Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RVS:2013:BZ3968

Instantie
Raad van State
Datum uitspraak
13-03-2013
Datum publicatie
13-03-2013
Zaaknummer
201202459/1/T1/A2
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBMID:2012:BV2708, Meerdere afhandelingswijzen
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Tussenuitspraak bestuurlijke lus
Inhoudsindicatie

Afwijzing verzoek om nadeelcompensatie.

Ingevolge art. 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard.

Ingevolge art. 2, tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

Ingevolge art. 3, eerste lid, komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.

Ingevolge art. 3, tweede lid komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in art. 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in een vergelijkbare positie verkeren, drukt.

De winkel is een filiaal van de winkelketen van X en staat onder direct beheer van X. Het filiaal is zowel in economische als in juridische zin een onlosmakelijk onderdeel van X en vormt dus geen zelfstandige entiteit. De schade manifesteert zich, evenals een eventuele vergoeding ervan, op het niveau van X. Anders dan de rb. heeft overwogen, ligt het derhalve in de rede dat het college bij de beantwoording van de vraag of de gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt het door het filiaal geleden nadeel als gevolg van de werkzaamheden relateert aan de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van X. Daarbij heeft het college, anders dan de rb. heeft overwogen, niet in strijd gehandeld met de kortingsmethode die het in de overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, heeft toegepast. Het college is in dit geval aan de toepassing van de kortingsmethode niet toegekomen, omdat de omvang van de schade zodanig gering wordt dat deze het normaal ondernemersrisico niet geacht wordt te overstijgen. Dat in de ANV niet is opgenomen dat in het geval van onzelfstandige vestigingen bij de afbakening van het normaal maatschappelijk risico de omzet en brutowinst van de gehele keten worden betrokken, betekent niet dat de toepassing van deze methode niet rechtens aanvaardbaar is.

Voor zover door X in beroep is betoogd dat het college een ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt tussen diverse ondernemingen omdat een plaatselijke winkel, die geen onderdeel vormt van een keten, wel aanspraak kan maken op vergoeding van een vergelijkbare schade en een filiaal van een onderneming die een winkelketen exploiteert niet, slaagt dit niet. Van een ongeoorloofd onderscheid is geen sprake omdat nadeel als thans aan de orde voor een ondernemer die zijn winkel, bijvoorbeeld in de vorm van een eenmanszaak, voor eigen rekening en risico drijft, eerder een onevenredige last zal vormen dan voor een nationaal of internationaal opererende onderneming, die een winkelketen exploiteert en die door haar omvang beter in staat is risico’s die tot haar onderneming behoren te spreiden.

Het betoog van X dat geen rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat het winkelfiliaal te Vlissingen deel uitmaakt van de onderneming X die een keten van winkels exploiteert, faalt omdat het de keuze van X is geweest om het winkelfiliaal te Vlissingen niet in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen dan wel voor rekening en risico door een zelfstandig filiaalhouder te laten exploiteren. Het beroep dat X doet op het arrest van Hoge Raad van 3 april 1998 (AB 1998/256), LJN: ZC2622, gaat niet op omdat anders dan in deze zaak in genoemd arrest de benadeelde werd getroffen door een plotseling opgelegd verbod met blijvend nadelige gevolgen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
O&A 2013/40
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

201202459/1/T1/A2.

Datum uitspraak: 13 maart 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dat gold ten tijde van belang, op de hoger beroepen van:

1.    het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen,

2.    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeeman Textielsupers B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaken nrs. 10/1039 en 11/407 in het geding tussen:

Zeeman

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 25 mei 2010 heeft het college een verzoek van Zeeman om nadeelcompensatie afgewezen. Bij besluit van 25 oktober 2010 heeft het college een verzoek van Zeeman om planschadevergoeding afgewezen.

Bij besluit van 25 oktober 2010 heeft het college het door Zeeman tegen de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 6 april 2011 heeft het college het door Zeeman tegen de afwijzing van het verzoek om planschadevergoeding gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door Zeeman tegen het besluit van 25 oktober 2010 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak. Tevens heeft de rechtbank bij deze uitspraak het door Zeeman tegen het besluit van 6 april 2011 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Zeeman en het college hoger beroep ingesteld.

Zeeman en het college hebben ieder een verweerschrift ingediend.

Zeeman en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2012, waar Zeeman, vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, beiden advocaat te Middelburg, vergezeld door C.T.M. van Gorp, en het college, vertegenwoordigd door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda, vergezeld door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, en door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.

2.    Voor het gebied waar het project Fonteyne is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat". Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad", dat op 29 augustus 2002 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 25 maart 2003 door gedeputeerde staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.

3.    Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad de Algemene Nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.

4.    Zeeman exploiteert een winkel in textielgoederen, kleding, stukgoederen, huishoudelijke goederen en speelgoed aan de Lange Zelke 9 te Vlissingen.

Het college heeft het verzoek van Zeeman om vergoeding van planschade afgewezen onder verwijzing naar adviezen van de SAOZ. Het college stelt zich op het standpunt dat Zeeman door de wijziging van het planologische regime niet in een nadeliger positie is gekomen. Het verzoek om vergoeding van inkomensschade als gevolg van de werkzaamheden in de periode 2005-2007 heeft het college afgewezen conform de adviezen van de SAOZ, omdat het geleden nadeel in die periode zodanig gering is dat deze nadelen het normaal ondernemersrisico niet hebben overschreden. Het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule, neergelegd in artikel 15 van de ANV, heeft het college afgewezen.

5.    De rechtbank heeft overwogen dat het college het verzoek om vergoeding van planschade terecht heeft afgewezen. Het college heeft volgens de rechtbank in strijd gehandeld met de voor de toepassing van nadeelcompensatie in het kader van het Fonteyne-project gekozen en in overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, toegepaste kortingsmethode. Volgens de rechtbank is er geen reden de door Zeeman gedreven onderneming aan de Lange Zelke niet als zodanig in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van het normale ondernemersrisico dient het college volgens haar alleen de omzetten van die onderneming te betrekken. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het college ten onrechte 2004 als referentieperiode heeft aangemerkt en niet heeft opgenomen in de schadeperiode.

6.    Zeeman betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ kan worden aangemerkt als een onafhankelijke deskundige. Daartoe stelt zij dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied, waarbinnen planschade en nadeelcompensatie zou kunnen worden toegekend, zodat de SAOZ de verzoeken van Zeeman niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen. Door het advies van de SAOZ aan de besluiten van 25 mei 2010 en 25 oktober 2010 ten grondslag te leggen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met artikel 1, onder b, van de ANV en met artikel 1, onder f, van de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, waaruit volgt dat de adviseur onafhankelijk behoort te zijn.

6.1.    Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden.

6.2.    De SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer uitspraak van 13 januari 2010, zaak nr. 200904677, www.raadvanstate.nl) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Het college mag in beginsel dan ook op een door de SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven.

De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de besluiten van 25 oktober 2010 en 6 april 2011 in strijd met artikel 2:4 van de Awb tot stand zijn gekomen. Dat de SAOZ ter zake van het project Fonteyne een inschatting heeft gemaakt van de uit te keren schadevergoedingen en daarbij is nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren, biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van Zeeman niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan Zeeman stelt, is daarbij geen gebiedsbegrenzing voor de toepassing van de ANV bepaald. Dat Zeeman de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig zou moeten worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

7.    Zeeman betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger situatie is gekomen. Daartoe stelt zij dat de Marktstraat en de Torenstraat onder het oude bestemmingsplan "Spuistraat" een verkeersbestemming hadden. Met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Binnenstad" is deze bestemming komen te vervallen en zijn deze straten volgebouwd. Hierdoor zijn looproutes in de binnenstad blijvend gewijzigd. De Kleine Markt, de Sint Jacobsstraat en de Oude Markt zijn geïsoleerd geraakt van de Lange Zelke. Als gevolg daarvan lijdt Zeeman inkomensschade. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is er geen doorgang gemaakt door het Fonteyne gebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Dat vanuit de Spuistraat naar de Oude Markt een doorgang is gecreëerd, vormt volgens haar evenmin een relevante compenserende maatregel voor het onttrekken van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer, omdat het winkelende publiek een omweg moet maken om van deze doorgang gebruik te maken.

7.1.    Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die gold ten tijde van belang, kennen burgemeester en wethouders, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

7.2.    Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of een wijziging van het planologische regime is opgetreden, waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan wordt gesteld dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.

7.3.    Ingevolge het voorheen vigerende bestemmingsplan "Spuistraat" hadden de Torenstraat en de Marktstraat een verkeersbestemming op basis waarvan zowel gemotoriseerd verkeer als fietsers en voetgangers vanaf de Oude Markt de Lange Zelke konden bereiken. Deze bestemmingen zijn komen te vervallen in het bestemmingsplan "Binnenstad". Nu de bereikbaarheid van de winkel aan de Lange Zelke in planologische zin niet afhankelijk is van de ontsluiting van de Oude Markt, heeft het vervallen van de verkeersbestemming van de Torenstraat en de Marktstraat niet geleid tot een planologische verslechtering. Daarbij komt dat een ontsluiting van de Oude Markt op de Spuistraat mogelijk is geworden en de Oude Markt, net als voorheen, door middel van de Kerkstraat, Achter de Kerk, de Lepelstraat en de Branderijstraat bereikbaar is. Voor zover Zeeman stelt dat het winkelende publiek de nieuwe ontsluiting van de Oude Markt ervaart als een omweg, is dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een planologische verslechtering niet relevant. Dat geldt ook voor de door Zeeman overgelegde rapporten van 3 september 2008 en van 8 december 2011, waarin respectievelijk DHV en Droogh Trommelen en Partners aan de hand van een aantal feitelijke maatregelen de gemeente adviseren over de verbetering van het kernwinkelgebied. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zijn besluit van 25 oktober 2010 mocht baseren op het advies van de SAOZ, voor zover daarin is geconcludeerd dat voor Zeeman geen sprake is van een planologische verslechtering.

Ook het door Zeeman overgelegde rapport van de taxateurs van OBjKT en Multiflex Makelaarsdiensten leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is van belang dat ook dit rapport geen aanknopingspunten biedt voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van de adviezen van de SAOZ inzake de bereikbaarheid van de Oude Markt. Voor zover daarin wordt aangevoerd dat sprake is van een planologische verslechtering, omdat het parkeerterrein aan de Spuistraat is komen te vervallen, slaagt dit evenmin. Ook onder het oude regime bestond de mogelijkheid van de bouw van een ondergrondse parkeergarage. Dat, zoals Zeeman betoogt, de parkeergarage vooral wordt gebruikt door bewoners en door werknemers van een bank, is, wat daar ook van zij, niet relevant voor de vraag of er sprake is van een planologische verslechtering.

Het betoog faalt.

8.    Zeeman betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat het college bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar voor zover dit ziet op het verzoek om nadeelcompensatie, ook de in de toekomst te lijden schade voor een periode van tien jaar dient te vergoeden.

8.1.    Voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat het college voor de berekening van de in de toekomst te lijden schaden schade kapitalisatiefactor 10 had moeten gebruiken is geen grond aanwezig, nu er geen sprake is van een structureel verminderde bereikbaarheid van de winkel.

Het betoog faalt.

9.    Zeeman betoogt eveneens tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de gehele door haar als gevolg van de werkzaamheden geleden inkomensschade zonder aftrek voor maatschappelijk risico voor vergoeding in aanmerking komt. In dit geval is sprake van een verzoek om nadeelcompensatie, waarbij alleen aanspraak is op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade.

10.    Zeeman betoogt ook nog dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van onrechtmatig handelen door het college, omdat het in strijd met het bepaalde in de Wegenwet geen afzonderlijke besluiten heeft genomen ten behoeve van de onttrekking van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer. Volgens Zeeman dient het college daarom aan haar alle schade te vergoeden.

10.1.    Dit betoog faalt, reeds omdat de ANV niet beoogt de gevolgen van onrechtmatig overheidshandelen te regelen. Krachtens de ANV komt alleen schade die het gevolg is van rechtmatige besluiten of handelingen van het college, voor vergoeding in aanmerking.

11.    In de einduitspraak zal een oordeel worden gegeven over het betoog van Zeeman dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat het college toepassing moet geven aan de hardheidsclausule, omdat een eventuele afwijzing van het verzoek onmiskenbaar onredelijk is.

12.    De Afdeling zal eveneens in de einduitspraak een oordeel geven over het betoog van Zeeman dat de rechtbank heeft miskend dat de door haar gemaakte kosten van deskundigenbijstand voor integrale vergoeding in aanmerking komen.

13.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat alleen de omzet van het filiaal aan de Lange Zelke en niet de omzetten en/of brutowinsten van Zeeman in aanmerking moeten worden genomen voor de beoordeling of het geleden nadeel binnen het normaal maatschappelijk risico valt. De rechtbank heeft volgens het college miskend dat in dit geval de gestelde schade niet geacht kan worden het normale ondernemersrisico te overstijgen, zodat reeds daarom niet is toegekomen aan de kortingsmethode. Het college betwist in strijd te hebben gehandeld met de voor de toepassing van de nadeelcompensatie in het kader van het Fonteyne-project gekozen en in overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, toegepaste kortingsmethode. Ook in die zaken heeft het college eerst beoordeeld of de schade geacht kon worden het normale ondernemersrisico te overstijgen en is daartoe het omzetverlies dat tot uitdrukking komt in winstderving gerelateerd aan het omzetverlies respectievelijk de winstderving van de betreffende economische eenheid.

13.1.    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard.

Ingevolge artikel 2, tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.

Ingevolge artikel 3, tweede lid komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in een vergelijkbare positie verkeren, drukt.

13.2.        Zeeman heeft het college verzocht om vergoeding van schade in verband met het project Fonteyne. De winkel aan de Lange Zelke 9 is een filiaal van de winkelketen van Zeeman en staat onder direct beheer van Zeeman. Het filiaal is zowel in economische als in juridische zin een onlosmakelijk onderdeel van Zeeman en vormt dus geen zelfstandige entiteit. De schade manifesteert zich, evenals een eventuele vergoeding ervan, op het niveau van Zeeman. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, ligt het derhalve in de rede dat het college bij de beantwoording van de vraag of de gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt het door het filiaal geleden nadeel als gevolg van de werkzaamheden relateert aan de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van Zeeman. Daarbij heeft het college, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet in strijd gehandeld met de kortingsmethode die het in de overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, heeft toegepast. Het college is in dit geval aan de toepassing van de kortingsmethode niet toegekomen, omdat de omvang van de schade zodanig gering wordt dat deze het normaal ondernemersrisico niet geacht wordt te overstijgen. Dat in de ANV niet is opgenomen dat in het geval van onzelfstandige vestigingen bij de afbakening van het normaal maatschappelijk risico de omzet en brutowinst van de gehele keten worden betrokken, betekent niet, anders dan Zeeman betoogt, dat de toepassing van deze methode niet rechtens aanvaardbaar is.

13.3.        Voor zover door Zeeman in beroep is betoogd dat het college een ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt tussen diverse ondernemingen omdat een plaatselijke winkel, die geen onderdeel vormt van een keten, wel aanspraak kan maken op vergoeding van een vergelijkbare schade en een filiaal van een onderneming die een winkelketen exploiteert niet, slaagt dit niet. Van een ongeoorloofd onderscheid is geen sprake omdat nadeel als thans aan de orde voor een ondernemer die zijn winkel, bijvoorbeeld in de vorm van een eenmanszaak, voor eigen rekening en risico drijft, eerder een onevenredige last zal vormen dan voor een nationaal of internationaal opererende onderneming, die een winkelketen exploiteert en die door haar omvang beter in staat is risico’s die tot haar onderneming behoren te spreiden. Zeeman heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat Landgraaf als landelijk opererende ketenbedrijf onevenredig is getroffen door de werkzaamheden in Vlissingen.

13.4.    Het betoog van Zeeman dat geen rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat het winkelfiliaal te Vlissingen deel uitmaakt van de onderneming Zeeman die een keten van winkels exploiteert, faalt omdat het de keuze van Zeeman is geweest om het winkelfiliaal te Vlissingen niet in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen dan wel voor rekening en risico door een zelfstandig filiaalhouder te laten exploiteren. Het beroep dat Zeeman doet op het arrest van Hoge Raad van 3 april 1998 (AB 1998/256) gaat niet op omdat anders dan in deze zaak in genoemd arrest de benadeelde werd getroffen door een plotseling opgelegd verbod met blijvend nadelige gevolgen.

13.5.    Voor zover het college heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door Zeeman gedreven onderneming aan de Lange Zelke als zodanig in aanmerking moet worden genomen en alleen de omzetten van die onderneming mogen worden betrokken bij de beoordeling van het normaal ondernemersrisico, slaagt dit betoog.

14.    Het college betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het jaar 2004 terecht niet bij de schadeperiode is betrokken en als referentiejaar kon worden gehanteerd. Daartoe stelt het college, onder verwijzing naar het advies van de SAOZ, dat de in 2004 geconstateerde omzetdaling gelijke tred vertoont met de omzetdaling in de overige filialen van Zeeman Textielsupers B.V., die geen invloed hebben ondervonden van de werkzaamheden. Het is volgens het college derhalve voldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde omzetdaling zonder de werkzaamheden ook zou zijn opgetreden. Nu in 2004 de omzetdaling niet het gevolg kan worden geacht van de werkzaamheden, kan dit jaar als referentiejaar worden aangemerkt, aldus het college.

14.1.    In de eerste helft van 2004 heeft archeologisch onderzoek aan de oostzijde van de Spuistraat plaatsgevonden en is de riolering van de Spuistraat aangepast. Vanaf september/oktober 2004 zijn de werkzaamheden geïntensiveerd door sloopwerkzaamheden, het aanbrengen van damwanden ten behoeve van de bouw van de parkeergarage en door infrastructurele werkzaamheden aan de Spuistraat. Hierdoor waren de parkeervoorzieningen beperkt en de winkels beperkt bereikbaar. Gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden is het onvoldoende aannemelijk dat de werkzaamheden in de periode vanaf september/oktober 2004 geen invloed hebben gehad op de daling van de omzet in die periode. Dat ook andere filialen van Zeeman te kampen hebben gehad met een omzetdaling, betekent niet dat het filiaal aan de Lange Zelke geen schade heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden. Het ligt derhalve niet in de rede de periode vanaf september 2004 op te nemen in de referentieperiode en niet te betrekken bij de periode waarin schade is geleden als gevolg van de werkzaamheden.

Het betoog van het college faalt.

15.    Het college heeft de in het filiaal aan de Lange Zelke geleden schade afgezet tegen de totale omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van Zeeman Groep B.V., de enige aandeelhouder van Zeeman, en geconcludeerd dat de relatieve omvang van de schade minder dan 1% bedraagt. Het college is uitgegaan van de in de openbare registers van de Kamer van Koophandel neergelegde financiële gegevens van Zeeman Groep B.V., die met haar groepsmaatschappijen ook in het buitenland actief is, omdat het college niet over de omzet en winstcijfers van Zeeman beschikte.

Nu, zoals onder 14.1 is gebleken, de beroepsgrond van het college tegen de overweging van de rechtbank dat het college ten onrechte 2004 als referentiejaar heeft gehanteerd en niet in de schadeperiode heeft opgenomen, faalt, ligt het in de rede dat het college de schade opnieuw berekent en voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade Zeeman opnieuw in de gelegenheid stelt gegevens over te leggen die het college in staat stellen het geleden nadeel van het filiaal af te zetten tegen de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van Zeeman in de schadeperiode. Indien Zeeman nalaat deze gegevens binnen drie weken na het verschijnen van deze tussenuitspraak aan het college te verstrekken, kan het college uitgaan van de geconsolideerde jaarrekening van Zeeman Groep B.V. en de daarin vermelde omzetten en brutowinsten.

16.    De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het besluit op bezwaar van 25 oktober 2010 te herstellen. Het college dient met in achtneming van hetgeen onder 14.1 en 15 is overwogen de schade opnieuw te berekenen en te onderzoeken in hoeverre het geleden nadeel voor vergoeding in aanmerking komt.

17.    Gezien de tijd die met dergelijke besluitvorming gemoeid kan zijn wordt daartoe een termijn gesteld van twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak.

18.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding onderscheidenlijk verschuldigdheid van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van 14.1. en 15. het besluit van 25 oktober 2010 nader te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen en de uitkomst van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena    w.g. Planken

Voorzitter    ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2013

299.