Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RVS:2013:2532

Instantie
Raad van State
Datum conclusie
24-12-2013
Datum publicatie
24-12-2013
Zaaknummer
201304752/2/A3, 201304645/2/A3 en 201301818/2/A3
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ8555, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

CONCLUSIE: Op dinsdag 24 december 2013 neemt Staatsraad Advocaat-Generaal Keus een conclusie in een aantal bestuursrechtelijke geschillen. Het gaat om de tijdelijke sluiting van coffeeshop Toermalijn door de burgemeester van Tilburg en van coffeeshop Easy Going door de burgemeester van Maastricht. De burgemeesters hebben zich op het standpunt gesteld dat deze coffeeshops in hun gemeenten gesloten mochten worden, omdat zij het 'besloten clubcriterium' en het 'ingezetenencriterium' niet hebben nageleefd. Zowel de rechtbank Limburg als de rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde eerder dit jaar dat het besloten clubcriterium niet toelaatbaar is. Ten aanzien van het ingezetenencriterium liepen de uitspraken van de rechtbanken uiteen. Mede gelet op de uiteenlopende uitspraken van de rechtbanken, heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Staatsraad Advocaat-Generaal Keus gevraagd in de conclusie in te gaan op de vraag of het besloten clubcriterium en het ingezetenencriterium in strijd zijn met de Grondwet, het internationale recht en het Europese recht. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de zaken op 14 november jl. op een rechtszitting behandeld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2014/216

Conclusie

201304752/2/A3, 201304645/2/A3 en 201301818/2/A3
Datum conclusie: 24 december 2013

Staatsraad Advocaat-Generaal mr. L.A.D. Keus

Zitting van 14 november 2013 Conclusie inzake het hoger beroep van

1) M.M. [exploitant], hierna: [exploitant], appellant, gemachtigde: mr.drs. G.A.C. Beckers,

de burgemeester van de gemeente Maastricht, appellant, gemachtigde: mr. S.A.R. Lely, en

de minister van Veiligheid en Justitie, hierna: de minister, appellant, gemachtigde: mr. E.J. Daalder,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 25 april 2013 in zaak nummer AWB 12/1516 tussen M.M. [exploitant] als eiser en de burgemeester van de gemeente Maastricht als verweerder,

2) de Vereniging Officiële Coffeeshops te Maastricht (VOCM), hierna: VOCM, appellante, gemachtigde: mr.drs. G.A.C. Beckers,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 25 april 2013 in zaak nummer AWB 12/1456 tussen VOCM als eiseres en de burgemeester van de gemeente Maastricht als verweerder, en

3) Stichting de Cirkel, hierna: De Cirkel, appellante, gemachtigde: mr. R.B. Milo en mr.drs. G.A.C. Beckers,

de burgemeester van de gemeente Tilburg, appellant, gemachtigde: mr. J. Bootsma, en

de minister van Veiligheid en Justitie, hierna: de minister, appellant, gemachtigde: mr. E.J. Daalder,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 januari 2013 in zaak nummer AWB 12/4648 tussen De Cirkel als eiseres en de burgemeester van de gemeente Tilburg als verweerder.

De drie zaken waarop deze conclusie betrekking heeft, betreffen de toelaatbaarheid van het zogenoemde B-criterium en het zogenoemde I-criterium. Deze criteria zijn opgenomen in de Aanwijzing Opiumwet (2011A021) en zijn op 1 januari 2012 voor coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland in werking getreden, (zie noot 1) zij het met dien verstande dat het aangescherpte beleid in die provincies eerst met ingang van 1 mei 2012 is gehandhaafd. (zie noot 2) Het B-criterium ("besloten club") houdt in dat coffeeshops uitsluitend toegang mogen verlenen en softdrugs mogen verkopen aan leden van de coffeeshop. Daarbij geldt dat de coffeeshop in één kalenderjaar maximaal 2000 lidmaatschappen uitgeeft en dit in de vorm van een controleerbare ledenlijst documenteert, dat een coffeeshop maximaal 2000 leden heeft en dat het lidmaatschap tot één coffeeshop is beperkt. Het I-criterium ("ingezetenen") houdt in dat aan anderen dan ingezetenen van Nederland van 18 jaar of ouder geen lidmaatschap voor de coffeeshop wordt uitgegeven. Uit de Aanwijzing Opiumwet (2011A021) volgt dat tegen coffeeshops die op grond van een door het gemeentebestuur afgegeven vergunning, beschikking of verklaring worden gedoogd, niet strafrechtelijk wegens de verkoop van op lijst II van de Opiumwet vermelde hennepproducten zal worden opgetreden, zolang het B-criterium en het I-criterium, alsmede de overige criteria van de Aanwijzing (de zogenoemde AHOJG-criteria) worden nageleefd. Bij brief van 17 juli 2013 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State mij verzocht in de drie zaken een conclusie te nemen over de in die zaken niet eenduidig beantwoorde vraag naar de toelaatbaarheid van het B-criterium en het I-criterium.

1 Feiten en procesverloop

Bestuurlijke fase
1.1 In zaak 201304752 is aan de orde dat de burgemeester van Maastricht bij besluit van 8 mei 2012 op grond van artikel 13b van de Opiumwet aan [exploitant] een last onder bestuursdwang heeft opgelegd die ertoe strekt dat [exploitant] met ingang van 11 mei 2012 de door hem geëxploiteerde coffeeshop "Easy Going" voor de duur van één maand dient te sluiten en gesloten dient te houden. Aan dit besluit lag ten grondslag dat was gebleken dat [exploitant] had gehandeld in strijd met het I-criterium, nadat al eerder een overtreding van het B-criterium was geconstateerd. [exploitant] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 juli 2002 heeft de burgemeester het bezwaar ongegrond verklaard.

1.2

Zaak 201304645 betreft het bezwaar van VOCM tegen het hiervóór (onder 1.1) genoemde besluit van 8 mei 2012. Bij besluit van 16 juli 2012 heeft de burgemeester het bezwaar van VOCM niet-ontvankelijk verklaard.

1.3

Zaak 201301818 heeft betrekking op het besluit van de burgemeester van Tilburg van 1 juni 2012 waarbij aan De Cirkel een last onder bestuursdwang is opgelegd. Bij dit besluit is De Cirkel gelast de door haar geëxploiteerde coffeeshop "Toermalijn" te sluiten voor de duur van 24 uur van vrijdag 22 juni 2012 te 12.00 uur tot zaterdag 23 juni 2012 te 12.00 uur. Aan dit besluit lag ten grondslag dat was geconstateerd dat De Cirkel zich voor de tweede keer niet aan de nieuwe criteria (het B- en het I-criterium) van het coffeeshopbeleid had gehouden. De Cirkel heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, met het verzoek aan de burgemeester om in te stemmen met een rechtstreeks beroep. Bij brief van 23 augustus 2012 heeft de burgemeester met een rechtstreeks beroep ingestemd, waarna de rechtbank Breda het bezwaarschrift van 19 juni 2012 als beroep heeft aangemerkt. Overigens is de begunstigingstermijn van de last verlengd, uiteindelijk totdat de rechtbank uitspraak zou hebben gedaan.

Gedingen in eerste aanleg
1.4 Tegen het hiervoor onder 1.1 bedoelde besluit op bezwaar heeft [exploitant] beroep bij de rechtbank Maastricht ingesteld. Aan dat beroep heeft hij onder meer ten grondslag gelegd
- dat de door de burgemeester vastgestelde beleidsregels contra legem zijn en derhalve hogere wet- en regelgeving doorkruisen;
- dat het in strijd is met de wet dat het College van procureurs-generaal criteria heeft geïntroduceerd die kennelijk enkel dienen voor handhaving door de burgemeester en niet door het Openbaar Ministerie (hierna ook: OM);
- dat de beleidsregels niet evenredig zijn;
- dat de beleidsregels strijdig zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen;
- dat het I-criterium in strijd is met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM);
- dat het B-criterium in strijd is met de Grondwet en de daarin opgenomen vrijheid van vereniging;
- dat voor de verwerking van persoonsgegevens (door de coffeeshophouder) een wettelijke grondslag ontbreekt.

1.5

Op 25 april 2013 heeft de rechtbank Limburg uitspraak gedaan. (zie noot 3) Bij haar uitspraak oordeelde de rechtbank dat de burgemeester op grond van artikel 4:84 (lees: artikel 4:81) van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd is beleidsregels op te stellen voor de wijze waarop hij zijn bevoegdheid krachtens artikel 13b van de Opiumwet zal uitoefenen en dat het hem vrijstaat om daarbij, wat de toetsingscriteria betreft, zo nauw mogelijk bij de Aanwijzing Opiumwet aan te sluiten. Wat betreft de in het door de burgemeester gevoerde beleid (het "Damoclesbeleid") opgenomen I- en B-criteria achtte de rechtbank van belang of het hier gaat om zuivere, op de formele wet terug te voeren gedoogcriteria, dan wel of dit beleid tot een actief handelen verplicht. Volgens de rechtbank betreft het I-criterium (louter) een gedoogvoorwaarde, maar worden met het B-criterium verplichtingen voor de coffeeshophouder in het leven geroepen, te weten de documentatie van de leden door middel van een daartoe aan te leggen controleerbare ledenlijst. Het bij beleidsregels opleggen van verplichtingen aan burgers is echter niet toegestaan, in welk verband de rechtbank verwees naar HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1359, AB 2005/31 m.nt. F.J. van Ommeren. Ten aanzien van het I-criterium oordeelde de rechtbank dat, waar het door haar van toepassing geachte artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM onder meer proportionaliteit van dit criterium verlangt, de burgemeester niet met een verwijzing naar de (openbare-orde)situatie in Maastricht in 2008 (waarop de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9684, JB 2011/250 m.nt. R.J.B. Schutgens betrekking had) kan volstaan, maar dient te motiveren waarom ook thans een minder vergaande maatregel niet mogelijk zou zijn. Waar het primaire besluit berustte op de combinatie van een schending van het B- en I-criterium, kan het primaire besluit, ondanks de mogelijkheid voor verweerder om het geconstateerde motiveringsgebrek met betrekking tot het I-criterium te herstellen, volgens de rechtbank niet in stand blijven. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit van 8 mei 2012 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats van het vernietigde bestreden besluit treedt.

1.6

Tegen het hiervóór onder 1.2 genoemde besluit op bezwaar heeft VOCM beroep ingesteld bij de rechtbank Maastricht. Aan dat beroep heeft VOCM ten grondslag gelegd dat zij als belanghebbende moet worden aangemerkt, omdat het besluit waartegen haar bezwaar zich richtte, een toepassing behelst van de sancties die een gevolg zijn van gewijzigd coffeeshopbeleid. Volgens VOCM staat vast dat door de betwiste beleidswijziging niet alleen de individuele leden van de coffeeshops in hun belangen worden getroffen, maar ook cannabisconsumenten en de inwoners en ondernemers van Maastricht.

1.7

Bij uitspraak van 25 april 2013 heeft de rechtbank Limburg geoordeeld dat VOCM geen aan haar statutaire doelstellingen ontleend algemeen of collectief belang heeft dat wordt aangetast door het besluit van 8 mei 2012. Volgens de rechtbank raakt een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom ten aanzien van één specifieke coffeeshop het algemeen of collectief belang van VOCM niet. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.8

Aan het hiervóór onder 1.3 genoemde en als beroep aangemerkte bezwaar heeft De Cirkel onder meer ten grondslag gelegd dat het I-criterium een vorm van regulering is welke volgens de Opiumwet is verboden. In dat verband heeft De Cirkel verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9684, JB 2011/250 m.nt. R.J.B. Schutgens. Ook overigens is het I-criterium volgens De Cirkel in strijd met het recht. Het criterium dwingt coffeeshophouders zonder zwaarwegende redenen tot het maken van (indirect) onderscheid op basis van de nationaliteit van hun bezoekers. Een dergelijk onderscheid is in strijd met artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 van het EVRM, het Twaalfde Protocol, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) en de artikelen 20-26 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), aldus De Cirkel. Ook het B-criterium is volgens De Cirkel in strijd met het recht, in het bijzonder met artikel 8 van de Grondwet (vrijheid van vereniging), artikel 11 van het EVRM (vrijheid van vereniging) en artikel 8 van het EVRM (eerbiediging privéleven). De Cirkel heeft voorts uitdrukkelijk betwist dat de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd is om de (AHOJG)BI-criteria vast te stellen en te handhaven.

1.9

Op 17 januari 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant uitspraak gedaan. (zie noot 4) Bij haar uitspraak heeft zij vooropgesteld dat de omstandigheid dat met betrekking tot coffeeshops een gedoogbeleid wordt gevoerd, niet afdoet aan de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet, in welk verband de rechtbank heeft verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7161, AB 2011/103 m.nt. F.R. Vermeer (rov. 3). Voorts heeft de rechtbank in verband met de beginselplicht tot handhaving overwogen dat er geen concreet zicht op legalisering is (rov. 4). Met betrekking tot het B-criterium heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat dit criterium de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. Volgens de rechtbank leidt het B-criterium immers ertoe dat de overheid organiseert dat personen die softdrugs willen gebruiken en dus strafbare feiten willen plegen, lid dienen te worden van een vereniging/club die het plegen van strafbare feiten faciliteert. Juist van de overheid mag worden verwacht dat zij het oprichten van dit soort verenigingen of clubs tegengaat en niet - zoals hier - stimuleert, aldus de rechtbank (rov. 6). Het I-criterium daarentegen is volgens de rechtbank acceptabel. Weliswaar is sprake van een (indirect) onderscheid naar nationaliteit, maar naar het oordeel van de rechtbank is daarvoor een voldoende rechtvaardiging in het licht van de non-discriminatiebepalingen van artikel 1 van de Grondwet en diverse internationale verdragen. Volgens de rechtbank is het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd, gelet op het doel van het criterium om drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te bestrijden. Weliswaar is in Tilburg niet in dezelfde mate als in Maastricht sprake van overlast, maar dat maakt niet dat het hanteren van het criterium kennelijk onredelijk is, nu de burgemeester terecht grote waarde mag hechten aan interlokale en internationale belangen. De rechtbank is van oordeel dat hier ook geen sprake is van (nadere) regulering van de verkoop van softdrugs op gemeentelijk niveau, zoals dat het geval was in Maastricht (rov. 7). Waar De Cirkel zich niet heeft gehouden aan het I-criterium, kan het bestreden besluit volgens de rechtbank in stand blijven. De rechtbank heeft het beroep van De Cirkel ongegrond verklaard.

Gedingen in hoger beroep
1.10 Tegen de hiervóór onder 1.5 genoemde uitspraak heeft [exploitant] bij brief/telefax van 24 mei 2013 hoger beroep ingesteld.
In zijn hogerberoepschrift persisteert [exploitant] bij zijn stelling dat het B-criterium en het I-criterium strijd opleveren met verdrags- en grondrechten. In dat verband doet [exploitant] mede een beroep op artikel 2 van het EVRM, dat zich ertegen zou verzetten dat de burgemeester buitenlanders afhankelijk maakt van de straathandel en aldus hun gezondheid in gevaar brengt.
[exploitant] memoreert dat het huidige kabinet van het B-criterium heeft afgezien, zulks terwijl het B- en het I-criterium eerder als onlosmakelijk met elkaar verbonden werden gepresenteerd. Volgens [exploitant] leidt toepassing van het I-criterium in de praktijk tot een onderscheid tussen burgers op basis van nationaliteit, in die zin dat de eis van ingezetenschap slechts wordt tegengeworpen aan personen die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten. [exploitant] bestrijdt voorts het oordeel dat het I-criterium (louter) een gedoogvoorwaarde betreft, die op de Opiumwet valt terug te voeren. Wat betreft het verbod van artikel 3 onder A van de Opiumwet om drugs binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, voert [exploitant] aan dat artikel 2 van het Kaderbesluit harmonisering drugswetgeving degene die uitsluitend met het oog op persoonlijk gebruik dergelijke handelingen verricht, uitdrukkelijk ontziet, (zie noot 5) dat de Schengen Uitvoeringsovereenkomst zich daartegen niet verzet en dat ook het OM blijkens de Aanwijzing Opiumwet onder 3.1 oog heeft voor de dagelijkse praktijk in verband met het grensoverschrijdende verkeer van cannabisconsumenten. [exploitant] benadrukt dat de Opiumwet geen onderscheid maakt op grond van nationaliteit of woonplaats en dat een zuiver op de Opiumwet terug te voeren criterium de in de wet beschreven strafbare gedraging en niet de woonplaats of de nationaliteit van de burger centraal moet stellen. Voorts is het I-criterium volgens [exploitant] niet (louter) een gedoogvoorwaarde, omdat het hem en zijn personeelsleden ertoe dwingt onderscheid te maken tussen burgers. Volgens [exploitant] leidt het huidige kabinetsbeleid tot willekeur, nu onder de noemer van "lokaal maatwerk" feitelijk alleen gemeenten in het zuiden van Nederland aan het I-criterium worden onderworpen. Dat heeft slechts een verplaatsing tot gevolg, in die zin dat bezoekers uit het zuiden hun heil zoeken in coffeeshops boven de grote rivieren, alsmede een verplaatsing van de handel in het zuiden naar de straathandel.

1.11

Bij brief/telefax van 30 mei 2013 heeft ook de burgemeester van de gemeente Maastricht hoger beroep tegen de uitspraak van 25 april 2013 ingesteld.
Volgens de burgemeester is de doelstelling van de door [exploitant] bestreden criteria enerzijds zoveel als mogelijk te voorkomen dat andere landen nadelige gevolgen ondervinden van het Nederlandse gedoogbeleid en anderzijds het aantal en de omvang van coffeeshops terug te brengen zodat dit weer kleinschalige voorzieningen voor lokale gebruikers worden. Daarmee geeft Nederland, nog steeds volgens de burgemeester, gevolg aan internationale verplichtingen en wordt bovendien de grote criminaliteit die het gevolg is van de door drugstoerisme veroorzaakte toename van het aantal en de omvang van coffeeshops bestreden; tevens wordt daarmee een bijdrage geleverd aan het bestrijden van openbare-ordeproblemen die drugstoerisme op lokaal niveau veroorzaakt.
De burgemeester betoogt dat voor de hand ligt dat hij bij de inrichting van zijn beleid, waarbij hem grote beleidsvrijheid toekomt, aansluiting heeft gezocht bij de Aanwijzing Opiumwet. Volgens hem zou voor "de driehoek" een onwenselijke situatie ontstaan wanneer hij zijn beleid ten aanzien van artikel 13b van de Opiumwet niet naar het landelijk kader zou inrichten.
De burgemeester benadrukt dat het geheel aan de houder van een coffeeshop is of hij bereid is de daaraan verbonden gedoogvoorwaarden na te leven. Het is steeds de keuze van de coffeeshophouder om zich met in beginsel strafbare activiteiten bezig te houden en zijn bedrijfsvoering daarop af te stemmen. Door het B- en I-criterium worden volgens de burgemeester geen nieuwe verplichtingen gecreëerd zonder dat daarvoor een toereikende wettelijke grondslag is. De norm was en is dat softdrugs niet mogen worden verkocht.
Volgens de burgemeester heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het B-criterium niet rechtmatig is en dat onvoldoende is gemotiveerd waarom geen alternatieven voor het I-criterium voorhanden zouden zijn. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat, waar in 2008 voldoende argumenten voor hantering van het I-criterium bestonden, dat in 2012 anders zou (kunnen) zijn. Met dat oordeel heeft de rechtbank, nog steeds volgens de burgemeester, miskend dat de doelstellingen van zowel het B- als het I-criterium aanzienlijk ruimer zijn dan het enkele bestrijden van overlast van het drugstoerisme.
Voor zover het I-criterium al een inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel, acht de burgemeester die inbreuk (mede in het licht van HvJ EU 16 december 2010, C-137/09, ECLI:NL:XX:2010:BO8814, Jurispr. 2010, p. I-13019, NJ 2011/290 m.nt. A.H. Klip en AbRvS 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9684, JB 2011/250 m.nt. R.J.B. Schutgens) gerechtvaardigd door het daarmee nagestreefde doel. Uit het door de rechtbank genoemde Twaalfde Protocol vloeien volgens de burgemeester geen verdergaande verplichtingen voort dan uit andere non-discriminatiebepalingen zoals artikel 1 van de Grondwet en de vrijheden uit het EU-Verdrag. (zie noot 6)
Ten slotte bestrijdt de burgemeester dat het B-criterium verplichtingen aan burgers oplegt. Coffeeshophouders zijn niet verplicht softdrugs te verkopen maar kunnen, wanneer zij dat wel doen, slechts aan strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving ontkomen door zich aan de gedoogcriteria (waaronder het B-criterium) te houden. Dat laatste maakt die criteria echter nog niet tot verplichtingen, aldus de burgemeester.

1.12

Bij brief van 5 juni 2013 heeft ook de minister hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 25 april 2013 ingesteld.
In zijn hogerberoepschrift schetst de minister het juridisch kader met betrekking tot cannabis, waarbij hij onder meer benadrukt dat voor de kopers van softdrugs geen gedoogbeleid, maar slechts een lage opsporingsprioriteit geldt. Ook schetst de minister ontwikkeling en achtergrond van het Nederlandse cannabisbeleid, volgens welke schets het B- en het I-criterium op twee grondslagen berusten. In de eerste plaats het belang dat drugstoerisme wordt tegengegaan, waartoe Nederland als lidstaat van de Europese Unie is gehouden op grond van de gemeenschappelijke verklaring bij artikel 71, tweede lid, van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en (de verklaring bij) Kaderbesluit 2004/757/JBZ. In de tweede plaats berusten de beide criteria op het gegeven dat grootschaliger coffeeshops - zowel in omvang als in omzet - gevoeliger voor inmenging door de georganiseerde criminaliteit zijn. Het gegeven dat de coffeeshop een risico voor de rechtsorde vormt, maakt volgens de minister dat de overheid is gerechtigd om het functioneren van coffeeshops verregaand te reguleren en ernaar te streven coffeeshops kleiner en beheersbaarder te maken. Ook daartoe strekken het B- en het I-criterium, in welk verband de minister aantekent dat de groei in aantal en omvang van coffeeshops voor een belangrijk deel door het toegenomen drugstoerisme wordt veroorzaakt. Aldus beschouwd strekken het B- en I-criterium tot het opnieuw bevestigen van de oorspronkelijke gedachte achter het gedoogbeleid dat coffeeshops kleinschalige gelegenheden zijn, die de lokale gebruikers de mogelijkheid geven om softdrugs te kopen en te gebruiken.
De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het B-criterium onrechtmatig is en dat onvoldoende is gemotiveerd dat het I-criterium proportioneel is. Volgens de minister legt het B-criterium (en legt ook het I-criterium) geen verplichtingen aan coffeeshophouders op. Met dat criterium (die criteria) is geen nieuw voorschrift in het leven geroepen: verkoop van cannabis aan niet-ingezetenen en niet-leden was strafbaar en blijft strafbaar. Wat betreft het I-criterium stelt de minister zich voorts op het standpunt dat de proportionaliteit reeds is beoordeeld door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Volgens de minister heeft het Hof van Justitie het I-criterium in zijn arrest van 16 december 2010, C-137/09, ECLI:NL:XX:2010:BO8814, Jurispr. 2010, p. I-13019, NJ 2011/290 m.nt. A.H. Klip, in een breder perspectief geplaatst dan de bestrijding van overlast in Maastricht. Dat is volgens de minister ook terecht, nu de doelstelling die met het I-criterium wordt nagestreefd de bestrijding van het drugstoerisme is en die doelstelling aanzienlijk breder is dan de bestrijding van de lokale overlast die drugstoerisme veroorzaakt. Volgens de minister heeft drugstoerisme in Nederland geleid tot een enorme uitbreiding van de vraag naar softdrugs, waardoor boven- en onderwereld sterk verweven zijn geraakt waar het de productie en distributie van cannabis betreft en ernstige criminaliteit sterk is toegenomen. Ten slotte komt ook in de opvatting van de minister aan artikel 1 van het Twaalfde Protocol geen verdere strekking toe dan aan artikel 1 van de Grondwet en aan het beginsel van non-discriminatie bij de vier verkeersvrijheden van het EU-Verdrag. (zie noot 7)

1.13

De burgemeester heeft het beroep van [exploitant] bij brief van 25 juni 2013 bestreden; bij brieven van 30 juni 2013 heeft [exploitant] zowel tegen het hoger beroep van de burgemeester als tegen het hoger beroep van de minister verweer gevoerd.

1.14

Bij brief van 1 november 2013 heeft de gemachtigde van [exploitant] ten behoeve van de door hem vertegenwoordigde partijen de procesdossiers in elk van de drie zaken aangevuld. In die brief wordt bestreden dat het I-criterium tot kleinschalige coffeeshops leidt, dat EU-recht tot het tegengaan van drugstoerisme zou dwingen, dat aan het arrest van het Hof van Justitie van 16 december 2010, C-137/09, ECLI:NL:XX:2010:BO8814, Jurispr. 2010, p. I-13019, NJ 2011/290 m.nt. A.H. Klip, beslissende betekenis ten voordele van het standpunt van de burgemeester en de minister zou toekomen en dat het I-criterium proportioneel zou zijn. Wat betreft het oogmerk van criminaliteitsbestrijding wordt betoogd dat dit oogmerk slechts effectief kan worden nagestreefd door de teelt van hennep ten behoeve van de bevoorrading van coffeeshops te reguleren. Voorts wordt erop gewezen dat het I-criterium, dat in de praktijk veelal als "overlastcriterium" wordt aangemerkt en ingezet, overlast niet vermindert maar eerder doet toenemen.

1.15

Bij brief van 1 november 2013 heeft de burgemeester van de gemeente Maastricht nog enkele processtukken uit zaak nummer 200803357/1H3 in de zaken 201304752 en 201304645 ingediend met het verzoek deze aan de stukken toe te voegen.

1.16

Tegen de hiervóór onder 1.7 genoemde uitspraak heeft VOCM bij brief/telefax van 20 mei 2013 hoger beroep ingesteld.
Volgens VOCM heeft de rechtbank miskend dat de last onder bestuursdwang van 8 mei 2012 niet alleen het individuele belang van [exploitant] raakt, maar ook het algemene belang van de vereniging en de individuele belangen van ieder van haar leden.

1.17

Bij brief/telefax van 24 juni 2013 heeft de burgemeester verweer gevoerd tegen het hoger beroep van VOCM.

1.18

Op de brieven van de gemachtigde van VOCM en van de burgemeester van de gemeente Maastricht, beide van 1 november 2013, werd hiervóór (onder 1.14 en 1.15) reeds gewezen.

1.19

Tegen de hiervóór onder 1.9 genoemde uitspraak heeft De Cirkel bij brief/telefax van 23 februari 2013 hoger beroep ingesteld.
De Cirkel klaagt dat de rechtbank een deel van haar stellingen onbesproken heeft gelaten, met het oog op het streven naar finale geschillenbeslechting buiten de kaders van het aan haar voorgelegde geschil is getreden en ex nunc heeft getoetst.
Volgens De Cirkel kan zij zich, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk beroepen op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010 heeft uitsluitend betrekking op de toenmalige gemeentelijke regeling van Maastricht, aldus De Cirkel. Bij toepassing van een landelijk geldende regeling als de Aanwijzing Opiumwet zijn de lidstaten volgens De Cirkel verplicht EU-burgers gelijk te behandelen, in welk verband De Cirkel verwijst naar HvJ EG 6 oktober 2009 (Dominic Wolzenburg), C-123/08, ECLI:NL:XX:2009:BJ9857, Jurispr. 2009, p. I-9621, NJ 2009/591 m.nt. N. Keijzer.
De Cirkel betoogt dat het I-criterium een vorm van regulering behelst, die in strijd is met de als uitputtend bedoelde Opiumwet. De burgemeester is, nog steeds volgens De Cirkel, niet zelfstandig bevoegd het I-criterium als beleidsregel vast te leggen, omdat beleidsregels beperkt moeten blijven tot het hanteren van een bevoegdheid waarover het bestuursorgaan reeds beschikt. In het kader van de Opiumwet komt de burgemeester geen regulerende bevoegdheid toe.
Volgens De Cirkel kan voor het onderscheid tussen personen dat het I-criterium maakt, geen rechtvaardiging worden gevonden in het bestrijden van overlast, omdat in Tilburg geen sprake was van drugstoerisme in een mate dat dit leidde tot overlast in de zin van ordeverstoringen. Evenmin kan een voldoende zwaarwegend belang worden gevonden in de algemene stelling dat met het I-criterium aan verdragsverplichtingen wordt voldaan, in de eerste plaats omdat in Europa geen verplichting geldt tot het bestrijden van drugsdelicten die uitsluitend zien op het (vervoer ten behoeve van) eigen gebruik, in de tweede plaats omdat slechts sprake zou zijn van een plaatselijke schijnbijdrage in verband met de mogelijkheid dat niet-ingezetenen zich elders (bijvoorbeeld in Amsterdam) voorzien door iets verder Nederland binnen te reizen.

1.20

Bij brief van 26 februari 2013 heeft ook de burgemeester van de gemeente Tilburg hoger beroep ingesteld. Volgens de burgemeester is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat het B-criterium de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. De burgemeester betoogt dat met het B-criterium geen afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid van vereniging en dan ook niet met artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 van het EVRM in strijd is. In de opvatting van de burgemeester wordt niemand ergens toe verplicht. De verkoop van cannabis is en blijft strafbaar. De enige verandering als gevolg van invoering van het B-criterium is dat handhavend wordt opgetreden bij verkoop aan niet-leden, maar niet bij verkoop aan leden. Voorts voert de burgemeester aan dat een verplichting om van een (vak)vereniging lid te worden (waarvan hier geen sprake is), bepaald niet per definitie met artikel 11 van het EVRM in strijd is en dat, zelfs al ware dat anders, aan de criteria van artikel 11, tweede lid, zou zijn voldaan, nu het criterium een legitiem doel dient en een fair balance bewaard is gebleven.
De burgemeester heeft bij aanvullend beroepschrift van 2 april 2013 de gronden van zijn hoger beroep aangevuld door te verwijzen naar het hierna te noemen aanvullend beroepschrift van de minister van Veiligheid en Justitie.

1.21

De minister van Veiligheid en Justitie heeft bij brief van 26 februari 2013 eveneens hoger beroep tegen de uitspraak van 17 januari 2013 ingesteld. De gronden die de minister voor zijn hoger beroep aanvoert, stemmen goeddeels overeen met de hogerberoepsgronden in de eveneens van 26 februari 2013 daterende brief van de burgemeester. Bij aanvullend beroepschrift van 2 april 2013 heeft de minister de gronden van zijn hoger beroep aangevuld.
In zijn aanvullend hogerberoepschrift schetst de minister het wettelijk kader, de ontwikkeling en achtergrond van het Nederlandse cannabisbeleid en de achtergrond van de wijziging van de Aanwijzing Opiumwet, waarbij het B- en het I-criterium zijn toegevoegd. De beschouwingen van de minister stemmen zakelijk overeen met het hiervóór (onder 1.12) reeds weergegeven betoog in het hogerberoepschrift van de minister tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 25 april 2013.
Volgens de minister heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het B-criterium een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. Volgens de minister is uitgangspunt dat het lokale bestuur het coffeeshopbeleid - binnen het landelijk kader van de Opiumwet en de Aanwijzing Opiumwet - vaststelt en de regie voert. De lokale driehoek vult het beleid concreet in en stelt prioriteiten bij de dagelijkse handhaving. Volgens de minister is een handhavingsarrangement waarbinnen het optreden van bestuur, het optreden van politie en het optreden van het OM op elkaar aansluiten en elkaar aanvullen ("eenheid van rechtshandhaving"), daarbij onontbeerlijk.
De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het B-criterium ertoe zou leiden dat de overheid organiseert dat personen die softdrugs willen kopen en dus strafbare feiten plegen, lid dienen te worden van een vereniging/club, welke vereniging/club het plegen van strafbare feiten zou faciliteren, en dat de overheid dus verenigingen/clubs stimuleert daar waar deze zouden moeten worden tegengegaan. Volgens de minister is het doel van het B-criterium te bevorderen dat coffeeshops weer kleinschalige voorzieningen worden die de lokale markt bedienen. Van het door de overheid doen oprichten van verenigingen of clubs is volgens de minister geen sprake; het gaat slechts om het stellen van een relevante beperking aan het open karakter van coffeeshops. Daarmee wordt het plegen van strafbare feiten niet gefaciliteerd, maar worden de mogelijkheden daartoe juist beperkt. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft aangegeven op welke wijze artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 van het EVRM voor haar oordeel relevant zijn. Volgens de minister is het enkele feit dat, als coffeeshophouders softdrugs willen verkopen, zij daartoe gebruik moeten maken van een vereniging/club om de beslotenheid te realiseren, niet met het bepaalde in artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 van het EVRM in strijd. Als het recht van vereniging al in het geding is, dan geldt, nog steeds volgens de minister, dat het belang van de openbare orde en de in artikel 11, tweede lid, van het EVRM genoemde beperkingen zonder meer een voldoende rechtvaardiging vormen om het B-criterium te introduceren.

1.22

Bij verweerschrift van 3 mei 2013 heeft de burgemeester verweer gevoerd tegen het hoger beroep van De Cirkel. De minister heeft zich bij verweerschrift van diezelfde datum bij het verweer van de burgemeester aangesloten. Bij brief/telefax van 6 mei 2013 heeft De Cirkel zowel tegen het hoger beroep van de burgemeester als tegen het hoger beroep van de minister verweer gevoerd.

1.23

Op de brief van de gemachtigde van De Cirkel van 1 november 2013 werd hiervóór (onder 1.14) reeds gewezen.

2 Het verzoek om een conclusie

2.1

Bij brief van 17 juli 2013 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de voorzitter) mij verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht.

2.2

Het verzoek van de voorzitter strekt ertoe dat in de conclusie wordt ingegaan op de rechtsvragen die in hoger beroep tegen de bestreden uitspraken voorliggen.
Daarbij heeft de voorzitter in de eerste plaats erop gewezen dat het oordeel van de rechtbank Limburg en de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat het B-criterium rechtens niet toelaatbaar is, op uiteenlopende overwegingen berust. De voorzitter heeft verzocht op dat oordeel en op die uiteenlopende overwegingen in te gaan, waarbij hij heeft aangetekend dat de Afdeling van belang acht of het B-criterium in strijd is met het recht, in het bijzonder met artikel 8 van de Grondwet (vrijheid van vereniging), artikel 11 van het EVRM (vrijheid van vereniging) en artikel 8 van het EVRM (eerbiediging privéleven). Voorts heeft de voorzitter in verband met het B-criterium verzocht in te gaan op de vraag of voor de verwerking van persoonsgegevens door de coffeeshophouder een wettelijke verwerkingsgrondslag aanwezig is.
In verband met het I-criterium heeft de voorzitter verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9684, JB 2011/250 m.nt. R.J.B. Schutgens, en het daaraan voorafgaande prejudiciële arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010, C-137/09, ECLI:NL:XX:2010:BO8814, Jurispr. 2010, p. I-13019, NJ 2011/290 m.nt. A.H. Klip. Zoals de voorzitter heeft gememoreerd, hebben de rechtbank Limburg en de rechtbank Zeeland-West-Brabant die uitspraak en dat arrest in de bestreden uitspraken betrokken, maar zijn zij daarbij tot uiteenlopende oordelen gekomen. De voorzitter heeft verzocht daaraan aandacht te besteden, alsmede aan de vraag of het I-criterium inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol, artikel 26 van het IVBPR en de artikelen 20-26 van het Handvest en, mocht dat zo zijn, of hiertoe een zwaarwegende reden bestaat en of het doel niet met minder ingrijpende middelen kan worden verwezenlijkt. Tevens ware volgens de voorzitter aandacht te besteden aan de reikwijdte (gemeentelijk niveau of nationaal niveau) van voormeld prejudicieel arrest in het licht van de door het Hof uitgevoerde toets of het I-criterium geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk.

2.3

Of VOCM (in zaak 201304645) en de minister (in de zaken 201304752 en 201301818) als belanghebbenden zijn aan te merken, is, gelet op de formulering van het verzoek, voor de onderhavige conclusie niet van belang. Dat geldt te meer, nu zij geen argumenten hebben aangevoerd die niet ook door de andere partijen zijn aangevoerd of ten minste zijn overgenomen. Op de bedoelde vraag zal ik dan ook niet ingaan.

2.4

In deze conclusie behandel ik achtereenvolgens:

- artikel 13b Opiumwet (onder 3);
- Unierechtelijke verplichtingen met betrekking tot drugstoerisme (onder 4);
- het prejudiciële arrest van 16 december 2010 (onder 5);
- de Aanwijzing Opiumwet (onder 6);
- andere uitspraken met betrekking tot het B- en het I-criterium (onder 7);
- de vragen over het B-criterium (onder 8), waarbij aan de orde komen:

• de opvattingen van beide rechtbanken (8.1-8.10);
• de vrijheid van vereniging (8.11-8.15);
• privéleven en de Wet bescherming persoonsgegevens (8.16-8.22);

- de vragen over het I-criterium (onder 9), waarbij aan de orde komen:

• de opvattingen van beide rechtbanken (9.1-9.4);
• de verschillende kaders van APV en artikel 13b Opiumwet (9.5-9.12);
• bestrijding drugstoerisme als rechtvaardigingsgrond (9.13-9.22);

- de resterende vragen (onder 10), in welk verband aan de orde komen:

• strijd met enig discriminatieverbod (10.1-10.2);
• rechtvaardiging, geschiktheid en proportionaliteit (10.3-10.13);
• de reikwijdte van het prejudiciële arrest (10.14-10.15).

Onder 11 geef ik de slotsom weer waartoe een en ander leidt.

3 Artikel 13b van de Opiumwet

3.1

Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet luidt (en luidde ten tijde van de primaire besluiten) aldus:

"1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."

Artikel 13b is geïntroduceerd bij de Wet van 18 maart 1999, houdende wijziging van de Opiumwet in verband met het creëren van de mogelijkheid voor de burgemeester om bestuursdwang toe te passen ter handhaving van de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven (Stb. 1999, 167). Het artikel is op 21 april 1999 in werking getreden (artikel II van de genoemde wijzigingswet).

3.2

Reeds bij de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet is de nauwe samenhang tussen enerzijds de in deze bepaling vervatte bevoegdheid tot bestuurlijke handhaving en anderzijds de stafrechtelijke handhaving van de Opiumwet sterk benadrukt. Zo wordt in de memorie van toelichting vooropgesteld: (zie noot 8)

"De handhaving van de Opiumwet vereist een gecoördineerde inzet van bestuur, openbaar ministerie en politie zodat via verschillende invalshoeken kan worden opgetreden tegen de neveneffecten van de aanwezigheid van coffeeshops."

En verderop: (zie noot 9)

"Op het stuk van de bestuurlijke handhaving van het gemeentelijke drugbeleid wordt met het onderhavige wetsvoorstel het bestuurlijke instrumentarium uitgebreid. Met genoemde maatregelen kan de geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet verder gestalte krijgen. De inzet van bestuursdwang is gericht op beheersing van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs. Hierbij is van wezenlijke betekenis dat het Nederlandse drugbeleid geënt is op scheiding van de markten van hard- en softdrugs. De bonafide coffeeshops hebben bewezen een bijdrage te kunnen leveren aan het realiseren van deze scheiding."

3.3

Bij de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet is voorts benadrukt dat gemeenten moeten kunnen besluiten om in het geheel geen coffeeshops toe te laten (de zogenoemde nuloptie). Ook in dat verband is in de memorie van toelichting benadrukt dat het lokale drugbeleid en de inzet van instrumenten in dat kader (en dus ook artikel 13b van de Opiumwet) een zaak is van het lokale driehoeksoverleg, waarbinnen de betrokken belangen worden afgewogen: (zie noot 10)

"In de drugnota is aangegeven dat gemeenten moeten kunnen besluiten om geen coffeeshops toe te laten. Met betrekking tot de scheiding van de markten zou toepassing van de zogenoemde nuloptie echter contraproduktief kunnen werken. Voordat tot instelling van een nuloptie wordt overgegaan moet dan ook worden afgewogen hoe dit zich verhoudt met de uitgangspunten van het Nederlands drugbeleid en met de eventuele negatieve effecten op de drugsituatie ter plaatse, zoals toename van straathandel en dealpanden bij sluiting van coffeeshops, alsmede op regionale verhoudingen (verplaatsingsrisico). Belangrijk is daarbij te bedenken dat het lokale drugbeleid en de inzet van instrumenten in dat kader, een zaak is van het driehoeksoverleg, waarbij binnen deze lokale driehoek de betrokken belangen worden afgewogen."

3.4

Zoals in de memorie van toelichting wordt gesignaleerd, plachten gemeenten zich tot de inwerkingtreding van artikel 13b van de Opiumwet te behelpen met bestaande autonome gemeentelijke bevoegdheden op het terrein van de openbare orde, de zedelijkheid of de gezondheid: (zie noot 11)

"In de praktijk is het huidig bestuurlijk-juridisch instrumentarium waarmee wordt opgetreden ter bestrijding van overlast door en vanuit coffeeshops doorgaans voldoende, mits sprake is van aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat of een verstoring van de openbare orde. Gemeenten maken gebruik van hun autonome gemeentelijke bevoegdheden op het terrein van de openbare orde, de zedelijkheid of de gezondheid. De gemeentelijke regelgeving vindt haar begrenzing in het bestaan van hogere regelgeving die hetzelfde onderwerp met hetzelfde motief regelt, dan wel uitputtend is bedoeld. Dit laatste is het geval met betrekking tot de Opiumwet. Gemeenten kunnen dan ook niet rechtstreeks de verkoop van drugs reguleren, maar wel de nevenverschijnselen van bijvoorbeeld coffeeshops vanuit de bescherming van de openbare orde en de daarvan afgeleide voorkoming van de aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat. In de praktijk worden in het kader van een betere beheersing van het aantal coffeeshops door gemeenten veelal in een overlastverordening inhoudelijke eisen gesteld aan horeca-inrichtingen. Er zijn de laatste tijd ook gemeenten die ervoor kiezen geen enkele coffeeshop in hun gemeente toe te laten (nuloptie), dan wel het aantal coffeeshops aan een maximum te binden (maximumstelsel). Dit betekent dat een gemeente hetzij zonder meer, hetzij bij overschrijding van het maximum aantal, een vergunning tot exploitatie weigert. Dreigende overlast vormt de grondslag van dit beleid."

De memorie van toelichting beschouwt de sluiting van coffeeshops op grond van een gemeentelijke verordening dan wel met gebruikmaking van artikel 174 van de Gemeentewet als een omweg die niet meer past bij de rol die het bestuur in de praktijk bij de handhaving van de Opiumwet vervult. Volgens de opstellers van de memorie van toelichting zou handhavend optreden door de gemeenten op dit gebied niet langer van een al dan niet geabstraheerde vorm van overlast afhankelijk moeten zijn: (zie noot 12)

"Alhoewel het genoemde onderzoeksrapport laat zien dat er een voorzichtige ontwikkeling is gestart in de richting van jurisprudentie, waarin de rechter abstraheert van concrete overlast, blijkt aan de andere kant uit het jurisprudentie-onderzoek dat het, onder meer om bewijstechnische redenen, voor het bestuur niet eenvoudig is om sluiting van coffeeshops te bewerkstelligen.
(…)
Nu van het bestuur een actieve opstelling wordt verwacht bij de handhaving van de Opiumwet, menen wij dat het bestuur daartoe over een geëigend instrumentarium moet beschikken. Het plegen van handelingen in strijd met de Opiumwet is naar onze overtuiging op zich voldoende rechtvaardiging voor handelend optreden van een gemeente. Gelet op het uitputtende karakter van de Opiumwet, is sluiting op basis van een gemeentelijke verordening, dan wel met gebruikmaking van artikel 174 van de Gemeentewet een omweg die naar ons oordeel niet meer past bij de rol die het bestuur in de praktijk in feite bij de handhaving van de Opiumwet vervult. Bij de bestuurlijke handhaving gaat het momenteel alleen om de effecten op het openbare leven en niet zozeer om de oorzaak daarvan. De gemeentelijke wetgever is, zoals hiervoor gezegd, alleen bevoegd de oorzaak van die effecten in zijn regelgeving te betrekken als die oorzaak niet geregeld is in hogere regelgeving. Aangezien de Opiumwet geen uitvoerende bevoegdheid aan het gemeentebestuur toekent, heeft het bestuur nu geen mogelijkheid bestuurlijk op te treden bij overtredingen van de Opiumwet. Alleen indien het gebruik van of de handel in drugs een al dan niet geabstraheerde vorm van overlast oplevert, is een rol voor de decentrale overheid weggelegd."

Dat de wetgever de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet niet heeft willen binden aan het zich voordoen van een verstoring van de openbare orde, blijkt ook uit de passage in de memorie van toelichting, waarin nader op de zogenoemde nuloptie wordt ingegaan: (zie noot 13)

"De richtlijnen van het openbaar ministerie gaan er vanuit dat als een gemeente, in overleg met de driehoek, heeft gekozen voor de zogenoemde nuloptie, ook zonder overschrijding van de AHOJ-G-criteria kan worden opgetreden tegen de vestiging van coffeeshops. (zie noot 14) Het sluiten van de coffeeshop is daarbij voorbehouden aan het lokale bestuur. Wij menen dat het niet past de mogelijkheid van sluiting vervolgens afhankelijk te laten zijn van het zich voordoen van een verstoring van de openbare orde. Het niet bestaan van een sluitingsbevoegdheid - als meest indringende instrument om een einde te maken aan de handel in drugs - zou een aanzienlijke uitholling betekenen van de handhaving van de in de lokale driehoek gemaakte afspraken."

3.5

Bij de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester niet tot de gemeentelijke huishouding beperkt. Dit blijkt reeds uit de hiervóór (onder 3.3) geciteerde passage, volgens welke de burgemeester, alvorens voor de zogenoemde nuloptie te kiezen, zich onder meer rekenschap moet geven hoe die keuze zich verhoudt met de uitgangspunten van het Nederlandse drugsbeleid en met de eventuele negatieve effecten op regionale verhoudingen (verplaatsingsrisico).

3.6

In de partijdebatten die in de drie zaken zijn gevoerd, spelen het prejudiciële arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010, C-137/09, ECLI:NL:XX:2010:BO8814, Jurispr. 2010, p. I-13019, NJ 2011/290 m.nt. A.H. Klip, en de daarop gevolgde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9684, JB 2011/250 m.nt. R.J.B. Schutgens, een voorname rol. Reeds hier wil ik erop wijzen dat in de eerdere zaak waarop dat arrest en die uitspraak betrekking hadden, niet artikel 13b van de Opiumwet, maar de APV van de gemeente Maastricht centraal stond. Dit leidt tot een ander beoordelingskader van het bestuurlijke optreden. Toepassing van de APV vooronderstelt immers, anders dan toepassing van artikel 13b van de Opiumwet, dat sprake is van (lokale) overlast of dat de (lokale) openbare orde in het geding is, anders dan door enkele overtreding van de Opiumwet.

4 Unierechtelijke bepalingen

4.1

Artikel 71 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst luidt als volgt: (zie noot 15)

"1. De overeenkomstsluitende partijen verbinden zich ertoe met betrekking tot de onmiddellijke en middellijke aflevering van verdovende middelen en psychotrope stoffen van enige aard, cannabis inbegrepen, alsmede met betrekking tot het bezit van deze middelen of stoffen ter fine van aflevering of uitvoer, met inachtneming van de bestaande verdragen van de Verenigde Naties, alle maatregelen te treffen welke met het oog op het tegengaan van de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen vereist zijn

2. De overeenkomstsluitende partijen verbinden zich ertoe de illegale uitvoer van verdovende middelen en psychotrope stoffen van enige aard, cannabis inbegrepen, alsmede de verkoop, verstrekking en aflevering van die middelen en stoffen, bestuurlijk en strafrechtelijk tegen te gaan, onverminderd het bepaalde in de artikelen 74, 75 en 76.
(…)"

4.2

De bij de uitvoeringsovereenkomst behorende gemeenschappelijke verklaring inzake artikel 71 lid 2 luidt als volgt:

"Voorzover een overeenkomstsluitende partij in het kader van haar nationale beleid inzake de voorkoming en behandeling van verslaving aan verdovende middelen en psychotrope stoffen afwijkt van het in artikel 71, lid 2, neergelegde beginsel, nemen alle overeenkomstsluitende partijen de noodzakelijke strafrechtelijke en bestuurlijke maatregelen teneinde de illegale in- en uitvoer van die middelen en stoffen in het bijzonder naar het grondgebied van de overige overeenkomstsluitende partijen tegen te gaan."

4.3

Bij Kaderbesluit 2004/757/JBZ zijn minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel vastgelegd. (zie noot 16) Artikel 2 van dit kaderbesluit luidt als volgt:

"Strafbare feiten op het gebied van de illegale handel in drugs en precursoren

1. Iedere lidstaat neemt de nodige maatregelen opdat de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is:

a. a) het produceren, vervaardigen, extraheren, bereiden, aanbieden, te koop stellen, distribueren, verkopen, afleveren, ongeacht de voorwaarden, verhandelen, doorvoeren, vervoeren, in- of uitvoeren van drugs;
b) het kweken van papavers, cocaplanten of cannabisplanten;
c) het in bezit hebben of aankopen van drugs met het oog op een van de onder a) genoemde activiteiten;
d) het vervaardigen, vervoeren of distribueren van precursoren in de wetenschap dat ze zullen worden gebruikt voor het illegaal produceren of vervaardigen van drugs.

2. De in lid 1 beschreven gedragingen vallen niet onder dit kaderbesluit wanneer de betrokkenen uitsluitend beogen te voorzien in hun persoonlijk gebruik als omschreven in het nationale recht."

Bij de vaststelling van het kaderbesluit heeft de Raad de navolgende verklaring afgelegd: (zie noot 17)

"De Raad legt de volgende verklaring af:

Drugshandel is een weerzinwekkend misdrijf, dat de Raad met alle mogelijke middelen vastberaden zal bestrijden. De Raad veroordeelt alle vormen van drugshandel en ziet dit kaderbesluit als een eerste zeer belangrijke stap in de geïntensiveerde bestrijding daarvan.
De Raad onderstreept hoe belangrijk het is op alle niveaus krachtig stelling tegen de drugshandel te nemen en hij benadrukt dat er een grensoverschrijdende en samenhangende benadering bij de bestrijding van drugshandel moet worden gevolgd.
In dit verband wijst de Raad voorts met klem op de onderlinge relatie tussen de wetgevingen van alle lidstaten en op het belang dat erin gelegen is het fenomeen van drugstoerisme de kop in te drukken."

4.4

Artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie bepaalt:

"Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.
De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen."

De verplichting tot loyale samenwerking geldt niet slechts voor de lidstaten als zodanig. Zij geldt voor alle daartoe behorende entiteiten, waaronder lagere overheden en bestuursorganen zoals de burgemeester. Dat de burgemeester zich bij de uitoefening van de hem ingevolge artikel 13b van de Opiumwet toekomende bevoegdheid niets gelegen behoeft te laten liggen aan de uit hoofde van het Unierecht op de lidstaat Nederland rustende verplichtingen, kan dan ook niet worden aanvaard.

5 Het prejudiciële arrest van 16 december 2010

5.1

Het prejudiciële arrest van 16 december 2010, C-137/09, ECLI:NL:XX:2010:BO8814, Jurispr. 2010, p. I-13019, NJ 2011/290 m.nt. A.H. Klip, betrof een bepaling in de Algemene plaatselijke verordening (APV) van de gemeente Maastricht, die - kort gezegd - aan coffeeshops verbood andere personen dan ingezetenen toe te laten of aldaar te laten verblijven en de burgemeester de bevoegdheid verleende om bij overtreding van dit verbod de betrokken coffeeshop al dan niet voor een bepaalde termijn te sluiten. Ook dit in de APV van Maastricht vervatte verbod zal ik hierna als I-criterium aanduiden.

5.2

Het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelde dat verdovende middelen (met inbegrip van cannabis) die zich niet in een door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerd circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden bevinden, wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in alle lidstaten vallen (punt 41). Daar het verboden is om verdovende middelen die geen deel uitmaken van een dergelijk strikt gecontroleerd circuit, in het economische en commerciële circuit van de Unie te brengen, kan de houder van een coffeeshop zich volgens het Hof met betrekking tot de activiteit van verkoop van cannabis niet met een beroep op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie tegen een gemeentelijke regeling als die in het hoofdgeding verzetten (punt 42). Daaraan doet, nog steeds volgens het Hof, niet af dat de lidstaat Nederland een gedoogbeleid voert ten aanzien van de verkoop van cannabis, ook al is de handel in verdovende middelen in die lidstaat verboden (punt 43).

5.3

De regeling zoals die in het hoofdgeding aan de orde was, behoefde naar het oordeel van het Hof van Justitie wel rechtvaardiging, maar slechts voor zover zij de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in coffeeshops kon belemmeren. Het hof heeft die belemmeringen slechts getoetst aan de bepalingen over het vrij verrichten van diensten, daar het aspect van het vrij verkeer van goederen ten opzichte van dat van het vrij verrichten van diensten volledig bijkomstig zou zijn (punt 56 jo punt 50). Ook aan de bepaling van artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG), thans artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), alsmede aan die van artikel 18 EG, thans artikel 21 VWEU, behoefde volgens het Hof niet afzonderlijk te worden getoetst, omdat die bepalingen een bijzondere uitdrukking hebben gevonden in de bepalingen die het vrij verrichten van diensten verzekeren (punt 56 jo punten 51-53).

5.4

Over de vereiste rechtvaardiging overwoog het Hof:

"63. In casu staat vast dat de regeling aan de orde in het hoofdgeding beoogt een einde te maken aan de overlast die wordt veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in coffeeshops in de gemeente Maastricht cannabis wil kopen of gebruiken. Volgens de informatie die de Burgemeester van Maastricht ter terechtzitting heeft verstrekt, trekken de veertien coffeeshops in deze gemeente ongeveer 10.000 bezoekers per dag en iets meer dan 3,9 miljoen bezoekers per jaar, waarvan 70% niet in Nederland woonachtig is.

64. De Burgemeester van Maastricht en de Nederlandse regering stellen vast dat de problemen in deze gemeente in verband met de verkoop van softdrugs, zoals verschillende vormen van overlast, criminaliteit en een toenemend aantal illegale verkooppunten van drugs, harddrugs inbegrepen, door het drugstoerisme zijn toegenomen. De Belgische, de Duitse en de Franse regering wijzen op de verstoringen van de openbare orde waarmee dit verschijnsel, waaronder de illegale uitvoer van cannabis, in de andere lidstaten dan het Koninkrijk der Nederlanden, in het bijzonder in de aangrenzende staten, gepaard gaat.

65. Opgemerkt zij dat het tegengaan van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast een onderdeel is van de drugsbestrijding. Zij houdt verband met de handhaving van de openbare orde alsook met de bescherming van de gezondheid van de burgers, zowel op het niveau van de lidstaten als op dat van de Unie.

66. Gezien de door de Unie en haar lidstaten aangegane verbintenissen, lijdt het geen twijfel dat bovenbedoelde doelstellingen een rechtmatig belang vormen dat in beginsel een beperking van de verplichtingen kan rechtvaardigen die door het Unierecht zelfs krachtens een fundamentele vrijheid zoals het vrij verrichten van diensten worden opgelegd.

67. In die context zij eraan herinnerd dat de noodzaak van drugsbestrijding, zoals blijkt uit de punten 11, 37 en 38 van het onderhavige arrest, is erkend in verschillende internationale verdragen waaraan de lidstaten, en ook de Unie hebben meegewerkt, of waarbij zij zich hebben aangesloten. In de preambules van deze instrumenten wordt herinnerd aan het gevaar dat de vraag naar en de illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen opleveren voor de gezondheid en het welzijn van de mensheid, alsmede aan de funeste gevolgen die deze verschijnselen hebben voor de economische, culturele en politieke grondslagen van de samenleving.

68. Bovendien is de noodzaak van drugsbestrijding, onder meer door drugsverslaving te voorkomen en de illegale handel in dergelijke producten of stoffen tegen te gaan, neergelegd in artikel 152, lid 1, EG, alsmede in de artikelen 29 EU en 31 EU. Wat de bepalingen van afgeleid recht betreft, staat in punt 1 van de considerans van kaderbesluit 2004/757 dat de illegale drugshandel een bedreiging vormt voor de gezondheid, de veiligheid en de levenskwaliteit van de burgers van de Unie, alsook voor de wettige economie, de stabiliteit en de veiligheid van de lidstaten. Zoals blijkt uit punt 10 van het onderhavige arrest, zijn een aantal instrumenten van de Unie uitdrukkelijk gericht op de bestrijding van drugstoerisme.

69. Maatregelen die het vrij verrichten van diensten beperken, kunnen echter slechts hun rechtvaardiging vinden in het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, indien zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te verzekeren en niet verder gaan dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is (…)."

5.5

In de geciteerde overwegingen grondt het Hof van Justitie de vereiste rechtvaardiging van de inbreuk die het I-criterium op het vrije dienstenverkeer maakt, niet op de noodzaak van de bestrijding van overlast, maar op de zowel in internationaal verband als in Unieverband erkende noodzaak van drugsbestrijding (punten 67 en 68) en van het tegengaan van drugstoerisme als onderdeel daarvan (punten 65 en 68, in fine).

Weliswaar stond in het hoofdgeschil dat tot de prejudiciële vragen aanleiding had gegeven, de met het drugstoerisme gepaard gaande overlast centraal (punt 63). Daarmee is echter niet gegeven dat de door het Hof aanvaarde rechtvaardiging afhankelijk is van het zich daadwerkelijk voordoen van concrete overlast en van de mate daarvan. In de benadering van het Hof van Justitie is het kennelijk gerechtvaardigd om bij het bestrijden van overlast die met drugstoerisme gepaard gaat, inbreuk te maken op het vrije dienstenverkeer, omdat het gerechtvaardigd is dat drugstoerisme zelf tegen te gaan als onderdeel van de drugsbestrijding. Of en in welke mate zich als gevolg van het drugstoerisme daadwerkelijk overlast voordoet, is in de benadering van het Hof van Justitie voor de Unierechtelijke rechtvaardiging kennelijk niet beslissend. En voor zover overlast in de gedachtegang van het Hof van Justitie al relevant is, is dat niet slechts overlast die op lokaal niveau wordt ervaren, maar ook overlast die elders wordt ondervonden, doordat drugstoerisme op lokaal niveau niet afdoende wordt tegengegaan. In punt 64, slot, releveert het Hof immers uitdrukkelijk dat de Belgische, de Duitse en de Franse regering hebben gewezen op "de verstoringen van de openbare orde waarmee dit verschijnsel (drugstoerisme), waaronder de illegale uitvoer van cannabis, in de andere lidstaten dan het Koninkrijk der Nederlanden, in het bijzonder in de aangrenzende staten, gepaard gaat."

Uit het prejudiciële arrest blijkt intussen dat het Hof van Justitie coffeeshoptoerisme beschouwt als onderdeel van het bredere begrip drugstoerisme, dat ook "toerisme" omvat met het doel in het illegale circuit aangeboden (soft- en hard)drugs te kopen en te gebruiken. Kennelijk gaat het Hof ervan uit dat het coffeeshoptoerisme een substantieel deel van het totale op Nederland gerichte drugstoerisme vormt, waar het in punt 75 overweegt dat het "buiten kijf staat dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, zoals dat waarop het hoofdgeding betrekking heeft, een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen."

5.6

Het prejudiciële arrest heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9684, JB 2011/250 m.nt. R.J.B. Schutgens.
De Afdeling heeft zich gevoegd naar het oordeel van het Hof dat verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, buiten het bereik van de verkeersvrijheden van het Unierecht valt (rov. 2.7.2). Ook heeft de Afdeling zich gericht naar het oordeel dat, voor zover het I-criterium coffeeshops de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren aan niet-ingezetenen belet, zulks weliswaar binnen het bereik valt van de artikelen 49 en volgende van het EG-Verdrag (thans: de artikelen 56 en volgende van het VWEU), maar dat het doel het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan, een inbreuk op die bepalingen rechtvaardigt (rov. 2.7.3).
In haar uitspraak oordeelde de Afdeling dat met het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV vervatte I-criterium (waarmee werd beoogd een einde te maken aan de overlast veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in Maastrichtse coffeeshops softdrugs wil kopen en gebruiken; zie rov. 2.10.1) een indirect onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt en dat het maken van dat onderscheid in strijd is met artikel 1 van de Grondwet, indien daarvoor geen objectieve en redelijke gronden bestaan (rov. 2.10.4). De Afdeling is, anders dan de rechtbank, in dat verband tot de conclusie gekomen dat voor het met het I-criterium gemaakte indirecte onderscheid naar nationaliteit objectieve en redelijke gronden bestaan en dat het criterium niet in strijd is met artikel 1 van de Grondwet (rov. 2.10.6). Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester aannemelijk gemaakt dat de openbare orde in de gemeente Maastricht door de toenemende stroom niet-ingezetenen wordt aangetast en dat die aantasting met het in de APV en het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 neergelegde I-criterium kan worden tegengegaan. Voorts heeft de burgemeester volgens de Afdeling aannemelijk gemaakt dat de openbare orde in de gemeente met minder verstrekkende maatregelen onvoldoende wordt gewaarborgd.

6 De Aanwijzing Opiumwet

6.1

De Aanwijzing Opiumwet bevat beleidsregels van het College van procureurs-generaal met betrekking tot de opsporing en de vervolging van personen die delicten uit de Opiumwet begaan.

6.2

Volgens het gestelde in de Aanwijzing onder 2.1 is uitgangspunt van het beleid het onderscheid dat in de Opiumwet is gemaakt tussen verdovende middelen met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid (harddrugs) en andere middelen (softdrugs). De wetgever heeft dat onderscheid volgens de Aanwijzing gemaakt met het oog op de gebruiksrisico’s van de onderscheiden drugs en om een duidelijke scheiding tussen beide markten aan te brengen. Daartoe worden voor cannabis, dat tot de lijst-II middelen behoort, speciale verkooppunten in de vorm van coffeeshops gedoogd. De achterliggende gedachte hiervan is te voorkomen dat de cannabisgebruiker in aanraking komt met drugs met een groter gezondheidsrisico (harddrugs).

6.3

Onder 2.2 ("Gedoogbeleid en lage opsporingsprioriteit") benadrukt de Aanwijzing dat slechts in verband met het coffeeshopbeleid en de "gebruikersruimte" van gedogen van bepaalde strafbare feiten sprake is. De grondslag van dit gedogen ligt volgens de Aanwijzing in de afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang. In de context van het drugsbeleid wordt dit hogere belang gevonden in de volksgezondheid (scheiding der markten) en de openbare orde. Het gaat dus om een positieve beslissing niet op te sporen en te vervolgen ongeacht de aanwezige capaciteit.
Het gedoogbeleid moet worden onderscheiden van een lage opsporingsprioriteit die op andere punten aan strafbare feiten wordt toegekend. De toekenning van een lage opsporingsprioriteit aan bepaalde categorieën van strafbare feiten is in het algemeen gelegen in de relatieve ernst van de strafbare feiten afgezet tegen capacitaire overwegingen.

6.4

De onderhavige zaken hebben betrekking op de Aanwijzing in haar van 1 januari 2012 tot 1 januari 2013 geldende versie (zie noot 18). In die versie vermeldt de Aanwijzing onder "Pre-opsporing, 1. Gedoogbeleid coffeeshops" onder meer:

"Coffeeshops zijn alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. Coffeeshops mogen geen reclame maken (affichering: A), geen harddrugs voorhanden hebben of verkopen (harddrugs: H), geen overlast veroorzaken (overlast: O), niet toegankelijk zijn voor en niet verkopen aan jeugdigen (jeugd: J), slechts een beperkte hoeveelheid verkopen per transactie en slechts een beperkte handelsvoorraad hebben (geringe hoeveelheid: G), de zogeheten AHOJG-criteria (zie hierna onder 3.2.2).
Voor coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland gelden per 1 januari 2012 tevens de voorwaarden dat coffeeshops klein en besloten zijn (besloten club: B) en zich in hun verkoop richten op de lokale markt (Ingezetenen van Nederland: I). Met deze voorwaarden (de B- en I-criteria) wordt beoogd om coffeeshops kleiner en meer beheersbaar te maken en om drugstoerisme tegen te gaan.
(…)
In de lokale driehoek kan worden afgesproken dat in een gemeente in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd, de zogenaamde nuloptie. In gemeenten die de nuloptie niet hanteren geldt een coffeeshopbeleid dat voorziet in een maximum aantal coffeeshops. Naast de AHOJG-criteria kunnen gemeenten in overleg met de partners in de lokale driehoek aanvullende voorschriften formuleren waaraan gedoogde coffeeshops moeten voldoen. Deze voorschriften vormen een onderdeel van het lokale coffeeshopbeleid en kunnen bijvoorbeeld worden opgenomen in een exploitatievergunning of een gedoogverklaring. In deze ondernemingen zal er tegen de verkoop van op lijst II vermelde hennepproducten binnen de kaders van de (BI)AHOJG-criteria, waarover hierna in paragraaf 2.2.2 meer, niet strafrechtelijk worden opgetreden.
De handhaving van de gedoogcriteria ligt - zoals nu ook reeds het geval is - primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk op de bestuurlijke handhaving door de gemeente. Het integrale beleid ten aanzien van coffeeshops dient ertoe om tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te komen. Naast het strafrechtelijke instrumentarium is in artikel 13b OW een bestuursdwangbevoegdheid opgenomen die door de burgemeester kan worden uitgeoefend indien in woningen of lokalen dan wel op daarbij behorende erven drugs worden verkocht, verstrekt of afgeleverd. Deze bevoegdheid kan ook worden gebruikt ten aanzien van coffeeshops die zich niet aan de voorwaarden houden. De bevoegdheid van de burgemeester doet op geen enkele wijze afbreuk aan de bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden.
In de lokale driehoek worden afspraken gemaakt over een geïntegreerde en complementaire inzet van het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke instrumentarium en de daarbij behorende verantwoordelijkheden van de driehoekspartners. Deze afspraken vormen de basis voor de inzet van het lokaal bestuur, politie en OM."

In de genoemde versie van de Aanwijzing wordt onder 3.2.2 het volgende over het B- en het I-criterium opgemerkt:

"B: een besloten club: dit houdt in dat uitsluitend toegang kan worden verleend en verkocht mag worden aan leden van de coffeeshop, waarbij bepaald is dat de coffeeshop in één kalenderjaar maximaal tweeduizend lidmaatschappen mag uitgeven en dit documenteert in de vorm van een controleerbare ledenlijst. Een coffeeshop heeft maximaal 2000 leden. Het lidmaatschap is beperkt tot één coffeeshop;
I: geen lidmaatschap voor de coffeeshop voor anderen dan ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder.
Deze criteria gelden per 1 januari 2013 in heel Nederland.
Gemeenten kunnen aanvullende voorschriften opnemen. Gemeenten in andere delen van Nederland dan de drie zuidelijke provincies kunnen in afstemming met de driehoek tussentijds de nieuwe criteria voorschrijven."

6.5

Het regeerakkoord "Bruggen slaan" van 29 oktober 2012 bevat in hoofdstuk VIII ("Veiligheid en justitie") op p. 27 de navolgende punten:

"• De wietpas vervalt, maar de toegang tot coffeeshops blijft voorbehouden aan ingezetenen die een identiteitsbewijs of verblijfsvergunning, samen met een uittreksel uit het bevolkingsregister kunnen tonen. De handhaving van dit ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zonodig gefaseerd, waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid zodat er sprake is van lokaal maatwerk.
• De bestrijding van drugstoerisme en georganiseerde drugsmisdaad zetten we met kracht door. Drugsrunners en illegale straathandel pakken we hard aan. Het gehalte werkzame stoffen in softdrugs wordt aan een maximum gebonden."

6.6

Bij brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 19 november 2012 is de afspraak met betrekking tot het vervallen van de zogenoemde wietpas als volgt toegelicht:

Wietpas» vervalt


De «wietpas» vervalt. Gemeenten kunnen - vanaf de datum van deze brief - afzien van handhaving van het besloten club criterium. Het besloten club criterium als opgenomen in de Aanwijzing Opiumwet van het OM wordt daartoe geschrapt.

Deze afspraak in het regeerakkoord past bij de ervaringen en aanbevelingen van de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland (zie de bijlage). Immers, door het succes van het ingezetenencriterium is de toestroom van drugstoeristen afgenomen en zijn coffeeshops de facto kleiner en meer beheersbaar geworden. Daarnaast wijst de handhavingpraktijk uit dat het aantal inschrijvingen bij een coffeeshop achter blijft, er weerstand is bij ingezetenen van Nederland om lid te worden van de coffeeshop en dat - in sommige gemeenten - een groot deel van deze ingezetenen zich tot het illegale circuit wendt. Door de «wietpas» (het besloten club criterium) te laten vervallen wordt de drempel voor ingezetenen van Nederland om cannabis in de coffeeshops in plaats van in het illegale circuit te betrekken, weggenomen.

Overigens wordt van coffeeshophouders in de coffeeshopgemeenten van Limburg, Noord-Brabant en Zeeland verwacht dat zij de aangelegde ledenlijsten zullen vernietigen."

6.7

Per 1 januari 2013 is een nieuwe Aanwijzing Opiumwet in werking getreden. Het B-criterium komt daarin niet meer voor, terwijl het I-criterium daarin als volgt wordt omschreven:

"I: geen toegang voor en verkoop aan anderen dan ingezetenen van Nederland.

Het I-criterium geldt per 1 januari 2013 in heel Nederland. Gemeenten kunnen aanvullende voorschriften opnemen in het lokale coffeeshopbeleid."

Voorts vermeldt de nieuwe Aanwijzing Opiumwet onder 3.2.2:

"De handhaving van het ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd, zo is verwoord in de brief aan de Tweede Kamer (zie noot 9). Voor een coffeeshop moet, ingevolge het Checkpointarrest, kenbaar zijn aan welke gedoogcriteria deze zich dient te houden. Daarom en in verband met een eventuele gefaseerde handhaving van het ingezetenencriterium geldt het volgende uitgangspunt: strafrechtelijk optreden tegen coffeeshops bij overtreding van het ingezetenencriterium vindt plaats in het kader van het in de driehoek afgestemde en lokaal vastgestelde coffeeshopbeleid. Onderdeel van dit beleid is een eveneens in de driehoek afgestemde handhavingsarrangement waarin per gedoogcriterium de eventuele bestuurlijke en strafrechtelijke sancties zijn opgenomen."

Kennelijk wordt in deze passage verwezen naar de hiervóór (onder 6.6) reeds genoemde brief van 19 november 2012, waarin onder het tussenkopje "Fasering handhaving en lokaal maatwerk" onder meer het volgende is vermeld:

"Het lokale bestuur stelt het coffeeshopbeleid - binnen het landelijke kader (de Opiumwet en Aanwijzing Opiumwet van het OM) - vast en voert de regie. De lokale driehoek vult het beleid concreet in en stelt prioriteiten bij de dagelijkse handhaving. Een handhavingsarrangement - waarbinnen het optreden van bestuur, politie en OM op elkaar aansluit en elkaar aanvult - is daarbij onontbeerlijk.

Uitgangspunt is dat de handhaving van het ingezetenencriterium op 1 januari 2013 start. De handhaving van het ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid zodat er sprake is van lokaal maatwerk.

Afstemming over lokaal maatwerk vindt plaats in de lokale driehoek. In elk geval zal er in dit verband afstemming plaatsvinden over het handhavingsarrangement, inclusief de handhaving van het ingezetenencriterium en de eventuele fasering daarvan, en de maatregelen die verder worden getroffen in het kader van het coffeeshopbeleid. Op lokaal niveau heeft men het beste inzicht welke maatregelen effectief zijn. Daarbij kan gedacht worden aan een strenger beleid op hetgeen is opgenomen in de Aanwijzing Opiumwet van het OM dan wel (aanvullende) voorschriften in het coffeeshopbeleid (openingstijden, geen terrassen, verplichte BIBOB toets voor coffeeshops, verplichte cursus ten behoeve van een adequate voorlichting etc.)."

Met het Checkpointarrest wordt kennelijk gedoeld op het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 2 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2572, NJFS 2012/114, waarin het OM niet-ontvankelijk werd verklaard in de vervolging van medewerkers van coffeeshop Checkpoint, omdat de bevoorrading van de coffeeshop, hoewel wettelijk verboden, feitelijk lange tijd door de gemeente en het OM is gedoogd. Inmiddels oordeelde de Hoge Raad in andere zin: zie HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, RvdW 2013/984:

"2.5.1. Indien die overwegingen aldus moeten worden begrepen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte, die ervan kon uitgaan dat het plaatselijke gezag bekend was met het stelselmatige overtreden van de in de gedoogvergunning gestelde voorwaarden, aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en (in de periode vóór 1 juni 2007) strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtredingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij ter zake van de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Opiumwet niet zou worden vervolgd, heeft het Hof miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor in 2.4.2 bedoeld. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij het zogenoemde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid en de gang van zaken bij Checkpoint werden besproken, ook het Openbaar Ministerie was vertegenwoordigd."

7 Andere rechterlijke uitspraken

7.1

Bij vonnis van 5 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1921, veroordeelde de rechtbank Den Haag in een zaak tussen een aantal eigenaren en exploitanten van coffeeshops enerzijds en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie) anderzijds, de Staat tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vanwege de onrechtmatigheid van het B-criterium. De rechtbank oordeelde over het B-criterium:

"4.7 (…) Ten aanzien van het B-criterium komt de rechtbank tot het oordeel dat dit criterium in strijd is met het VWEU en daarmee onverbindend. Nog afgezien van de vraag of het B-criterium te kwalificeren is als een op grond van het VWEU toegestane beperking, waarover het HvJ EU zich niet heeft uitgelaten, is de rechtbank van oordeel dat het naast het I-criterium invoeren van het B-criterium niet noodzakelijk is. Zoals de minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief van 19 november 2012 zelf heeft geconcludeerd, heeft alleen al het I-criterium de met de gewijzigde Aanwijzing beoogde effecten gesorteerd. Het invoeren van het B-criterium naast het I-criterium is daarmee niet proportioneel (gebleken). De rechtbank verwijst voorts voor de afweging van de met het B-criterium beoogde doel en het B-criterium als middel daartoe naar rechtsoverweging 4.15.
(…)
4.14. Met BCD e.a. is de rechtbank echter van oordeel dat het B-criterium niet voldoet aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis zoals deze worden gehanteerd bij het toepassen van de beperking van de rechten opgenomen in artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw. De rechtbank stelt voorop dat het proportionaliteitsvereiste inhoudt dat inbreuken op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel en dat het subsidiariteitsvereiste er toe dient dat de overheid de voor de betrokkene minst nadelige wijze van verwerken van persoonsgegevens kiest.

4.15.

Met het opleggen van het B-criterium wordt van de coffeeshophouders gevraagd een ledenlijst bij te houden waarmee weliswaar op zich geen strafbare gegevens worden vastgelegd, maar waarmee wel een belangrijke indicatie wordt gegeven dat de betreffende persoon iemand is die stappen onderneemt die in de richting van een strafbaar feit, het bezit van cannabis, wijzen. De Staat heeft aangevoerd dat de ledenlijst slechts ter controle van het B-criterium zal worden gebruikt en dat de lijst niet wordt afgegeven aan politie en justitie afgezien van controle op het B-criterium. Ondanks dit uitgangspunt is de rechtbank met het CBP van oordeel dat het karakter van de informatie sterk wordt beïnvloed door de context waarin de gegevens worden gebruikt. Voor de betreffende coffeeshopbezoeker kunnen de gevolgen groot zijn en de wijze waarop de gegevens door de overheid worden gebruikt is niet een vast gegeven gezien de mogelijkheid van wijziging van het politieke klimaat. Dit terwijl een minder ver ingrijpende maatregel, te weten het hanteren van enkel het I-criterium, op zich al tot het gewenste resultaat zou kunnen leiden. Dat dit het geval is blijkt uit de onder 2.9. deels geciteerde brief van de minister van Veiligheid en Justitie waarbij het B-criterium wordt ingetrokken. Met de invoering van het I-criterium is, naar de Staat heeft gesteld, het gewenste effect, een sterke afname van het drugstoerisme, reeds bereikt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het B-criterium een onevenredig grote inbreuk vormt op de belangen van de bij de coffeeshop geregistreerde personen welke op een minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt. De overige klachten gebaseerd op schending van het EVRM en de Grondwet dan wel de Wbp behoeven mitsdien geen behandeling meer.

4.16.

Gezien het in 4.15 overwogene is het B-criterium zoals ingevoerd bij de Aanwijzing in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw en is de Aanwijzing daarmee in zoverre onverbindend. De vaststelling en uitvoering van de Aanwijzing waarin het criterium is opgenomen is daarmee in zoverre onrechtmatig. Nu het B-criterium, naar de Staat onweersproken heeft gesteld, reeds sinds 19 november 2012 niet meer geldt hebben BCD e.a. geen belang bij de verklaring voor recht dat het criterium onverbindend is respectievelijk niet mag worden uitgevoerd of gehandhaafd zodat de rechtbank deze vordering zal afwijzen."

7.2

De rechtbank achtte de Aanwijzing niet in strijd met het legaliteitsbeginsel:

"Legaliteitsbeginsel
4.1. BCD e.a. hebben aangevoerd dat de Aanwijzing in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals neergelegd in onder meer artikel 4:83 Awb, nu de Aanwijzing de coffeeshophouders verplichtingen oplegt die niet op een wet in formele zin zijn terug te voeren. De Staat heeft dit standpunt bestreden.
De rechtbank is van oordeel dat de Aanwijzing slechts invulling geeft aan de handhaving van de in de Opiumwet (Ow) neergelegde strafbaarstelling van de feiten zoals hierboven in 2.2 genoemd. De Ow biedt de Staat de wettelijke basis om de daar gegeven normen ongeclausuleerd te handhaven en geeft daarmee de uiterste contouren weer waarbinnen de Staat het begaan van opiumdelicten kan vervolgen. Binnen deze contouren heeft de Staat de vrijheid om zijn vervolgingsbeleid ten aanzien van softdrugs vorm te geven. Slechts als de Staat buiten de door de Ow gegeven contouren treedt is er sprake van strijd met het legaliteitsbeginsel. Nu de Staat met de beleidsregels neergelegd in de AHOJG-criteria en het B- en I-criterium, slechts zichzelf bij de uitvoering van de vervolging bindend beperkt door tevoren aan te geven wanneer al dan niet handhavend wordt opgetreden, is hiervan geen sprake. De door BCD aangehaalde uitspraak (met LJN nummer BQ9684) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) maakt dit niet anders, nu het in die zaak ging om de vraag of er naast de bepalingen in de Ow (en de daarop gebaseerde Aanwijzing) plaats is voor afwijkende autonome gemeentelijke regulering, welke vraag door de ABRS ontkennend werd beantwoord."

7.3

Het I-criterium kon in de ogen van de rechtbank genade vinden:

"4.6. Met het invoeren van de criteria in heel Nederland is, zoals blijkt uit de hierboven in 2.5 en 2.8 geciteerde brieven van respectievelijk het kabinet en de minister van Veiligheid en Justitie getracht de met de grotere (omzet van) coffeeshops gepaard gaande georganiseerde criminaliteit aan banden te leggen. Uit de genoemde brieven blijkt dat grootschaliger coffeeshops - zowel qua omvang als qua omzet - gevoeliger zijn voor inmenging door de georganiseerde criminaliteit. De huidige problemen met coffeeshops hebben primair te maken met deze criminaliteit, en doen zich veel minder voelen in de overlastsfeer, met uitzondering van de grensstreken. De minister baseert zich in de in 2.8. geciteerde brief op de conclusies uit het rapport van Van de Donk. Daarnaast heeft de Staat het rapport van C. Fijnaut en B. de Ruyver in het geding gebracht waarin eveneens wordt gesproken van de verbinding tussen buitenlandse drugskopers en criminaliteit (p. 14 van het rapport). Met het ongelimiteerd toelaten van buitenlandse softdrugskopers is de afzetmarkt van de Nederlandse coffeeshops in beginsel ongelimiteerd zodat de omvang van de coffeeshops en de omzet van de softdrugsverkoop dat in beginsel ook is. Voorts zal, zoals ook BCD e.a. ter zitting desgevraagd beaamden, de drugshandel zich met een verbod in alleen de directe grensstreek naar verwachting gaan verleggen naar de gebieden die tegen de grensstreek aanliggen zodat met een dergelijke beperkte maatregel alleen de grens opschuift.

Ten slotte acht de rechtbank van belang dat de Staat in het kader van internationale verdragen waarbij Nederland is aangesloten gehouden is de handel in verdovende middelen te bestrijden. Door niet ingezetenen toe te laten tot coffeeshops en de verkoop aan hen van verdovende middelen toe te staan handelt de Staat in strijd met de doelstellingen van deze verdragen en frustreert eventuele maatregelen in de buurlanden.

4.7.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de landelijke gelding van het I-criterium een noodzakelijke en niet te verstrekkende maatregel is in het kader van de handhaving van de openbare orde. Het I-criterium gaat naar oordeel van de rechtbank doelgericht precies dat tegen waartegen het gericht is: het zorgt er voor dat niet ingezetenen (drugstoeristen) geen toegang meer hebben tot het softdrugs aanbod in de coffeeshops in Nederland waarmee het drugstoerisme en haar nevengevolgen worden bestreden. Er is dan ook naar oordeel van de rechtbank geen sprake van strijdigheid met hogere regelgeving, het VWEU
(…)"

7.4

Vermeldenswaard zijn ten slotte de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot een eventuele strijd van de uit de Aanwijzing voor de coffeeshophouder voortvloeiende registratieverplichtingen en de Wet bescherming persoonsgegevens:

"4.12. Anders dan BCD e.a. is de rechtbank van oordeel dat de Wbp een wettelijke grondslag biedt voor het bijhouden van een ledenlijst door de coffeeshops zoals noodzakelijk om te voldoen aan het B-criterium. Artikel 8 onder e Wbp bepaalt dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt als de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. In het onderhavige geval is de publiekrechtelijke taak die wordt vervuld de taak van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde en veiligheid. De burgemeester is het bestuursorgaan waaraan in dat kader de gegevens worden verstrekt. Anders dan BCD e.a. stellen is de rechtbank van oordeel dat in artikel 8 onder e Wbp ook het geval bedoeld is waarin een ander dan een bestuursorgaan, in dit geval de coffeeshop, de registratie bijhoudt. Een beperking tot louter bestuursorganen die de registratie bij zouden mogen houden is in het artikel niet te lezen.

4.13.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een verboden verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens zoals bedoeld in artikel 16 Wbp. Er is immers geen sprake van het opnemen in de administratie van de coffeeshops van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als een strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art. 350 Wetboek van Strafvordering kunnen dragen. Uit de registratie bij de coffeeshop blijkt slechts dat deze persoon lid is geworden van de coffeeshop en niet dat hij daadwerkelijk cannabis(producten) in bezit heeft gehad. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de geadministreerde zich schuldig (heeft ge-)maakt aan strafbaar bezit van cannabis en kan evenmin worden gezegd dat deze gedraging een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld daaraan oplevert."

7.5

Het oordeel van de rechtbank over het I-criterium sloot nauw aan bij dat van het hof ’s-Gravenhage in een kortgedingprocedure tussen een aantal (belangenverenigingen van) coffeeshophouders en cannabisgebruikers enerzijds en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, College van Procureurs-Generaal en OM) anderzijds. Eerstgenoemden achtten toepassing van een (landelijk geldend) I-criterium jegens hen onmiskenbaar onrechtmatig, zulks wegens strijd met de vrijheid van dienstverlening zoals gewaarborgd door art. 56 van het VWEU, alsmede met het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet, het Twaalfde Protocol en de artikelen 2 en 26 van het IVBPR. Zij vorderden, na eiswijziging in hoger beroep, veroordeling van de Staat om het (landelijk geldende) I-criterium buiten werking te stellen, althans buiten toepassing te verklaren. In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage bij uitspraak van 27 april 2012 de vordering af. (zie noot 19) In hoger beroep overwoog het hof onder meer: (zie noot 20)

"2.3 Het gaat in deze zaak in wezen om de vraag of hantering van het I-criterium, dat tot een ongelijke behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen leidt, gerechtvaardigd wordt door objectieve en redelijke gronden (art. 1 Grondwet) respectievelijk de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (art. 52 VWEU, ingevolge art. 62 VWEU van toepassing op de vrijheid van dienstverlening). Het hof is van oordeel dat beide criteria niet wezenlijk van elkaar verschillen en dat hetzelfde geldt indien getoetst wordt aan art. 2 en 26 IVBPR of het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Het gaat steeds om de vraag of met de bewuste maatregel een rechtmatig, in art. 52 lid 1 VWEU genoemd, doel wordt nagestreefd, of de maatregel voor de verwezenlijking van dat doel geschikt is en of de maatregel niet verder gaat dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is.

2.4

De Staat heeft, in zoverre onvoldoende bestreden, aangevoerd dat invoering van het I-criterium berust op twee grondslagen, te weten (i) het tegengaan van drugstoerisme en (ii) verkleining van de coffeeshops. Het tegengaan van het drugstoerisme is volgens de Staat een verplichting die op hem rust ingevolge art. 71 lid 2 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst, de bij dit artikel behorende gemeenschappelijke verklaring en (de verklaring bij) het Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad van de EU. Bovendien veroorzaakt drugstoerisme, vooral in de grensstreek, overlast. Het verkleinen van de coffeeshops heeft ten doel het tegengaan van de, met de optredende schaalvergroting samenhangende, georganiseerde criminaliteit. Een belangrijke oorzaak van die schaalvergroting is het drugstoerisme, zodat drugstoerisme ook om die reden moet worden tegengegaan. Deze doeleinden zijn, zij het enigszins summier, ook te vinden in de brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 26 oktober 2011 (TK 2011-2012, 24 077, nr. 265) en de brief van deze minister van 27 april 2012 (TK 2011-2012, 24 077, nr. 286). Het hof zal het I-criterium tegen deze achtergrond toetsen aan de hiervoor (onder 2.3) geformuleerde criteria.

2.5

BCD c.s. voeren aan dat met de term ‘drugstoerisme’ slechts wordt gedoeld op toeristen die speciaal voor de aanschaf van drugs naar Nederland komen om deze drugs mee terug te nemen naar hun thuisland. Het hof onderschrijft dit standpunt niet. Het hof acht voorshands aannemelijk dat de gemeenschappelijke verklaring bij art. 71 lid 2 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de verklaring bij het Kaderbesluit ook ziet op personen die Nederland bezoeken teneinde, al dan niet naast andere toeristische activiteiten, drugs te kopen en deze hier te gebruiken. Dit is kennelijk ook de betekenis die de Staat aan dit begrip toekent als hij stelt dat drugstoerisme een belangrijke oorzaak is van de schaalvergroting die coffeeshops hebben doorgemaakt.

2.6

Het hof is van oordeel dat de Staat met invoering van het I-criterium een rechtmatig belang dient, te weten het tegengaan van georganiseerde criminaliteit en bestrijding van overlast. In beide gevallen gaat het om het belang van de openbare orde en de openbare veiligheid. Ook de bestrijding van drugstoerisme als zodanig, dat wil zeggen afgezien van mogelijk daardoor veroorzaakte overlast, vormt een belang dat in beginsel de beperking van de vrijheid van dienstverlening rechtvaardigt. Gelet op de gemeenschappelijke verklaring bij art. 71 lid 2 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de verklaring bij het Kaderbesluit, is een beleid dat gericht is op het tegengaan van een (mede) voor het verrichten van - onder bepaalde voorwaarden gedoogde maar desalniettemin - illegale activiteiten (het kopen van cannabis) ondernomen reis, op zichzelf genomen reeds een voldoende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling die het gevolg is van toepassing van het I-criterium.

2.7

Het hof is voorshands van oordeel dat hantering van het I-criterium voor het bereiken van de hiervoor bedoelde doeleinden ook geschikt is. BCD c.s. hebben niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat georganiseerde criminaliteit samenhangt met de opgetreden schaalvergroting van coffeeshops en dat het weren van niet-ingezetenen als klanten van coffeeshops een middel kan zijn om de omvang van coffeeshops terug te brengen naar een kleinere omvang, zoals die oorspronkelijk was bedoeld. Dat drugstoerisme, schaalvergroting en georganiseerde criminaliteit samenhangen volgt ook uit het rapport van de commissie Van de Donk (p. 19-20), die er nog op wijst dat het zogenoemde ‘incidenteel toerisme’ in Amsterdam betrekkelijk massaal is en tot veel coffeeshops heeft geleid (p. 38). Ook de burgemeester van Amsterdam schrijft in zijn brief van 19 november 2010 (productie 21 bij dagvaarding) dat de Amsterdamse coffeeshops in het centrum voor een groot deel toeristen bedienen. BCD c.s. betwisten evenmin dat het terugdringen van drugstoerisme geschikt is om overlast tegen te gaan. Wel betwisten zij dat overlast van drugstoerisme op andere plaatsen dan de grensstreek optreedt. Dit laatste mag juist zijn - het wordt door de Staat ook niet betwist - maar dat betekent niet dat zich elders dan in de grensstreek geen aantasting van de openbare orde als gevolg van georganiseerde criminaliteit voordoet. Dat georganiseerde criminaliteit ook in andere delen van het land een rol speelt is door BCD c.s. niet betwist.

2.8

Het hof is ten slotte van oordeel dat in dit kort geding onvoldoende is gebleken dat hantering van het I-criterium disproportioneel is. Het hof is niet overtuigd dat hetzelfde doel ook met andere middelen zou kunnen worden bereikt, terwijl dit kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek naar dit aspect. Dat er op dit moment alternatieven voor het I-criterium beschikbaar zijn die hetzelfde effect hebben is onvoldoende gebleken. De commissie Van de Donk merkt op dat controle op de maximaal toegestane handelsvoorraad lastig is en dat het ook moeilijk is na te gaan of aan klanten niet enkele keren per dag wordt verkocht (p. 39). Of het door BCD c.s. bij pleidooi geschetste alternatief (het ontmoedigen van drugstoerisme door middel van een pasjessysteem met centrale registratie van elke transactie) in de praktijk zal werken, staat niet vast. De Staat hoefde zich daardoor niet te laten weerhouden van het nemen van de onderhavige maatregel. Ook al staat de effectiviteit van die maatregel evenmin vast, de Staat mocht binnen de hem toekomende beoordelingsmarge in redelijkheid daarvan het gewenste effect verwachten, mede gezien het advies van de commissie Van de Donk om, waar coffeeshops een structureel aanbod blijken te verzorgen voor consumenten uit de buurlanden, dit ongedaan te maken (p. 68). De Staat was ook niet gehouden het nemen van maatregelen uit te stellen totdat verder onderzoek naar alternatieven voor het I-criterium is verricht.

2.9

BCD c.s. voeren voorts aan (aanvullende grief 5A) dat niet voldoende onderzoek is gedaan naar de neveneffecten van het aangescherpte beleid, waarmee BCD c.s. bedoelen dat niet is meegewogen dat niet-ingezetenen die niet meer in Nederlandse coffeeshops terecht kunnen het illegale drugscircuit ingedreven zullen worden en daardoor eerder in contact zullen kunnen komen met harddrugs. Ook zou de kans toenemen dat een ingezetene softdrugs zal gaan verhandelen op straat. Het hof is van oordeel dat de Staat hiertegen terecht aanvoert dat het niet aan hem is om de nadelen die niet-ingezetenen in het buitenland bij het gebruik van cannabis ondervinden in Nederland te compenseren. Voorts heeft de Staat aangevoerd dat tegen illegale straathandel, voor zover deze al zal optreden, streng handhavend zal worden opgetreden. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat de Staat, die in dit opzicht een ruime beleidsvrijheid heeft, in redelijkheid niet tot de aangevochten maatregel heeft kunnen komen.

2.10

Ten slotte stellen BCD c.s. zich op het standpunt (aanvullende grief 5B) dat het I-criterium in strijd is met het legaliteitsbeginsel, aangezien met het I-criterium aan coffeeshophouders de verplichting wordt opgelegd om geen softdrugs te verkopen aan niet-ingezetenen, terwijl daarvoor geen wettelijke bevoegdheid bestaat. Ook dit argument faalt. De Aanwijzing, waarin is uiteengezet onder welke omstandigheden het OM op basis van het hem toekomende opportuniteitsbeginsel de verkoop van cannabis zal gedogen, bevat beleidsregels waarmee de Staat zichzelf en niet de justitiabelen bindt. Van de oplegging van een verplichting is dan ook geen sprake."

8 Beantwoording van de gestelde vragen; het B-criterium

Opvattingen van rechtbank Limburg en rechtbank Zeeland-West-Brabant

8.1

De rechtbank Limburg heeft geoordeeld dat het B-criterium verplichtingen voor de coffeeshophouder in het leven roept, te weten de documentatie van de leden door middel van een daartoe aan te leggen controleerbare ledenlijst. Volgens de rechtbank is het bij beleidsregels opleggen van verplichtingen aan burgers op grond van vaste jurisprudentie echter niet toegestaan, in welk verband de rechtbank verwijst naar HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1359, AB 2005/31 m.nt. F.J. van Ommeren.

8.2

Dat uit de rechtspraak zou voortvloeien dat bij beleidsregels geen verplichtingen aan burgers kunnen worden opgelegd, vindt geen bevestiging in het genoemde arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog daarin:

"3.7 Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat de Leidraad Invordering 1990, die in art. 24 § 1 nr. 12 uitgaat van een aanzienlijk ruimere uitleg van de eerste volzin van art. 24 lid 2 Iw 1990, niet tot een ander oordeel kan leiden, omdat die Leidraad de ontvanger niet een bevoegdheid kan verschaffen die niet uit de wet voortvloeit."

Dat een beleidsregel het bestuursorgaan niet een bevoegdheid kan verschaffen die niet uit de wet voortvloeit, is stellig juist. Behoudens het geval waarin bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, kunnen beleidsregels slechts betrekking hebben op de wijze waarop het reeds bevoegde bestuursorgaan van een hem toekomende bevoegdheid gebruik maakt (artikel 4:81 van de Awb). Het bestuursorgaan kan aan beleidsregels niet een verdergaande bevoegdheid ontlenen dan die welke hem reeds is toegekend. Aldus ook Van Ommeren in zijn noot bij het arrest in AB 2005/31, waarin hij tevens verwijst naar HR 23 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4610, NJ 2003/495, AB 2004/157 m.nt. F.J. van Ommeren. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad:

"3.4 (…) Beleidsregels regelen slechts de uitoefening van bevoegdheden. Zij scheppen geen (nieuwe) bevoegdheden. (…)"

8.3

Het B- en het I-criterium betreffen, voor zover hier van belang, de wijze waarop de burgemeester de hem ingevolge artikel 13b van de Opiumwet toekomende bevoegdheid zal uitoefenen. Als aan het B- en I-criterium (en de overige gedoogcriteria van de Aanwijzing Opiumwet en eventuele aanvullende voorwaarden) is voldaan, zal de burgemeester van zijn bevoegdheid tot sluiting geen gebruik maken. Als daarentegen niet aan (al) die criteria is voldaan, zal de burgemeester op grond van de hem op grond van artikel 13b van de Opiumwet reeds toekomende bevoegdheid de betreffende coffeeshop sluiten.

8.4

Dat, zoals de rechtbank Limburg heeft overwogen, het niet is toegestaan bij beleidsregels verplichtingen aan burgers op te leggen, is in zijn algemeenheid onjuist. (zie noot 21) De bedoelde overweging doet slechts in zoverre opgeld, dat een bestuursorgaan niet zonder daartoe strekkende en op de wet berustende bevoegdheid burgers rechtens tot een bepaald handelen kan verplichten. Daarvan is in verband met het B-criterium echter geen sprake. De burgemeester kan coffeeshophouders rechtens niet dwingen hun onderneming in de vorm van een besloten club te drijven. Wel kan de burgemeester binnen de grenzen van de hem in artikel 13b van de Opiumwet reeds toegekende bevoegdheid consequenties verbinden aan de keuze van de coffeeshophouder om zich wel of niet naar het B-criterium te richten, door, afhankelijk van die keuze, de coffeeshop te gedogen dan wel tot sluiting daarvan over te gaan.

8.5

Aan het voorgaande doet niet af dat coffeeshophouders zich bij de gelding van het B-criterium gedwongen kunnen voelen aan dat criterium te voldoen om sluiting van hun onderneming te voorkomen. In die zin is de facto van een verplichting sprake. Dat uit beleidsregels voor belanghebbende burgers de facto verplichtingen voortvloeien, is echter geen onbekend verschijnsel. Niet alleen in verband met gedoogvoorwaarden als de onderhavige, maar bijvoorbeeld ook in verband met beleidsregels die aangeven in welke gevallen een vergunning of subsidie zal worden verleend, zullen burgers die van het aldus bekendgemaakte beleid willen profiteren, zich vaak gedwongen voelen om aan de daartoe gestelde voorwaarden te voldoen. Dat maakt die beleidsregels en de daarin gestelde voorwaarden echter niet ontoelaatbaar. Tevoren bekend gemaakt beleid stelt belanghebbenden nu eenmaal in staat daarop in te spelen en hun positie met het oog op de uitoefening van de betrokken bevoegdheid ten voordele te beïnvloeden. In dat verband is eerder van een voordeel dan van een nadeel (laat staan een rechtens ontoelaatbaar nadeel) voor betrokkenen sprake.

8.6

In de hiervóór (onder 7.1 en 7.5) genoemde uitspraken zijn rechtbank en hof ’s-Gravenhage met betrekking tot het aspect van het al dan niet verplichtende karakter van het B- en I-criterium van de Aanwijzing Opiumwet (door de rechtbank besproken onder het tussenkopje "Legaliteitsbeginsel"; zie hiervóór onder 7.2), weliswaar toegespitst op het strafrechtelijk (en niet op het bestuurlijk) gedogen van coffeeshops, tot eenzelfde conclusie gekomen.

De rechtbank stelde het zo voor dat de Opiumwet de Staat de wettelijke basis biedt om de daarin gestelde normen ongeclausuleerd te handhaven en dat de Opiumwet daarmee de uiterste contouren weergeeft waarbinnen de Staat het begaan van opiumdelicten kan vervolgen en waarbinnen hij de vrijheid heeft om zijn vervolgingsbeleid ten aanzien van softdrugs vorm te geven. Weliswaar achtte de rechtbank het B-criterium ontoelaatbaar, maar louter op grond van de disproportionaliteit daarvan. Dat oordeel steunde goeddeels op de overweging dat het invoeren van het B-criterium naast het I-criterium niet proportioneel is (gebleken), nu de minister van Veiligheid en Justitie zelf in zijn brief van 19 november 2012 heeft geconcludeerd dat reeds het I-criterium de met de gewijzigde Aanwijzing beoogde effecten heeft gesorteerd (rov. 4.7). Alhoewel de proportionaliteit later nog in meer algemene zin aan de orde komt, teken ik reeds hier aan dat die overweging niet overtuigt. Dat door onvoorziene ontwikkelingen een maatregel niet langer nodig wordt geacht, rechtvaardigt geenszins de conclusie dat die maatregel, op het moment dat hij werd getroffen, disproportioneel was. Dat een maatregel op grond van nadere inzichten in de noodzaak daarvan voor daadwerkelijke aanpassing (en zelfs intrekking) vatbaar blijkt, lijkt mij eerder een aanwijzing vóór dan tegen de proportionaliteit van de maatregel te zijn (zie noot 22).

Het hof overwoog (met betrekking tot het I-criterium) kort en bondig dat de Aanwijzing, waarin is uiteengezet onder welke omstandigheden het OM op basis van het hem toekomende opportuniteitsbeginsel de verkoop van cannabis zal gedogen, beleidsregels bevat waarmee de Staat zichzelf en niet de justitiabelen bindt en dat van de oplegging van een verplichting dan ook geen sprake is.

8.7

De rechtbank Zeeland-West-Brabant kwam tot een diametraal tegenovergestelde beoordeling van het B-criterium dan de rechtbank Limburg. Volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant gaat het B-criterium de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten, omdat het criterium ertoe leidt "dat de overheid organiseert dat personen die softdrugs willen gebruiken en dus strafbare feiten plegen, lid dienen te worden van een vereniging/club, welke vereniging/club het plegen van strafbare feiten faciliteert, terwijl juist van de overheid mag worden verwacht dat zij het oprichten van dit soort verenigingen of clubs tegengaat en niet - zoals hier - stimuleert." Mogelijk heeft de rechtbank zich voor haar redenering mede laten inspireren door de noot van A.H. Klip in NJ 2011/290 bij het prejudiciële arrest van 16 december 2010, waarin Klip (onder 22) zich afvraagt of de overheid zich met het opzetten en bijhouden van een pasjessysteem niet zelf schuldig maakt aan het plegen van strafbare feiten en wel door gelegenheid te bieden tot het plegen van drugsmisdrijven.

8.8

Ik meen dat het in de bedoelde redenering besloten liggende verwijt aan de overheid feitelijke grondslag mist. In werkelijkheid is er geen sprake van dat het B-criterium wettelijk verboden verhandeling en gebruik van cannabis via coffeeshops zou faciliteren en stimuleren. Zou dat laatste het geval zijn, dan zouden de coffeeshops het B-criterium eerder omarmen dan bestrijden. In de (begrijpelijke) visie van de coffeeshops wordt hun functioneren door het B-criterium eerder bemoeilijkt dan gefaciliteerd. En inderdaad heeft het B-criterium de onmiskenbare strekking grootschalige coffeeshops terug te dringen.

8.9

De redenering van de rechtbank doet denken aan de innerlijke tegenstrijdigheid die het Nederlandse kansspelbeleid lijkt te kenmerken. Dat beleid is immers enerzijds op het beteugelen van de goklust en het tegengaan van criminaliteit gericht, maar laat anderzijds ruimte voor een groot en aantrekkelijk aanbod van legale kansspelen. Die innerlijke tegenstrijdigheid is echter slechts schijn, omdat het toegelaten aanbod onderdeel vormt van een zogenoemd kanalisatiebeleid, dat ertoe strekt spelers van het illegale circuit af te houden door hun een aantrekkelijk maar beheersbaar en gereguleerd kanaal te bieden. Die opzet van kanalisatie is geaccepteerd, niet alleen door de Nederlandse rechter, (zie noot 23) maar ook door het Hof van Justitie van de Europese Unie, (zie noot 24) ondanks het feit dat kansspelactiviteiten, anders dan de verhandeling van cannabis, wel degelijk door de verkeersvrijheden van de Europese Unie worden bestreken en het Hof van Justitie aan de toelaatbaarheid van een nationale regulering ter zake van kansspelen de eis stelt dat zij de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt.

Het Nederlandse coffeeshopbeleid kan in zoverre met het bedoelde kanalisatiebeleid worden vergeleken, dat het gebruikers van cannabis door het gedogen van coffeeshops een relatief veilig kanaal biedt om in hun behoefte te voorzien en dat het hen aldus van het illegale circuit (waarin zij ook aan harddrugs zouden kunnen worden blootgesteld) afhoudt. Het B-criterium houdt onmiskenbaar met die kanalisatiegedachte verband, omdat het strekt tot een betere beheersing van het toegelaten (gedoogde) kanaal. De benadering van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zou dit laatste onmogelijk kunnen maken en daarmee aan het op kanalisatie gerichte beleid afbreuk kunnen doen.

8.10

Dit laatste brengt mij overigens op de vraag wat het gevolg zou zijn als een of meer van de in de Aanwijzing Opiumwet vervatte gedoogcriteria ontoelaatbaar zouden zijn. In de onderhavige procedures, ook die met betrekking tot De Cirkel, lijkt het uitgangspunt steeds te zijn dat in zodanig geval moet worden gedoogd zonder dat aan de betrokken criteria is voldaan. Dat uitgangspunt is echter allesbehalve vanzelfsprekend. Zowel strafrechtelijk als bestuurlijk geldt het uitgangspunt van (wat bestuurlijk) de beginsel-plicht tot handhaving wordt genoemd. Handhaven is regel en gedogen is uitzondering; dat wordt gedoogd is minder vanzelfsprekend en vraagt om meer toelichting dan dat het reeds gestelde verbod wordt gehandhaafd. In een situatie waarin het bestuursorgaan onder zekere voorwaarden tot gedogen bereid is maar een of meer van die voorwaarden rechtens ontoelaatbaar blijken, kan de conclusie niet zonder meer zijn dat moet worden gedoogd, zonder dat aan de betrokken voorwaarden is voldaan. Als niet alle voorwaarden waaronder het bestuursorgaan bereid is te gedogen rechtens toelaatbaar zijn, zal het minst genomen aan het bestuursorgaan moeten worden overgelaten welke consequenties het daaraan wenst te verbinden: handhaven of toch gedogen, dit laatste al dan niet onder het stellen van nadere, wel toelaatbare criteria.

Vrijheid van vereniging
8.11 De voorzitter heeft gevraagd tevens in te gaan op de toelaatbaarheid van het B-criterium in het licht van artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 van het EVRM (vrijheid van vereniging).

8.12

Bij de bespreking van dit aspect stel ik voorop dat het B-criterium, zoals vervat in de Aanwijzing in haar tot 1 januari 2013 geldende versie, niet impliceert dat toegang tot een coffeeshop uitsluitend kan worden verleend (en cannabis door een coffeeshop uitsluitend mag worden verkocht) aan leden van een door de coffeeshop georganiseerde en geadministreerde vereniging. Weliswaar spreekt de Aanwijzing van "leden van de coffeeshop", van door de coffeeshop uit te geven "lidmaatschappen" en van een "ledenlijst". Kennelijk wordt daarmee echter niet gedoeld op een verenigingsverband van gebruikers van cannabis, maar op de betrekkingen tussen de coffeeshop en elk van zijn individuele klanten. In wezen ziet het B-criterium slechts op een gesloten en op controleerbare wijze geregistreerd klantenbestand van de coffeeshop.

8.13

Al in dat licht valt moeilijk in te zien hoe het B-criterium tot strijd met de vrijheid van vereniging zou kunnen leiden. Daaraan doet niet af dat het begrip "association" zoals bedoeld in artikel 11 van het EVRM een autonome uitleg verdient. (zie noot 25) Weliswaar zijn de formaliteiten en rechtsgevolgen naar nationaal recht voor de uitleg van dat begrip niet zonder meer beslissend. Dat neemt echter niet weg dat ook het begrip "association with others" in de zin van artikel 11 van het EVRM een zekere institutionele structuur verlangt en dat het bestaan van een (toevallige) groep van personen met min of meer gelijke belangen niet voldoende is. (zie noot 26) Zo vormen de werknemers van één en dezelfde werkgever als zodanig geen vereniging, omdat hun onderlinge relatie louter op hun contractuele binding aan de werkgever is gebaseerd. (zie noot 27)

8.14

In de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna ook: EHRM) is aanvaard dat de vrijheid van vereniging (en meer in het bijzonder de vrijheid van vakbond) niet slechts positief maar ook negatief moet worden opgevat, in die zin dat het grondrecht onder omstandigheden ook tegen een gedwongen aansluiting bij een vereniging (vakbond) in stelling kan worden gebracht (zie noot 28). Dat laatste is volgens het EHRM niet steeds het geval. Slechts als sprake is van "a form of such compulsion which, in the circumstances of the case, strikes at the very substance of the freedom of association guaranteed by Article 11", zal een dergelijke vorm van dwang "constitute an interference with that freedom". Het EHRM heeft in dat verband ook gewezen op het belang van de "notion of personal autonomy" als "an essential corollary of the individual's freedom of choice implicit in Article 11 and confirmation of the importance of the negative aspect of that provision". (zie noot 29) Naar mijn mening kan voor artikel 8 van de Grondwet hetzelfde worden aangenomen.

8.15

Voor zover de vrijheid van vereniging al met het B-criterium in het geding is, betreft dit niet die vrijheid in haar positieve verschijningsvorm. Met het B-criterium wordt de oprichting van verenigingen of clubs zoals door dat criterium beoogd niet tegengegaan (hetgeen de overheid volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant dus zou moeten doen), maar juist gestimuleerd (hetgeen volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat). Weliswaar staan die verenigingen of clubs niet open voor niet-ingezetenen, maar dat aspect wordt niet door de vrijheid van vereniging, maar door de hierna in verband met het I-criterium nog te bespreken discriminatieverboden beheerst. Het is bij die stand van zaken hooguit de vrijheid van vereniging in haar negatieve verschijningsvorm, te weten het recht om niet te worden gedwongen zich te verenigen of zich bij een vereniging aan te sluiten, die met het B-criterium in het geding zou kunnen zijn, en wel doordat het criterium de gebruikers van cannabis zou dwingen "lid" van een coffeeshop te worden.

8.16

Als het "lid" worden van een coffeeshop al kan worden gelijkgesteld met het zich aansluiten bij een vereniging (des neen), rijst de vraag of hier sprake zou zijn van een vorm van aansluitingsdwang "which, in the circumstances of the case, strikes at the very substance of the freedom of association guaranteed by Article 11". Ik meen dat die vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord. De noodzaak om "lid" te worden van een coffeeshop om zich daar van cannabis te kunnen voorzien, is van een totaal andere orde dan de noodzaak zich bij een vakbond aan te sluiten om bij een bepaalde werkgever in dienst te kunnen treden of in dienst te kunnen blijven, de zogenaamde "pre-entry" en "post-entry closed shops", die in de desbetreffende rechtspraak van het EHRM aan de orde waren. In de eerste plaats dreigt de werknemer die zich aan aansluitingsdwang in verband met een closed shop onttrekt, anders dan de gebruiker van cannabis die weigert "lid" te worden van een coffeeshop, in zijn bestaanszekerheid te worden aangetast. (zie noot 30) In de tweede plaats is er een meer principieel verschil, in die zin dat met de gedwongen aansluiting in geval van een closed shop de uitoefening door de werknemer van diens fundamentele recht op arbeid en diens vrijheid van meningsuiting op het spel staat (zie noot 31), terwijl, bezien vanuit de optiek van de klant van de coffeeshop, van zijn "lidmaatschap" slechts afhankelijk is of hij van de gedoogde (maar verboden) verkoop van cannabis door die coffeeshop kan (blijven) profiteren. Het aanschaffen en gebruiken van cannabis, ook in gedoogde coffeeshops, is strafbaar en wordt niet gedoogd, zij het dat daarvoor volgens de Aanwijzing Opiumwet een lage opsporingsprioriteit geldt. De wens om die in de praktijk weliswaar niet opgespoorde, maar niettemin strafbare feiten te kunnen (blijven) plegen, is onvoldoende om aan te nemen dat het verlangde "lidmaatschap" inbreuk maakt op de in artikel 11 van het EVRM vervatte keuzevrijheid en "personal autonomy". Dat zelfs beperkingen van uitdrukkelijk gedoogde maar niettemin strafbare activiteiten een wankele basis voor een beweerde inbreuk op het EVRM vormen, blijkt uit een recente niet-ontvankelijkheidsbeslissing van het EHRM die op het Nederlandse coffeeshopbeleid en op de intrekking van een gedoogbeschikking betrekking had. (zie noot 32) Het EHRM overwoog, weliswaar met betrekking tot een beweerde inbreuk op artikel 6, eerste lid, van het EVRM, onder meer:

"56. The Court takes note in the instant case of section 3 of the Opium Act, by virtue of which the retail of soft drugs is, per se, illegal (…). This does not, in itself, raise any issue under the Convention: it should be recalled that the Convention leaves States free to designate as a criminal offence an act or omission not constituting the normal exercise of one of the rights that it protects (…).

57. It may well be that public authority tolerates transgressions of that prohibition to a certain extent, or subject to certain conditions. In this connection, it should be recalled that, save in so far as substantive provisions of the Convention may require the active prosecution of individuals reasonably suspected of being responsible for serious violations thereof (…), the decision whether or not to prosecute is not within the Court’s remit (…).

58. It cannot follow, however, that a "right" to commit acts prohibited by law can arise from the absence of sanctions, not even if public authority renounces the right to prosecute. Such renunciation, even if delivered in writing to a particular individual, is not to be equated with a licence granted in accordance with the law (compare and contrast Benthem v. the Netherlands, 23 October 1985, § 33, Series A no. 97)."

Ook als, anders dan ik meen, het B-criterium binnen het bereik van de vrijheid van vereniging zou vallen, zou van een ontoelaatbare inbreuk op die vrijheid in haar negatieve aspect derhalve geen sprake zijn.

Eerbiediging privéleven en de Wet bescherming persoonsgegevens
8.17 Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt niet slechts gewaarborgd door artikel 8 van het EVRM, maar ook door artikel 10 van de Grondwet, dat in de leden 2 en 3 een nadere uitwerking van dit recht bevat in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. De Aanwijzing Opiumwet heeft mede betrekking op persoonsgegevens van hen die "lid" zijn geworden van een coffeeshop. Terwijl artikel 1, aanhef en onder a, van de hierna nog te noemen Wet bescherming persoonsgegevens een persoonsgegeven omschrijft als "elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon", houdt het B-criterium volgens de Aanwijzing in haar tot 1 januari 2013 geldende versie immers mede in dat de coffeeshop de door hem uit te geven lidmaatschappen "documenteert in de vorm van een controleerbare ledenlijst".

8.18

Aan artikel 10, tweede lid, van de Grondwet, dat bepaalt dat de wet regels stelt ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens, is uitvoering gegeven met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) van 6 juli 2000, Stb. 2000, 302. De Wbp bevat in hoofdstuk 2 voorwaarden voor de rechtmatigheid van de verwerking van persoonsgegevens. De Wbp hanteert een ruim begrip verwerking. Daaronder moet volgens artikel 1, aanhef en onder b, worden begrepen "elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens". De door de voorzitter gestelde vragen hebben mede op de Wbp betrekking. In verband met het B-criterium heeft de voorzitter immers tevens gevraagd of voor de verwerking van persoonsgegevens door de coffeeshophouder een wettelijke grondslag aanwezig is. Nu zowel de meer algemene vraag naar een mogelijke strijd met artikel 8 EVRM (eerbiediging van het privéleven) als de vraag naar de wettelijke grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens door de coffeeshophouder zich op de (gedoog)voorwaarde van een controleerbare ledenlijst toespitst, zal ik beide vragen gezamenlijk behandelen. Een gezamenlijke behandeling is ook daarom aangewezen, omdat zich in verband met artikel 8, tweede lid, van het EVRM de vraag voordoet of een verwerking van persoonsgegevens die aan de voorwaarden van de Wpb voldoet, niet al om die reden is gerechtvaardigd.

8.19

Een coffeeshophouder die de persoonsgegevens van zijn klanten registreert om het totale aantal door hem toe laten klanten (en het aantal nieuw toe te laten klanten per jaar) controleerbaar op 2000 te kunnen maximeren, behoeft daarbij niet te treden buiten de door de Wbp getrokken grenzen. Het bijhouden van een controleerbare ledenlijst (en het beschikbaar houden van die lijst voor controle door of vanwege de burgemeester) kan in elk geval een voldoende grondslag vinden in artikel 8, aanhef en onder e, volgens welke bepaling, voor zover van belang, persoonsgegevens mogen worden verwerkt, indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak (in casu het al dan niet toepassen van artikel 13b van de Opiumwet) door het bestuursorgaan (in casu de burgemeester) waaraan de gegevens worden verstrekt. Hieraan staat niet in de weg dat de coffeeshophouder en zijn klanten hun medewerking slechts zullen verlenen om weliswaar gedoogde, maar niettemin strafbare verhandeling van cannabis in coffeeshops mogelijk te maken. Weliswaar verlangt artikel 7 van de Wbp dat persoonsgegevens slechts voor "gerechtvaardigde" doeleinden worden verzameld en moet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat van een "gerechtvaardigd" doel geen sprake is als dit met geschreven of ongeschreven recht in strijd is, (zie noot 33) maar het doel van de ledenlijst is strikter op te vatten dan als het mogelijk maken van illegale transacties. Het doel van de ledenlijst is de overheid in staat te stellen tot controle op de naleving van het B-criterium als voorwaarde voor het bestuurlijk gedogen van de betrokken coffeeshop; dát doel is niet met geschreven of ongeschreven recht in strijd. Overigens blijkt uit de wetsgeschiedenis tevens dat de aanwezigheid van één van de gronden van artikel 8 van de Wbp met die van een "gerechtvaardigd" doel samenvalt: "Indien op grond van artikel 8 kan worden gesproken van een «gerechtvaardigd doeleinde» is daarmee voldaan aan het vereiste van artikel 7 dat persoonsgegevens moeten zijn verkregen voor een gerechtvaardigd doeleinde." (zie noot 34)

8.20

Van bijzondere persoonsgegevens, zoals bedoeld in hoofdstuk 2, paragraaf 2, van de Wbp, is geen sprake. Weliswaar noemt artikel 16 van de Wbp ook strafrechtelijke persoonsgegevens, maar daaronder moeten zodanige concrete feiten en omstandigheden worden verstaan dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering kunnen dragen. De vastgestelde gedragingen moeten een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren, in de zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan. (zie noot 35) Het enkele "lidmaatschap" van een coffeeshop impliceert geen strafrechtelijke persoonsgegevens in vorenbedoelde zin.

8.21

De Wbp volstaat niet met een limitatieve opsomming van die gevallen waarin persoonsgegevens mogen worden verwerkt. Tevens beoogt de Wbp dat (verdere) verwerking van persoonsgegevens in overeenstemming met het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel plaatsvindt. In de memorie van toelichting bij het betreffende wetsontwerp wordt daarover het volgende opgemerkt:

"4.2 Subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel
Bij de toepassing van de in grondrechtenbepalingen opgenomen beperkingsclausules spelen het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel een belangrijke rol. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel geldt rechtstreeks op grond van artikel 8 van het EVRM. (…) De inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Deze toets speelt een rol wanneer het gaat om de toepassing van de uitoefening van een bevoegdheid tot het verkrijgen van persoonsgegevens, waarbij een inbreuk op een grondrecht aan de orde is. Zij vergt een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Er moet telkens sprake zijn van «a fair balance that has to be struck between the demands of the general interest and the interest of the individual». Het subsidiariteitsbeginsel maakt in deze jurisprudentie geen expliciet onderdeel uit van het noodzakelijkheidsvereiste, maar wordt door het Hof wel beschouwd als een factor die een rol speelt in het kader van de evenredigheidstoetsing. Het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt dient in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze te kunnen worden verwerkelijkt. Op degene die persoonsgegevens verwerkt rust de plicht om binnen redelijke grenzen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van anderen te vermijden dan wel zo beperkt mogelijk te houden. Deze plicht omvat een tweetal aspecten. Allereerst dient men af te zien van de verwerking van persoonsgegevens indien hetzelfde doel ook langs andere weg en met minder ingrijpende middelen kan worden gerealiseerd, bij voorbeeld door de vergaring van anonieme gegevens. Wordt desondanks tot gegevensverwerking overgegaan, dan is van belang dat degene die gegevens wil verwerken in redelijkheid alle eventuele bestaande mogelijkheden benut om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.
Deze mede op de grondrechten gebaseerde beginselen nemen ook in het onderhavige wetsvoorstel een centrale positie in. Op veel plaatsen in het wetsvoorstel wordt de verwerking van gegevens gebonden aan het noodzakelijkheidscriterium. De norm behelst in die gevallen de noodzakelijkheidstoets in relatie tot een welbepaald, concreet aangeduid of nader aan te duiden doel."

Inderdaad zijn in meer bepalingen van de Wbp het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel te herkennen. Zo schrijft artikel 9, eerste lid, voor dat persoonsgegevens niet verder worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen (in welk verband op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onder c, ook acht wordt geslagen op de gevolgen van de beoogde verwerking voor de betrokkene), bepaalt artikel 10, eerste lid, dat persoonsgegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt en schrijft artikel 13 maatregelen voor om persoonsgegevens onder meer tegen onrechtmatige verwerking te beveiligen.

8.22

In het hiervóór (onder 7.1) bedoelde vonnis heeft de rechtbank, alhoewel zij van oordeel was dat de Wbp een wettelijke grondslag biedt voor het bijhouden van een ledenlijst door de coffeeshops om aan het B-criterium te voldoen, dat criterium in strijd geacht met artikel 8 van het EVRM en artikel 10 van de Grondwet, omdat het niet zou voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis die met betrekking tot beperkingen van de in deze artikelen vervatte rechten worden gehanteerd. De rechtbank heeft daartoe enerzijds gewezen op de gevoeligheid van de in de ledenlijst opgenomen informatie ("een belangrijke indicatie (…) dat de betreffende persoon iemand is die stappen onderneemt die in de richting van een strafbaar feit, het bezit van cannabis, wijzen"), de grote gevolgen die het gebruik van de aan de ledenlijst te ontlenen informatie in bepaalde context voor de coffeeshopbezoeker kan hebben en de onzekerheid dat de ledenlijst slechts ter controle van het B-criterium zal worden gebruikt en niet zal worden afgegeven aan politie en justitie afgezien van controle op het B-criterium ("(…) de wijze waarop de gegevens door de overheid worden gebruikt is niet een vast gegeven gezien de mogelijkheid van wijziging van het politieke klimaat"). Anderzijds heeft de rechtbank aangenomen dat een minder ver ingrijpende maatregel, te weten het hanteren van enkel het I-criterium, op zich al tot het gewenste resultaat zou kunnen leiden. Een en ander heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat het B-criterium een onevenredig grote inbreuk vormt op de belangen van de bij de coffeeshop geregistreerde personen, terwijl het gewenste effect op een minder nadelige wijze kan worden bewerkstelligd. (zie noot 36)

8.23

De rechtbank is terecht ervan uitgegaan dat artikel 8 van het EVRM en de in het tweede lid van die bepaling gestelde voorwaarden aan beperkingen van het in het eerste lid vervatte recht ook van toepassing kunnen zijn op de verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp; ook in de hiervóór (onder 8.21) geciteerde passage in de memorie van toelichting wordt daarvan uitgegaan.
In de onderhavige zaken kan naar mijn mening echter niet zonder meer worden gevolgd dat rekening moet worden gehouden met de schadelijke gevolgen die een ander gebruik van de betrokken gegevens dan controle op het B-criterium voor de coffeeshopbezoeker zou kunnen hebben, zulks vanwege onzekerheid of de overheid de bedoelde informatie slechts ten behoeve van die controle zal gebruiken, dan wel bij een "wijziging van het politieke klimaat" tot een ander gebruik daarvan zal overgaan. Nog afgezien van haar speculatieve karakter lijkt deze argumentatie te miskennen dat de Wbp niet alleen een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin persoonsgegevens mogen worden verwerkt, maar op meer plaatsen ook inachtname van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel bij de (verdere) verwerking van persoonsgegevens beoogt te waarborgen. Volgens de memorie van toelichting nemen deze beginselen (ook) in de Wbp zelfs "een centrale positie" in. Het is de overheid wettelijk slechts toegestaan de betrokken gegevens te gebruiken voor het doel waarvoor zij zijn verzameld. Ik zie geen aanwijzing dat de overheid zich niet naar die wettelijke verplichting zal gedragen. Integendeel, in de hiervóór (onder 6.6) geciteerde brief heeft de minister van Veiligheid en Justitie, geheel in overeenstemming met artikel 10, eerste lid, van de Wbp (volgens welke bepaling persoonsgegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt), de verwachting uitgesproken dat coffeeshophouders in Limburg, Noord-Brabant en Zeeland de aangelegde ledenlijsten in verband met het vervallen van het B-criterium zullen vernietigen.

Evenmin deel ik de opvatting dat het B-criterium disproportioneel is, omdat de beoogde effecten (achteraf bezien) reeds met het I-criterium bleken te kunnen worden bereikt. Voor zover deze opvatting steunt op de gedachte dat invoering van het B-criterium onnodig en daarom disproportioneel was, gaat zij uit van de weinig aannemelijke vooronderstelling dat de overheid de kwantitatieve effecten van het B-criterium en het I-criterium had kunnen en ook had moeten voorzien. Voor zover zij bovendien steunt op de gedachte dat het I-criterium een minder ingrijpend middel zou zijn, miskent zij dat het I-criterium, evenmin als het B-criterium, bij voorbaat onproblematisch is, zulks in verband met het onderscheid dat het I-criterium tussen ingezetenen en niet-ingezetenen maakt. Welk van beide criteria het meest bezwarend is, kan niet slechts worden beoordeeld aan de hand van de bezwaren die uit oogpunt van het recht op eerbied voor het privéleven, dan wel uit oogpunt van het gelijkheidsbeginsel tegen het B- respectievelijk het I-criterium kunnen worden aangevoerd. Welk van beide criteria het meest bezwaarlijk is, kan slechts worden vastgesteld door de ongelijksoortige bezwaren die aan het B- respectievelijk het I-criterium zijn verbonden, tegen elkaar af te wegen.

9 Beantwoording van de gestelde vragen; het I-criterium

Opvattingen van rechtbank Limburg en rechtbank Zeeland-West-Brabant
9.1 In de bestreden uitspraken zijn de rechtbank Limburg en de rechtbank Zeeland-West-Brabant tot uiteenlopende conclusies ten aanzien van de (on)toelaatbaarheid van het I-criterium gekomen.

9.2

De rechtbank Limburg heeft geoordeeld dat het I-criterium moet worden getoetst aan artikel 1 van het Twaalfde Protocol. In dat verband heeft de burgemeester volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom (dan wel onvoldoende onderzocht of) het I-criterium de proportionaliteitstoets kan doorstaan.
Gelet op de vier voorwaarden waaronder artikel 1 van het Twaalfde Protocol volgens de rechtbank zou zijn geschonden (zie p. 5, bovenaan, van de bestreden uitspraak), is de rechtbank kennelijk van oordeel dat sprake is van een ongelijke behandeling in het genot van een (EVRM) recht van personen die zich in een in relevante opzichten vergelijkbare situatie bevinden en dat die ongelijke behandeling is gebaseerd op een persoonlijke eigenschap of status die door artikel 1 van het Twaalfde Protocol wordt beschermd. Minder zeker is of de rechtbank van mening is dat met de ongelijke behandeling objectief gezien een redelijk en legitiem doel wordt nagestreefd; de rechtbank heeft zulks niet uitdrukkelijk vastgesteld, maar heeft slechts gesignaleerd "dat het geschil zich toespitst op de proportionaliteit van het I-criterium".

Aan haar oordeel met betrekking tot de proportionaliteitstoets heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de burgemeester, die zich heeft beroepen op overwegingen van openbare orde, niet kan volstaan met een verwijzing naar de openbare-ordesituatie in Maastricht in 2008 (waarop de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 betrekking had), dat de burgemeester geen gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat de (aan drugs gerelateerde) overlast na invoering van het I-criterium zou zijn verminderd en dat de gemeente (nog steeds) de mogelijkheid onderzoekt om de coffeeshops uit het centrum te verplaatsen.

9.3

Volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant brengt het I-criterium, op grond waarvan de coffeeshophouder een onderscheid dient te maken tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, een (indirect) onderscheid naar nationaliteit mee. Volgens de rechtbank is er echter, in het licht van artikel 1 van de Grondwet en diverse internationale verdragen, een voldoende rechtvaardiging voor dit onderscheid voorhanden; daarbij acht zij van belang dat een coffeeshophouder zich met betrekking tot de verkoop van softdrugs niet met succes kan beroepen op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie, omdat het verboden is om verdovende middelen, anders dan ten behoeve van medisch of wetenschappelijk gebruik, in het economische en commerciële circuit van de Europese Unie te brengen. De rechtbank acht het criterium gerechtvaardigd, gelet op het doel van het criterium om drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te bestrijden. Daarbij onderkent de rechtbank dat in Tilburg niet in gelijke mate als in Maastricht van overlast sprake is; dat maakt het criterium, nog steeds volgens de rechtbank, echter niet kennelijk onredelijk, nu de burgemeester terecht grote waarde hecht aan interlokale en internationale belangen.

9.4

Het in het oog springende verschil tussen de beide uitspraken betreft de beoordeling van de proportionaliteit van het I-criterium. De rechtbank Limburg acht in verband met de proportionaliteit van het criterium kennelijk beslissend of en zo ja, in welke mate zich in de betrokken gemeente overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen voordoet. De rechtbank Zeeland-West-Brabant daarentegen abstraheert van de vraag of en zo ja, in welke mate van zulke overlast sprake is, en betrekt de ruimere doelstelling van drugsbestrijding als zodanig in de proportionaliteitstoets. Daarbij ziet de rechtbank ruimte om ook interlokale en internationale belangen mee te wegen. Met die interlokale en internationale belangen doelt de rechtbank kennelijk (mede) op een vermindering van de met de coffeeshops samenhangende criminaliteit doordat de afzetmarkt wordt verkleind respectievelijk de door de burgemeester ingeroepen verdragsrechtelijke verplichtingen waaraan de overheid en daarmee ook de burgemeester zouden voldoen door drugstoerisme tegen te gaan.

Verschillende beoordeling binnen kader van APV en artikel 13b Opiumwet
9.5 Bij een beoordeling van de beide uitspraken acht ik vooral van betekenis dat in de zaak waarin de Afdeling op 29 juni 2011 na het prejudiciële arrest van 16 december 2010 uitspraak heeft gedaan (en waarbij de rechtbank Limburg kennelijk nauw heeft willen aansluiten), de verbindendheid van een bepaling in de Algemene plaatselijke verordening (APV) van de gemeente Maastricht centraal stond, terwijl het in de onderhavige zaken gaat om handhaving op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Ik acht dat verschil cruciaal.

9.6

De bevoegdheid tot het vaststellen van een APV is neergelegd in artikel 149 van de Gemeentewet. Daarin is bepaald dat de raad de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente oordeelt. Die bepaling sluit aan bij artikel 124 lid 1 van de Grondwet, volgens welke bepaling voor provincies en gemeenten de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen wordt overgelaten, alsmede bij artikel 108 lid 1 van de Gemeentewet, waarin de autonome sfeer van de gemeente wordt afgebakend aan de hand van het begrip "huishouding" ("De bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente wordt aan het gemeentebestuur overgelaten."). APV’s plegen bepalingen met betrekking tot de openbare orde, waaronder bepalingen over maatregelen tegen overlast, te bevatten. Uitgangspunt in de door de Afdeling op 29 juni 2011 besliste zaak was dat de daarin aan de orde zijnde bepaling in de APV van de gemeente Maastricht tot bestrijding van overlast strekte (zie in dat verband ook het prejudiciële arrest: "63. In casu staat vast dat de regeling aan de orde in het hoofdgeding beoogt een einde te maken aan de overlast die wordt veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in coffeeshops in de gemeente Maastricht cannabis wil kopen of gebruiken. (…).").

9.7

Als een APV-bepaling wegens mogelijke strijd met de Grondwet of een ieder verbindende verdragsbepaling rechtvaardiging behoeft, geldt als daarbij in aanmerking te nemen doelstelling uiteraard slechts het doel dat de bepaling daadwerkelijk nastreeft en dat bovendien binnen de bevoegdheid van de gemeentelijke regelgever valt. Een op zichzelf legitiem doel dat de betrokken bepaling niet beoogt te realiseren of dat buiten de bevoegdheid van de betrokken regelgever valt, kan niet als rechtvaardiging dienen. Tegen die achtergrond heeft de discussie over de rechtvaardiging van het I-criterium zoals vervat in de APV van de gemeente Maastricht zich onvermijdelijk toegespitst op het doel overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen te beperken.

9.8

De bevoegdheid die artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet aan de burgemeester verleent, is daarentegen niet tot het belang of de huishouding van de gemeente of tot het bestrijden van overlast beperkt. Zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, heeft de wetgever de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet vervatte bevoegdheid juist niet van het zich voordoen van een verstoring van de openbare orde of van (al was het maar een "geabstraheerde" vorm van) overlast afhankelijk willen stellen. (zie noot 37) Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is blijkens zijn geschiedenis van totstandkoming bedoeld als een instrument om een geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet mogelijk te maken. Daarbij had de wetgever "een gecoördineerde inzet van bestuur, openbaar ministerie en politie" (zie hiervóór onder 3.2) op het oog en achtte hij de inzet van instrumenten in het kader van het lokale drugsbeleid "een zaak van het driehoeksoverleg" (zie hiervóór onder 3.3). Waar artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet erop is gericht een geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet mogelijk te maken, kan de burgemeester niet het recht worden ontzegd zich bij de uitoefening van de in die bepaling vervatte bevoegdheid te richten naar (de doeleinden van) het landelijk beleid ten aanzien van coffeeshops, zoals dat in de Aanwijzing Opiumwet is belichaamd. (zie noot 38) Bij een dergelijke oriëntatie van het bestuurlijke handhavingsbeleid omvatten de doelstellingen daarvan mede die van het landelijk beleid (en de Aanwijzing Opiumwet).

9.9

De doelstellingen van het landelijk coffeeshopbeleid waren en zijn niet tot de bestrijding van overlast als gevolg van coffeeshops beperkt. Mede blijkens de brief van de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 27 mei 2011 omvatten die doelstellingen mede het in meer algemene zin tegengaan van het drugstoerisme, het kleinschaliger en beter beheersbaar maken van coffeeshops en het bestrijden van de criminaliteit: (zie noot 39)

"Dit kabinet onderschrijft de inhoudelijke hoofdpunten van de adviezen van de Commissie Van de Donk. Dit zijn:
- Het middelengebruik van minderjarigen moet sterker worden tegengegaan. Met name kwetsbare jongeren dienen beschermd te worden tegen drugs- en alcoholgebruik, daarmee samenhangend probleemgedrag en tegen sociale marginalisering.
- Coffeeshops zijn uitgegroeid tot moeilijk beheersbare grote cannabisverkooppunten. De coffeeshops moeten terug naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden).
- Versterking en verbreding van de strijd tegen de georganiseerde misdaad is nodig.
(….)
Het Nederlandse drugsbeleid is - mede gelet op de adviezen van de Commissie van de Donk - toe aan een nieuwe impuls.
Om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan, zal een einde worden gemaakt aan het huidige «open-deur-beleid» van de coffeeshops. Coffeeshops moeten kleiner en beheersbaar worden gemaakt. Het ontstaan van zeer grote coffeeshops werkt al snel problematisch uit. De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel in drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd. De aanpak georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd."

9.10

Zoals onder 4 reeds aan de orde kwam, is bestrijding van het drugstoerisme een op de lidstaat Nederland rustende, Unierechtelijke verplichting en kunnen ook lagere overheden zich bij de uitoefening van hun bevoegdheden niet aan een dergelijke verplichting onttrekken. Dat burgemeesters zich bij de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet mede naar het landelijk beleid en de doelstellingen daarvan (waaronder het tegengaan van drugstoerisme) richten, ligt voor de hand. Wat betreft het tegengaan van het drugstoerisme staat een dergelijke oriëntatie de burgemeesters niet alleen vrij, maar is zij Unierechtelijk ook geboden.

9.11

Onder 5.5 betoogde ik al dat de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging van het I-criterium niet zozeer berustte op het feit dat daarmee werd beoogd overlast tegen te gaan, als wel op het feit dat het criterium bijdroeg aan de ook in Unieverband noodzakelijk geachte bestrijding van het drugstoerisme. Als dat werkelijk zo is, was en is voor de rechtvaardiging van het I-criterium niet beslissend of en zo ja, in welke mate coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen daadwerkelijk bijdraagt aan overlast die aan drugs is gerelateerd.

9.12

Doordat zij de mogelijkheden van rechtvaardiging van het I-criterium niet tot een situatie van daadwerkelijke overlast beperkt, acht ik de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant althans in zoverre beter houdbaar dan die van de rechtbank Limburg. Alleen de eerstgenoemde uitspraak doet recht aan de (niet door een bepaling uit een APV maar) door artikel 13b van de Opiumwet bepaalde context van de onderhavige gedingen, alsmede aan de uitleg die naar mijn mening aan het prejudiciële arrest van 16 december 2010 moet worden gegeven en volgens welke niet zozeer de bestrijding van de ondervonden overlast, als wel de (mede op Unierechtelijke verplichtingen steunende) noodzaak van bestrijding van drugstoerisme het I-criterium legitimeert.

De reikwijdte van bestrijding drugstoerisme als rechtvaardigingsgrond
9.13 De door het Hof van Justitie aangenomen rechtvaardiging betrof een beperking van het vrije dienstenverkeer (de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in coffeeshops). Dat betekent echter niet dat buiten de sfeer van de verkeersvrijheden van het VWEU de beslissing van het Hof van Justitie betekenis zou missen. Aan die beslissing komt in elk geval ook betekenis toe met betrekking tot het verbod van discriminatie naar nationaliteit zoals vervat in het huidige artikel 18 van het VWEU. Volgens het Hof van Justitie behoefde dat verbod niet afzonderlijk aan de orde te komen, omdat het nader is uitgewerkt in de bepalingen over het vrij verrichten van diensten. Een toelaatbare uitzondering op het vrij verrichten van diensten (welke vrijheid een bijzondere uitwerking van het verbod van discriminatie naar nationaliteit vormt) sluit in die gedachtegang een (ontoelaatbare) discriminatie naar nationaliteit uit.

9.14

Met de aanvaarde uitzondering op het vrije dienstenverkeer heeft het Hof van Justitie geen toepassing gegeven aan de mogelijkheden tot rechtvaardiging die in artikel 62 jo artikel 52 van het VWEU zijn vervat, maar heeft het zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de rule of reason. (zie noot 40) Dat is opmerkelijk, omdat de rule of reason, anders dan de rechtvaardigingsgronden die in het Verdrag regeling hebben gevonden, volgens de klassieke leer slechts toepassing kan vinden ten aanzien van maatregelen die zonder onderscheid naar nationaliteit of nationale herkomst worden toegepast. (zie noot 41) Het I-criterium maakt (zij het indirect) een dergelijk onderscheid wél. Ook aan het Hof van Justitie is dat uiteraard niet ontgaan. In punt 76, in het kader van de bespreking van de vraag of de regeling voldoet aan de in punt 69 genoemde eis van geschiktheid (waartoe volgens punt 70 onder meer is vereist dat de regeling het daarmee te bereiken doel op coherente wijze nastreeft), spreekt het Hof van Justitie met zoveel woorden van "het discriminerende karakter van de regeling aan de orde in het hoofdgeding". Dat de regeling uitsluitend toepassing vindt op niet-ingezetenen, staat volgens het Hof van Justitie echter niet eraan in de weg dat zij het daarmee te bereiken doel op coherente wijze nastreeft:

"75. Het staat buiten kijf dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, zoals dat waarop het hoofdgeding betrekking heeft, een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen.

76. In die context zij erop gewezen dat het discriminerende karakter van de regeling aan de orde in het hoofdgeding op zich niet kan betekenen dat de wijze waarop daarmee het beoogde doel wordt nagestreefd, incoherent is. Het Hof was in het reeds aangehaalde arrest Adoui en Cornuaille weliswaar van oordeel dat een lidstaat niet met vrucht redenen van openbare orde kan aanvoeren wegens een gedraging van een niet-ingezetene, indien hij geen repressieve maatregelen of andere daadwerkelijke en doelmatige maatregelen neemt wanneer deze gedraging bij zijn eigen onderdanen wordt vastgesteld, maar het hoofdgeding hoort in een andere juridische context thuis.

77. Zoals in punt 36 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, is de verkoop van verdovende middelen in alle lidstaten volgens het internationale recht en volgens het Unierecht verboden, met uitzondering van een strikt gecontroleerde handel in die producten of stoffen ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. Daarentegen is het gedrag waarom het ging in het in het vorige punt aangehaalde arrest, namelijk prostitutie, door het internationale recht of door het Unierecht niet verboden, behalve wanneer het mensenhandel betreft. Het wordt namelijk in meerdere lidstaten geduld of gereglementeerd (zie in die zin arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 57).

78. Het kan echter niet incoherent worden geacht dat een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale stroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen."

9.15

De door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging betreft niet slechts de inbreuk op het vrij verrichten van diensten, maar ook de inbreuk op het verbod van discriminatie naar nationaliteit van artikel 18 van het VWEU, welk verbod in de bedoelde vrijheid is uitgewerkt. Ook daarmee is de betekenis van de prejudiciële beslissing echter niet uitgeput.

9.16

Het Hof van Justitie had immers tevens rekening te houden met het algemene discriminatieverbod. De internationaal erkende grondrechten, zoals die in het bijzonder in het EVRM regeling hebben gevonden, worden immers reeds vele jaren door het Hof van Justitie beschermd als "algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert" (zie noot 42). Bovendien hebben die grondrechten inmiddels regeling gevonden in het Handvest, dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon dezelfde juridische waarde heeft als (onder meer) het VWEU (artikel 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie). Van het Handvest is in het bijzonder artikel 21 van belang:

"Artikel 21

Non-discriminatie
1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.
2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden."

Ter vergelijking wijs ik reeds hier op de tekst van artikel 14 van het EVRM:

"Article 14 - Prohibition of discrimination
The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status."

en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM:

"Article 1 - General prohibition of discrimination
1.The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.
2. No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1."

9.17

Alhoewel daarover in het prejudiciële arrest wordt gezwegen, acht ik het uitgesloten dat het Hof van Justitie daarin de mogelijkheid heeft willen openlaten dat het I-criterium, alhoewel toelaatbaar onder de verdragsbepalingen over het vrij verrichten van diensten (en het verbod van discriminatie naar nationaliteit), niettemin in strijd is met artikel 21 lid 1 van het Handvest en/of het door het Hof van Justitie als algemeen beginsel te verzekeren algemene discriminatieverbod, zoals dat in het bijzonder in artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol is vervat. Het is ondenkbaar dat het Hof van Justitie het I-criterium had laten passeren, als dit met het (in rangorde boven de verkeersvrijheden gaande) algemene discriminatieverbod in strijd zou zijn, en dat het Hof van Justitie het Unierecht zó zou hebben uitgelegd dat dit ruimte voor een met het algemene discriminatieverbod strijdig criterium zou laten. Daarbij is van belang dat het ook aan het Hof van Justitie niet kan zijn ontgaan dat reeds in de aard van de ten aanzien van de verkeersvrijheden gehanteerde rechtvaardiging, te weten het tegengaan van drugstoerisme, een element van ongelijke behandeling ligt besloten. Drugstoerisme impliceert dat het voor de ingezetenen van de ene lidstaat gemakkelijker is om drugs te kopen en te gebruiken dan voor de ingezetenen van andere lidstaten. Tegengaan van drugstoerisme betekent dat (overheids)maatregelen het de ingezetenen van laatstbedoelde lidstaten onmogelijk of moeilijker dan ingezetenen van eerstgenoemde lidstaat maken om zich in die lidstaat van drugs te voorzien of drugs te gebruiken.
Dat het Hof van Justitie artikel 21 van het Handvest buiten beschouwing zou hebben gelaten omdat volgens artikel 51 van het Handvest de bepalingen daarvan slechts tot de lidstaten zouden zijn gericht "wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen", kan bij de gegeven stand van de rechtspraak niet (meer) worden aangenomen. Voor het Hof van Justitie lijkt voor toepasselijkheid van de bepalingen van het Handvest op handelingen van de lidstaten te volstaan dat die handelingen een door het Unierecht beheerste situatie betreffen, zoals dat voorheen ook voor toepasselijkheid van de grondrechten als algemene rechtsbeginselen gold. (zie noot 43)

9.18

Ook uit de hiervóór (onder 9.14) geciteerde overwegingen over de "coherentie" van het met het I-criterium gevoerde beleid blijkt mijns inziens dat het Hof van Justitie zich in het prejudiciële arrest rekenschap heeft gegeven van het in beginsel problematische onderscheid naar ingezetenschap (en indirect naar nationaliteit). Het is opmerkelijk dat het Hof van Justitie in verband met de coherentie van het met het I-criterium gevoerde beleid van beslissende betekenis heeft geacht dat de verhandeling van softdrugs "in alle lidstaten volgens het internationale recht en volgens het Unierecht (is) verboden" en in Nederland niet meer dan gedoogd wordt (zulks bovendien onder voorwaarden). De overweging dat het gedogen van de betrokken activiteiten niet afdoet aan de strafbaarheid daarvan, is in hoge mate vergelijkbaar met de overwegingen van het EHRM in de hiervóór (onder 8.16) reeds geciteerde niet-ontvankelijkheidsbeslissing van het EHRM, volgens welke het gedogen van strafbare activiteiten geen (binnen het bereik van artikel 6, eerste lid, van het EVRM vallend) "recht" geeft die activiteiten te verrichten. Volgens het Hof van Justitie kan het niet incoherent worden geacht (en kennelijk ook niet als ontoelaatbaar discriminatoir jegens niet-ingezetenen gelden), als een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale stroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen.

9.19

De hiervoor bedoelde redenering van het Hof van Justitie past zeer wel binnen het kader van artikel 21 van het Handvest en van de daarmee corresponderende EVRM-bepalingen, waarvan artikel 1 van het Twaalfde Protocol (dat ook zonder verband met enig ander grondrecht toepasbaar is) thans de belangrijkste is. De ambitie van het landelijk coffeeshopbeleid zoals daaraan in de Aanwijzing Opiumwet is vormgegeven, kan - in termen van de hiervóór (onder 9.9) genoemde brief van de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 27 mei 2011 - aldus worden omschreven dat "(d)e coffeeshops (…) terug (moeten) naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden)." In dat beleid worden de coffeeshops en wordt niet het gebruik van softdrugs gedoogd. Dat gebruik blijft, zowel voor ingezetenen als voor niet-ingezetenen, strafbaar en moet volgens de verantwoordelijke ministers, zeker waar het minderjarigen betreft, sterker worden tegengegaan. Daarbij blijft als van oudsher gelden dat lokale gebruikers die, ondanks het verbod van de verhandeling en het gebruik daarvan, cannabis blijven gebruiken, zich dankzij het kanaal van gedoogde coffeeshops relatief veilig en zonder aan harddrugs te worden blootgesteld van dat product kunnen voorzien. Het gedoogbeleid is, aldus beschouwd, bedoeld als een voorziening voor lokale gebruikers die geen cannabis mogen gebruiken, maar die zich desondanks niet van dat (strafbare) gebruik laten afhouden. Bij die stand van zaken valt inderdaad niet zonder meer in te zien waarom niet-ingezetenen die niet tot de doelgroep van lokale gebruikers behoren, voor de ook in Nederland verboden aanschaf en het ook in Nederland verboden gebruik van cannabis met een beroep op het algemene discriminatieverbod toegang tot de voor lokale gebruikers bestemde voorziening van kleinschalige coffeeshops zouden moeten kunnen claimen. Van een right set forth by law in de zin van artikel 1, eerste lid, van het Twaalfde Protocol is met betrekking tot de aankoop en het gebruik van cannabis geen sprake, noch voor ingezetenen, noch voor niet-ingezetenen. Nog afgezien van de geldende supranationale verplichtingen met betrekking tot het bestrijden van drugstoerisme, valt voorts te betwijfelen of hier überhaupt van een ongelijke behandeling van in al hun relevante opzichten gelijke gevallen sprake is. Niet-ingezetenen behoren niet tot de doelgroep van lokale gebruikers die ondanks het daartoe strekkende verbod cannabis blijven gebruiken en die het gedoogbeleid in staat wil stellen zulks veilig te doen. Weliswaar kan ook voor niet-ingezetenen gelden dat zij een (gezondheids)belang erbij hebben niet op de illegale markt in hun land van ingezetenschap te zijn aangewezen en relatief veilig in een Nederlandse coffeeshop cannabis te kunnen kopen en gebruiken zonder aan harddrugs te worden blootgesteld. Het is echter niet in de eerste plaats de Nederlandse overheid die zich dat belang zou moeten aantrekken. Dat de mogelijkheden voor de ingezetene en de niet-ingezetene verschillen, is niet een gevolg van discriminatoir beleid van de Nederlandse overheid, maar van een distorsie, doordat het beleid van land tot land verschilt en Nederland, in tegenstelling tot andere landen, ten behoeve van lokale gebruikers coffeeshops gedoogt. Naar mijn mening liggen dergelijke overwegingen ook ten grondslag aan de hiervóór (onder 9.14) geciteerde punten 75-78 van het prejudiciële arrest.

9.20

Indien, zoals ik meen, in het prejudiciële arrest een opvatting van het Hof van Justitie over de niet-toepasbaarheid van artikel 21 van het Handvest en van de als algemene beginselen van Unierecht geldende grondrechten ligt besloten, staat het de nationale rechter niet zonder meer vrij daarvan af te wijken. Het Hof van Justitie heeft het I-criterium geaccepteerd, mede om aldus nakoming te verzekeren van de ook in Unieverband geldende (en bóven de verkeersvrijheden gaande) verplichting om het drugstoerisme te bestrijden. Een ander oordeel van de nationale rechter zou, aldus beschouwd, de nakoming van een Unierechtelijke verplichting in gevaar kunnen brengen en, erger nog, twijfel over de geldigheid van de Unierechtelijke verplichting tot bestrijding van het drugstoerisme kunnen oproepen. In verband met dat laatste herinner ik eraan dat het aan het Hof van Justitie is voorbehouden te oordelen over de geldigheid van rechtsinstrumenten van de Unie en dat de nationale rechter daarover (zelfs in kort geding) niet kan beslissen zonder het gelijktijdig stellen van prejudiciële vragen. (zie noot 44)

9.21

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in haar bestreden uitspraak de rechtvaardiging van het bestrijden van drugstoerisme doorgetrokken naar artikel 1 van de Grondwet en het discriminatieverbod in internationale verdragen. Ook in zoverre kan die uitspraak dus steun in het prejudiciële arrest niet worden ontzegd.

10 Resterende vragen

Strijd met enig discriminatieverbod
10.1 De vraag of het I-criterium inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 van het EVRM, artikel 1 van het Twaalfde Protocol, artikel 26 van het IVBPR en de artikelen 20-26 van het Handvest, kwam hiervoor reeds aan de orde. Dat het Hof van Justitie in het prejudiciële arrest het I-criterium heeft geaccepteerd als rechtvaardiging van de door dat criterium op het vrij verkeer van diensten gemaakte inbreuk, impliceert dat naar het oordeel van het Hof van Justitie van een ontoelaatbare inbreuk op het Handvest of op enig ander, in een internationaal verdrag neergelegd en door het Hof als algemeen rechtsbeginsel te eerbiedigen grondrecht evenmin sprake is. De nationale rechter is aan dat oordeel van het Hof van Justitie gebonden (hetgeen nieuwe prejudiciële vragen uiteraard niet uitsluit). Voor het Hof van Justitie lijkt (niet alleen voor de coherentie van het met het I-criterium gevoerde beleid, maar ook voor het non-discriminatoire karakter daarvan) bepalend te zijn, dat het kopen en gebruiken van drugs in alle landen is verboden, óók in Nederland waar de verkoop in coffeeshops onder voorwaarden wordt gedoogd. Bij die stand van zaken is het volgens het Hof van Justitie, kennelijk niet slechts onder de verkeersvrijheden maar óók onder het Handvest en de als algemene beginselen door het Hof te eerbiedigen grondrechten zoals die in het bijzonder in het EVRM regeling hebben gevonden, geoorloofd dat "een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale stroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen" (punt 78 van het prejudiciële arrest). Dit alles geldt overigens niet alleen voor zover men de algemene discriminatieverboden wil betrekken op het onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, maar ook voor zover men die verboden op het onderscheid tussen coffeeshophouders en andere horecaondernemers zou willen toepassen. Dat beide categorieën ondernemers zich, in verband met het op tegengaan van drugstoerisme gerichte beleid, niet in een in relevante mate vergelijkbare situatie bevinden, is evident en werd overigens door het EHRM in de hiervóór (onder 8.16) reeds genoemde niet-ontvankelijkheidsbeslissing ook uitdrukkelijk bevestigd:

"65. Secondly, he argued that retail outlets selling alcoholic beverages were treated differently from retail outlets for soft drugs in that the withdrawal of the right to retail the substances in issue could be appealed against in the former case but not in the latter.
(…)
71. As to the second complaint, the Court points out that the sale of alcoholic drink is not per se unlawful in the Netherlands whereas the sale of soft drugs is.

72. The applicant is thus not in a "relevantly similar situation" to those with whom he compares himself. It follows that this part of the application is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 3 (a) and 4 of the Convention."

10.2

Naar mijn mening is er geen relevant verschil tussen de verschillende discriminatieverboden die in de vraag van de voorzitter zijn betrokken.

Op de grote mate van overeenstemming tussen artikel 21 van het Handvest, artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol werd hiervóór (onder 9.16) reeds gewezen. Ook kwam artikel 51 van het Handvest reeds aan de orde (onder 9.17). Uit die bepaling vloeit naar mijn mening niet voort dat aan artikel 21 van het Handvest geen betekenis zou toekomen in de (mede door het vrij verrichten van diensten bepaalde) context die in het prejudiciële arrest aan de orde was. Afgezien van het verschil in reikwijdte (artikel 14 van het EVRM kan slechts worden toegepast in samenhang met enig ander grondrecht, voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol geldt dat niet), is er geen inhoudelijk verschil tussen artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol, ook niet wat betreft de mogelijkheid van een eventuele rechtvaardiging. In een niet-ontvankelijkheidsbeslissing vatte het EHRM het aldus samen: (zie noot 45)

"In this respect, the Court reiterates that discrimination, both for the purposes of Article 14 of the Convention and Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in relevantly similar situations (…). However, not every difference in treatment will amount to a violation of these provisions. It must be established that other persons in an analogous or relevantly similar situation enjoy preferential treatment and that this distinction is discriminatory (…). Even where there is a difference in treatment, no discrimination will arise if the measure has objective and reasonable justification, pursues a legitimate aim and there is a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (…)."

Dat artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het IVBPR verdergaande bescherming zouden bieden dan artikel 21 van het Handvest, artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol kan ten slotte niet worden aangenomen.

Rechtvaardiging, geschiktheid en proportionaliteit
10.3 Uit het prejudiciële arrest laat zich naar mijn mening afleiden dat het Hof van Justitie het I-criterium niet onverenigbaar acht met artikel 21 van het Handvest en evenmin met de in internationale verdragen verankerde discriminatieverboden, die het Hof als algemene rechtsbeginselen beschermt. De hiervóór (onder 9.14 geciteerde) punten 75-78 van het prejudiciële arrest zouden erop kunnen wijzen dat in de opvatting van het Hof de positie van niet-ingezetenen (gebruikers die naar Nederland komen om te profiteren van de gedoogde verkoop in coffeeshops van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen) en die van ingezetenen (lokale gebruikers) in hun relevante opzichten onvoldoende vergelijkbaar zijn tegen de achtergrond van het Nederlandse coffeeshopbeleid ("(d)e coffeeshops moeten terug naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden)."), maar geheel zeker is dat niet. Als volgens het Hof van Justitie wél sprake zou zijn van voldoende gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld, acht het Hof van Justitie voor die ongelijke behandeling in elk geval een rechtvaardiging voorhanden, kennelijk in de vorm van de verplichting tot bestrijding van het drugstoerisme.

10.4

Voor de geschiktheid en proportionaliteit van het I-criterium is het van belang of en in hoeverre bij de legitimatie van dat criterium de bestrijding van aan drugs gerelateerde overlast een rol speelt. [exploitant], VOCM en De Cirkel hebben in dit verband verdedigd dat het I-criterium niet aan een vermindering van de overlast bijdraagt, maar de overlast slechts verplaatst, in het bijzonder doordat gebruikers zullen uitwijken naar het illegale circuit en de straathandel zal toenemen. Ook als het Hof van Justitie de geschiktheid en de proportionaliteit van het I-criterium in het prejudiciële arrest correct en juist zou hebben beoordeeld, hetgeen [exploitant], VOCM en De Cirkel overigens bestrijden, zou volgens hen in de onderhavige zaken opnieuw moeten worden onderzocht of het I-criterium geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk.

10.5

Zoals al eerder aan de orde kwam, meen ik dat niet zozeer de bestrijding van overlast, als wel de bestrijding van drugstoerisme het dragende element is in de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging van het I-criterium. In de onderhavige zaken, waarin de niet tot bestrijding van overlast beperkte ambitie van artikel 13b van de Opiumwet aan de orde is, dient de geschiktheids- en proportionaliteitstoets dan ook niet op de bijdrage van het criterium aan de bestrijding van overlast te zijn toegespitst, maar meer op de verwerkelijking van de bredere ambitie van het landelijk coffeeshopbeleid te zijn gericht. In zoverre is er verschil met de zaak die tot het prejudiciële arrest leidde. In die zaak was een verband met bestrijding van overlast ("het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast"; zie onder meer punt 69 van het prejudiciële arrest) onmisbaar, omdat de APV-norm waarin het I-criterium was vervat, slechts tot beperking van (lokale) overlast strekte. In de onderhavige zaken is slechts de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet aan de orde, welke bevoegdheid niet is beperkt tot het geval dat zich enige mate van (al is het maar een "geabstraheerde" vorm van) overlast voordoet. De bevoegdheid die in de onderhavige zaken centraal staat, is niet tot de huishouding van de gemeente beperkt. Zij kan (overeenkomstig de bedoeling van de wetgever) rechtstreeks worden ingezet voor de verwerkelijking van de doelstellingen van het landelijk coffeeshopbeleid, waaronder bestrijding van het drugstoerisme en bestrijding van criminaliteit. Voor de vraag of het I-criterium in die context geschikt is en niet verder gaat dan nodig is, is niet beslissend of en in welke mate zich lokaal concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen voordoet.

10.6

Overigens vraag ik mij af of het Hof van Justitie in het prejudiciële arrest, waarin een verband tussen de doelstelling van bestrijding van het drugstoerisme en bestrijding van overlast niet kon worden gemist vanwege de nationaalrechtelijke context van het hoofdgeding (een in haar strekking noodzakelijkerwijs tot de gemeentelijke huishouding beperkte APV), werkelijk heeft bedoeld de Unierechtelijke rechtvaardiging van het I-criterium van een bepaalde mate van concrete overlast afhankelijk te stellen.

10.7

Zou dat laatste zo zijn, dan kan de gelding van die rechtvaardiging verschillen, zowel naar tijd (zoals de rechtbank Limburg heeft bedoeld, toen zij van de burgemeester in wezen een actualisatie verlangde ten opzichte van de situatie in 2008), als naar plaats (zoals bedoeld door De Cirkel, die het standpunt heeft ingenomen dat in Tilburg niet in de zelfde mate als in Maastricht van overlast sprake is, zodat voor de gelding van het I-criterium in Tilburg geen rechtvaardiging zou gelden). Een dergelijke, naar tijd en plaats wisselende gelding van het I-criterium zou naar mijn mening geen recht doen aan de bestrijding van het drugstoerisme, die in de opvatting van het Hof van Justitie het I-criterium juist zou legitimeren. Het Hof van Justitie plaatst de bestrijding van het drugstoerisme in het bredere kader van de bestrijding van drugs en de illegale drugshandel, die (in de woorden van punt 69 van het prejudiciële arrest) "een bedreiging vormt voor de gezondheid, de veiligheid en de levenskwaliteit van de burgers van de Unie, alsook voor de wettige economie, de stabiliteit en de veiligheid van de lidstaten". Het is niet aannemelijk dat het Hof van Justitie heeft bedoeld dat het tegengaan van drugstoerisme als onderdeel van de bestrijding van drugs en illegale drugshandel niet zou zijn gerechtvaardigd in tijden waarin en op plaatsen waarop overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen zich niet of in mindere mate voordoet. Het is veeleer de vraag of überhaupt van een rechtvaardiging uit hoofde van (een coherent beleid ter zake van) de bestrijding van drugstoerisme sprake zou kunnen zijn, als niet-ingezetenen slechts uit coffeeshops zouden kunnen worden geweerd vanwege door hen veroorzaakte overlast.

10.8

In dit verband verdient ook de huidige situatie (onder de Aanwijzing Opiumwet in haar sedert 1 januari 2013 geldende versie) aandacht. Zoals hiervóór (onder 6.5) reeds aan de orde kwam, vermeldt het regeerakkoord "Bruggen slaan" (op p. 27) onder meer:

"De handhaving van dit ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zonodig gefaseerd, waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid zodat er sprake is van lokaal maatwerk."

Kennelijk wordt deze passage uitgewerkt in de hiervóór (onder 6.6) reeds genoemde brief van 19 november 2012, waarin onder het tussenkopje "Fasering handhaving en lokaal maatwerk" onder meer het volgende is vermeld:

"Het lokale bestuur stelt het coffeeshopbeleid - binnen het landelijke kader (de Opiumwet en Aanwijzing Opiumwet van het OM) - vast en voert de regie. De lokale driehoek vult het beleid concreet in en stelt prioriteiten bij de dagelijkse handhaving. Een handhavingsarrangement - waarbinnen het optreden van bestuur, politie en OM op elkaar aansluit en elkaar aanvult - is daarbij onontbeerlijk.

Uitgangspunt is dat de handhaving van het ingezetenencriterium op 1 januari 2013 start. De handhaving van het ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid zodat er sprake is van lokaal maatwerk."

De Aanwijzing Opiumwet (reeds geciteerd onder 6.7) vermeldt in haar sedert 1 januari 2013 geldende versie:

"I: geen toegang voor en verkoop aan anderen dan ingezetenen van Nederland.

Het I-criterium geldt per 1 januari 2013 in heel Nederland. Gemeenten kunnen aanvullende voorschriften opnemen in het lokale coffeeshopbeleid."

En voorts (onder 3.2.2):

"De handhaving van het ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd, zo is verwoord in de brief aan de Tweede Kamer (zie noot 9)."

De in beginsel landelijke gelding van het I-criterium per 1 januari 2013 impliceert een strikter gedoogbeleid dan voorheen. Tegen die achtergrond laat zich, bij wijze van overgangsmaatregel, inderdaad voorstellen dat het criterium niet onmiddellijk overal met dezelfde prioriteit wordt gehandhaafd en dat daarbij de mate van concrete overlast een rol speelt. Als de Aanwijzing met een gefaseerde handhaving dat laatste bedoelt, behoeft zodanige handhaving niet aan de rechtvaardiging van een coherente bestrijding van het drugstoerisme af te doen. Die rechtvaardiging acht ik echter problematisch, als zou zijn bedoeld dat lokaal maatwerk óók kan inhouden dat plaatselijk geheel van het I-criterium en van bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving daarvan wordt afgezien. (zie noot 46) Dat dit laatste het geval zou zijn, heeft de minister overigens bij herhaling ontkend. (zie noot 47)

10.9

Dat het Hof van Justitie kennelijk niet heeft bedoeld dat voor de rechtvaardiging van het I-criterium beslissend zou zijn dat zich lokaal concrete overlast voordoet, blijkt mede uit punt 64 van het prejudiciële arrest. Blijkens dat punt achtte het Hof kennelijk van belang dat de Belgische, de Duitse en de Franse regering hadden gewezen op de verstoringen van de openbare orde in de andere lidstaten dan Nederland, in het bijzonder in de aan Nederland grenzende staten, waarmee het toelaten van Nederlands coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen gepaard gaat. Ook dat is een aanwijzing dat het Hof van Justitie, sprekende van het tegengaan van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, met het begrip overlast niet louter het oog heeft gehad op de overlast zoals die zich op lokaal niveau, in de directe omgeving van de door niet-ingezetenen bezochte coffeeshops, voordoet.

10.10

Uit het prejudiciële arrest blijkt dat het Hof van Justitie weinig twijfel had dat het I-criterium de geschiktheids- en proportionaliteitstoets kon doorstaan. Ook daarbij stond niet zozeer de bestrijding van overlast als wel het tegengaan van drugstoerisme voorop. In de punten 74 en 75 overwoog het Hof van Justitie:

"74. In casu kan niet worden ontkend dat het gedoogbeleid van het Koninkrijk der Nederlanden ten aanzien van de verkoop van cannabis in andere lidstaten woonachtige personen ertoe aanzet naar Nederland, meer in het bijzonder naar de gemeenten waar coffeeshops worden gedoogd, vooral in de grensstreken, te reizen om deze drug te kopen en te gebruiken. Verder blijkt uit de gegevens van het dossier dat een deel van deze personen in die inrichtingen cannabis koopt om dit illegaal naar andere lidstaten uit te voeren.

75. Het staat buiten kijf dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, zoals dat waarop het hoofdgeding betrekking heeft, een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen."

De beschouwingen die hierop volgen, betreffen de (door het Hof van Justitie in ontkennende zin beantwoorde) vraag of het discriminerende karakter van de regeling afdoet aan de coherentie van de wijze waarop het doel wordt nagestreefd (punten 76-78), het voorhanden zijn van een alternatief aanbod van gelegenheden waar niet-ingezetenen alcoholvrije dranken en eetwaren kunnen nuttigen - hetgeen van belang is omdat niet-ingezetenen, zij het als bijeffect van het I-criterium, ook van het aanbod van legale producten door coffeeshops zijn afgesneden - (punt 79) en mogelijk minder bezwaarlijke alternatieven ter bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, in welk verband het Hof in het bijzonder aandacht heeft geschonken aan de mogelijkheid om niet-ingezetenen wel toegang tot coffeeshops te verlenen, maar de verkoop van cannabis aan hen te verbieden (punten 80-82). Het verbaast niet dat het Hof heeft geconcludeerd dat uit niets kan worden opgemaakt dat met die laatste mogelijkheid het nagestreefde doel even goed als met het I-criterium zou kunnen worden bereikt. In punt 83 heeft het Hof ten slotte geconcludeerd dat "een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding geschikt is om de verwezenlijking van het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te waarborgen, en niet verder gaat dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is."

Hetgeen het Hof van Justitie in het prejudiciële arrest over geschiktheid en proportionaliteit heeft overwogen, doet in de onderhavige zaken onverkort opgeld, temeer nu, anders dan in de zaak die voor het Hof van Justitie aan de orde was, ook de nationaalrechtelijke discussie niet langer over de band van bestrijding van de door het drugstoerisme veroorzaakte overlast behoeft te worden gevoerd.

10.11

Een van de doelstellingen van het nationale coffeeshopbeleid is bestrijding van criminaliteit. Ook dat punt was in het prejudiciële arrest (zij het zijdelings) aan de orde: zie punt 64, maar bijvoorbeeld ook punt 68, waarin het Hof in meer algemene zin spreekt van "de stabiliteit en de veiligheid van de lidstaten". De doelstelling van bestrijding van criminaliteit kan stellig aan de rechtvaardiging van inbreuken op de verkeersvrijheden en discriminatieverboden bijdragen; ik verwijs naar de hiervóór (onder 8.9) reeds genoemde rechtspraak over de rechtvaardiging van het met betrekking tot kansspelen gevoerde kanalisatiebeleid, waarin de doelstelling van bestrijding van criminaliteit uitdrukkelijk is genoemd. (zie noot 48)

Voor zover bestrijding van criminaliteit aan de litigieuze besluiten ten grondslag ligt, hebben [exploitant], VOCM en De Cirkel zich op het standpunt gesteld dat bestrijding van criminaliteit in verband met (de bevoorrading van) coffeeshops beter vorm zou kunnen krijgen door de daarvoor bestemde cannabisproductie te legaliseren of althans (gereguleerd) te gedogen. Over deze variant, die thans meer in het algemeen in discussie is, kan men verschillend denken. Zij vereist echter een zodanig grote en principiële verruiming van het huidige cannabisbeleid, dat zij de rechterlijke oordeelsvorming te buiten gaat, ook die met betrekking tot de geschiktheid en de proportionaliteit van het I-criterium als instrument ter bestrijding van de criminaliteit.

10.12

Met betrekking tot nog een andere doelstelling van het I-criterium, te weten de beoogde kleinschaligheid van coffeeshops, is aangevoerd dat deze zich moeilijk laat rijmen met de plannen van de gemeente Maastricht om de coffeeshops buiten het centrum te concentreren. (zie noot 49) Concentratie van coffeeshops buiten het centrum impliceert op zichzelf echter niet dat de te verplaatsen coffeeshops hun activiteiten op een grotere schaal zullen brengen.

10.13

Wat overigens van de doelstelling van bestrijding van de criminaliteit en van de doelstelling van kleinschaligheid van coffeeshops zij, voor een rechtvaardiging van het I-criterium is in het licht van het prejudiciële arrest reeds voldoende dat het I-criterium het legitieme doel van het tegengaan van het drugstoerisme nastreeft en in dat opzicht geschikt en proportioneel is.

Reikwijdte van het prejudiciële arrest
10.14 De voorzitter heeft ten slotte gevraagd aandacht te besteden aan de reikwijdte (gemeentelijk niveau of nationaal niveau) van het arrest van het Hof van Justitie in het licht van de door het Hof gebezigde toets of de maatregel van het I-criterium geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk.

10.15

In het voorgaande kwam de ruime reikwijdte van het prejudiciële arrest al meermalen aan de orde. De door het Hof aanvaarde rechtvaardiging betreft vooral het tegengaan van drugstoerisme als zodanig. Voor zover het bestrijden van overlast al een rol speelt, doet het dat als sequeel van het tegengaan van drugstoerisme; bovendien moet het begrip overlast in die zin ruim (en kennelijk niet beperkt tot overlast in de onmiddellijke nabijheid van de coffeeshop) worden opgevat. Ook kwam reeds aan de orde dat de preponderante betekenis van de doelstelling van bestrijding van het drugstoerisme ook de geschiktheids- en proportionaliteitstoets bepaalt; het gaat daarbij niet zozeer om de vraag of het I-criterium geschikt is als instrument om overlast te bestrijden en, zo ja, of het criterium daartoe proportioneel is, maar om de geschiktheid en de proportionaliteit van het I-criterium als instrument voor het bestrijden van drugstoerisme. Het prejudiciële arrest heeft daarom niet een tot het gemeentelijk niveau beperkte reikwijdte, maar is ook en vooral op het nationale niveau van betekenis. Hiervóór kwam tevens al aan de orde dat de geschiktheid en de proportionaliteit van een door de doelstelling van het tegengaan van drugstoerisme gelegitimeerde maatregel moeten worden betwijfeld, als die maatregel, afhankelijk van de in de betrokken gemeenten ondervonden overlast, nu eens wel, maar dan weer niet zou kunnen worden toegepast.

11 Conclusie

Gelet op het voorgaande beantwoord ik de hiervóór (onder 2.2) weergegeven vragen als volgt:

Aan toepassing van het B-criterium staat niet in de weg dat coffeeshophouders zich gedwongen kunnen voelen hun bedrijfsvoering naar dat criterium in te richten. Van het B-criterium kan evenmin worden gezegd dat de overheid daarmee strafbare feiten faciliteert en dat het criterium daarom een redelijke beleidsvorming te buiten gaat. Het B-criterium is voorts niet in strijd met artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 van het EVRM, welke bepalingen betrekking hebben op de vrijheid van vereniging. Evenmin leidt het B-criterium tot strijd met artikel 8 van het EVRM (eerbiediging van het privéleven), mits de in het kader van dat criterium verlangde ledenlijst voor geen ander doel wordt gebruikt dan voor controle op de naleving van het B-criterium en mits de beperkingen van de Wet bescherming persoonsgegevens ook overigens in acht worden genomen. Het B-criterium kan ten slotte niet achteraf als disproportioneel worden aangemerkt op de enkele grond dat het inmiddels mogelijk is gebleken de met dat criterium nagestreefde doelstellingen in voldoende mate door enkele toepassing van het (gelijktijdig ingevoerde) I-criterium te realiseren en het B-criterium deswege (bij brief van 19 november 2012) in te trekken.

Het prejudiciële arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010 betrof weliswaar de mogelijke inbreuk van het I-criterium op de verkeersvrijheden van de Europese Unie (welke inbreuk het Hof gerechtvaardigd achtte), maar impliceert mede dat het I-criterium - naar het oordeel van het Hof - evenmin inbreuk maakt op het verbod van discriminatie naar nationaliteit van artikel 18 van het VWEU en op de algemene discriminatieverboden van artikel 21 van het Handvest, van artikel 14 van het EVRM, van artikel 1 van het Twaalfde Protocol en van artikel 26 van het IVBPR, welke laatste drie verdragsbepalingen het Hof van Justitie als algemene beginselen van Unierecht eerbiedigt. Aan artikel 1 van de Grondwet komt niet een verdere strekking toe dan aan artikel 21 van het Handvest en de drie genoemde verdragsbepalingen.

Het Hof van Justitie acht het I-criterium gerechtvaardigd vanwege de (mede) als Unierechtelijke verplichting geldende doelstelling het drugstoerisme tegen te gaan; het acht het I-criterium daartoe geschikt en proportioneel. Omdat het Hof het I-criterium in verband brengt met (de nakoming van) een Unierechtelijke verplichting, staat het de nationale rechter niet zonder meer vrij afwijkend over de toelaatbaarheid van het I-criterium (of over de strekking en/of de geldigheid van de betrokken Unierechtelijke verplichting) te oordelen.

Uit het prejudiciële arrest van 16 december 2010 vloeit niet voort dat het zich al dan niet voordoen van concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen bepalend is voor de rechtvaardiging van het I-criterium. Voor zover de bestrijding van overlast al een rol speelt in de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging, is dat slechts als sequeel van de (naar Unierecht geboden) bestrijding van het drugstoerisme, die voor het Hof vooropstaat. De in het prejudiciële arrest verrichte geschiktheids- en proportionaliteitstoets is niet afhankelijk van de naar plaats en tijd veranderlijke mate waarin zich concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen voordoet. Bijgevolg is de reikwijdte van het prejudiciële arrest niet beperkt tot de lokale situatie binnen de gemeente die artikel 13b van de Opiumwet toepast. De in het prejudiciële arrest verrichte geschiktheids- en proportionaliteitstoets is evenzeer van belang voor de beoordeling van het I-criterium als onderdeel van het landelijke coffeeshopbeleid, binnen het kader waarvan de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet wordt (en door de wetgever ook is bedoeld om te worden) toegepast.

w.g. mr. L.A.D. Keus
Staatsraad Advocaat-Generaal

1) Stcrt. 2011, 22936. De Aanwijzing Opiumwet (2011A021) is vastgesteld op 20 december 2011 en in werking getreden op 1 januari 2012. Het B-criterium maakt met ingang van 1 januari 2013 niet langer deel uit van de Aanwijzing; de per die datum geldende versie van de Aanwijzing (2012A021) is vastgesteld op 13 december 2012 en is bekendgemaakt in Stcrt. 2012, 26938. 2) Zie de brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 15 december 2011, Kamerstukken II 2011/12, 24 077, nr. 267, p. 2 (“De handhaving van het aangescherpte beleid zal gefaseerd van kracht worden. De data worden bepaald door de noodzakelijkheid om gemeenten en coffeeshopexploitanten in staat te stellen zich voor te bereiden. (…) Per 1 mei 2012 zullen in de gemeenten van de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland het Besloten-club- en het Ingezetenencriterium worden ingevoerd, met uitzondering van het maximumaantal leden van 2000. Het staat de gemeenten in de andere provincies vrij deze criteria ook al toe te passen.”).

3) ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ8548.

4) ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8753.

5) Kaderbesluit nr. 2004/757/JBZ van de Raad van 25 oktober 2004 betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel, PbEU 2004, L 335/8-11.

6) Naar ik aanneem doelt de burgemeester hier (althans mede) op het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en niet (slechts) op het Verdrag betreffende de Europese Unie (EU).

7) Naar ik aanneem doelt de minister hier (althans mede) op het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en niet (slechts) op het Verdrag betreffende de Europese Unie (EU).

8) Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 1.

9) Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 2.

10) Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 2.

11) Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 3.

12) Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 4.

13) Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 5.

14) Waar in de memorie van toelichting wordt gesproken van de AHOJ-G-criteria, wordt gedoeld op de criteria, zoals destijds vastgelegd in de herziene Richtlijnen van het college van Procureurs-Generaal voor het opsporings- en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet, vastgesteld op 10 september 1996 (Stcrt. 187).

15) Overeenkomst ter uitvoering van het te Schengen gesloten akkoord van 14 juni 1985 tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek, betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen van 19 juni 1990, PbEG 2000, L 239/19-62.

16) Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad van 25 oktober 2004 betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel, PbEU 2004, L 335/8-11.

17) Zie raadsdocument 12451/04 van 28 september 2004 en het verslag van de raad 5318611/SIZ van 9 november 2004. Beide documenten zijn te raadplegen op de website van de Eerste Kamer, servicerubriek EuropaPoort, als bronnen bij dossier nr. E090274.

18) Zie Stcrt. 2011, 22936, respectievelijk Stcrt. 2012, 26938.

19) ECLI:NL:RBSGR:2012:BW4211, AB 2012/162 m.nt. J.G. Brouwer.

20) Arrest van 18 december 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6073, AB 2013/174 m.nt. J.G. Brouwer onder AB 2013/176.

21) Ik verschil hier van opvatting met J.G. Brouwer en A.E. Schilder, ‘Over de grenzen van gedogen - Het failliet van de B en de I in het coffeeshopbeleid’, NJB 2012/2530, die onder 11 stellen dat het een herhaaldelijk in de jurisprudentie bevestigde “evidentie” is, dat een burgemeester evenmin als het OM in een beleidsregel verplichtingen voor burgers kan creëren. Zij verwijzen daarvoor overigens naar geen andere rechtspraak dan hiervóór (onder 8.1-8.2) reeds aan de orde kwam.

22) Vgl. in dit verband de rechtspraak over op objectieve en controleerbare criteria gebaseerde negatieve lijsten van geneesmiddelen in het kader van de ziekenfondsverzekering, welke lijsten slechts onder het vrij verkeer van goederen werden aanvaard onder de voorwaarde “dat het mogelijk is de lijsten te wijzigen telkens wanneer de eerbiediging van de criteria zulks vereist”; HvJ EG 7 februari 1984, 238/82, ECLI:NL:XX:1984:AB9658, Jurispr. 1984, p. 523, NJ 1985/211.

23) Zie in het bijzonder HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6689, NJ 2012/314 m.nt. M.R. Mok.

24) Zie in het bijzonder HvJ EU 3 juni 2010, ECLI:NL:XX:2010:BM9211, Jurispr. 2010, p. I-4757, NJ 2010/491 m.nt. M.R. Mok.

25) EHRM 29 april 1999 (Chassagnou e.a. tegen Frankrijk), appl. 25088/94, 28331/95 en 28443/95), ECLI:NL:XX:1999:AD3045, NJ 1999/649, § 100: “The term “association” therefore possesses an autonomous meaning; the classification in national law has only relative value and constitutes no more than a starting-point.” Zie ook P. van Dijk en G.J.H. van Hoof (et al.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen-Oxford: Intersentia, 2006, p. 824.

26) In zijn arrest van 10 juli 1998 (Sidiropoulos e.a. tegen Griekenland), appl. 26695/95, omschreef het Europees Hof voor de rechten van de mens als een van de belangrijkste aspecten van het recht van vrijheid van vereniging “(t)hat citizens should be able to form a legal entity in order to act collectively in a field of mutual interest (…)” (§ 40). Vgl. EHRM 17 februari 2004 (Gorzelik e.a. tegen Polen), appl. 44158/98, ECLI:NL:XX:2004:AO7372, NJ 2005/420 m.nt. EAA, § 88: “(…) The ability to establish a legal entity in order to act collectively in a field of mutual interest is one of the most important aspects of freedom of association, without which that right would be deprived of any meaning. (…)”

27) Zie het rapport van de European Commission of Human Rights van 14 december 1979 in de zaak Young, James and Webster, appl. 7601/76 en 7806/77, p. 36: “The Commission observes that the term "association" presupposes a voluntary grouping for a common goal. The relationship between workers employed by the same employer cannot be understood as an association in the sense of Art . 11 because it depends only on the contractual relationship between employee and employer.” Zie ook Zie ook P. van Dijk en G.J.H. van Hoof (et al.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen-Oxford: Intersentia, 2006, p. 826.

28) De bedoelde rechtspraak heeft vooral op verplichte aansluiting bij vakbonden en daarnaast op enkele gevallen van verplichte aansluiting bij jachtverenigingen betrekking; zie wat die laatste gevallen betreft onder meer het in voetnoot 25 reeds genoemde arrest Chassagnou e.a. tegen Frankrijk en, meer recent, EHRM 22 september 2011 (A.S.P.A.S. en Lasgrezas tegen Frankrijk), appl. 29953/08, ECLI:NL:XX:2011:BU7946, EHRC 2011/163.

29) Zie onder meer EHRM 11 januari 2006 (Sørensen en Rasmussen tegen Denemarken), appl. 52562/99 en 52620/99, ECLI:NL:XX:2006:AV6044, NJ 2007/159 m.nt. E.A. Alkema, § 54.

30) Vgl. EHRM 20 april 1993 (Sibson tegen het Verenigd Koninkrijk), appl. 14327/88, § 29: “(…) Furthermore, the present case is not one in which a closed shop agreement was in force (…). Above all, the applicants in the earlier case were faced with a threat of dismissal involving loss of livelihood (…).”.

31) Het EHRM pleegt “the protection of personal opinions guaranteed by Articles 9 and 10” als één van de doeleinden van de vrijheid van vereniging in haar positieve en negatieve verschijningsvorm te noemen; zie o.m. EHRM 11 januari 2006 (Sørensen en Rasmussen tegen Denemarken), appl. 52562/99 en 52620/99, ECLI:NL:XX:2006:AV6044, NJ 2007/159 m.nt. E.A. Alkema, § 54.

32) EHRM 17 september 2013 (De Bruin tegen Nederland), appl. 9765/09, NJB 2013/2510.

33) Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 79.

34) Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 79.

35) HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720, NJ 2009/243, rov. 4.4.

36) De rechtbank overwoog in rov. 4.15 letterlijk: “Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het B-criterium een onevenredig grote inbreuk vormt op de belangen van de bij de coffeeshop geregistreerde personen welke op een minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt.” Kennelijk bedoelde de rechtbank niet een verwezenlijking van de belangen van de bij de coffeeshop geregistreerde personen, maar van de doelstellingen van de Aanwijzing.

37) Aldus ook: Tekst & Commentaar Openbare Orde en Veiligheid, Artikel 13b Opiumwet, Uitleg, onder 1 (L.J.J. Rogier, 1 juli 2013): “De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang is uitdrukkelijk in het leven geroepen om de burgemeester in staat te stellen om - ook zonder dat overlast behoeft te worden aangetoond - op te treden tegen de handel in drugs. Hij heeft daarmee een bevoegdheid in handen die zich niet richt tegen de verstoring van de openbare orde, maar rechtstreeks tegen strafbare feiten op grond van de Opiumwet.” Zie ook AbRvS 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8430: “5.2 (…) Gelet op de tekst van dit artikellid (artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet; LK) is voor het ontstaan van de hierin neergelegde bevoegdheid niet noodzakelijk dat de burgemeester aannemelijk maakt dat de aanwezigheid van harddrugs overlast heeft veroorzaakt.”.

38) Dat de wetgever ervan uitgaat dat de burgemeester zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheid mede rekenschap geeft van het landelijk beleid, blijkt ook uit de hiervóór (onder 3.3) geciteerde passage uit de memorie van toelichting over de mogelijkheid van een nuloptie.

39) Kamerstukken II 2010/11, 24 077, nr. 259, p. 1-2.

40) Vgl. in het bijzonder H. van Eijken en H.J. van Harten, ‘’Looking’ for a little green bag…’ en de werkingssfeer van het Unierecht, NTER 2011/4, p. 105-113, in het bijzonder p. 111.

41) H. van Eijken en H.J. van Harten, ‘’Looking’ for a little green bag…’ en de werkingssfeer van het Unierecht, NTER 2011/4, p. 105-113, in het bijzonder p. 111, wijzen er echter op dat het Hof van Justitie in diverse zaken de klassieke benadering heeft losgelaten en ook op indirect discriminerende maatregelen een beroep op de rule of reason heeft geaccepteerd.

42) Zie onder meer HvJ EG 14 mei 1974 (Nold), 4/73, ECLI:NL:XX:1974:BE3991, Jurispr. 1974, p. 491, punt 13, en HvJ EG 12 juni 2003 (Schmidberger), C-112/00, Jurispr. 2003, p. I-5659, ECLI:NL:XX:2003:AO2914, NJ 2004, 56, punten 71-72.

43) Zie HvJ EU 26 februari 2013 (Åkerberg Fransson), C-617/10, ECLI:NL:XX:2013:BZ3811, NJ 2013/348 m.nt. M.R. Mok; kritisch over dit arrest is M.A. Fierstra, ‘Åkerberg Fransson: ruim toepassingsgebied van Handvest op handelingen van lidstaten’, in NTER 2013/6, p. 197-205.

44) Zie onder meer HvJ EG 21 februari 1991, 143/88, ECLI:NL:XX:1991:AD1337, Jurispr. 1991, p. I-415, NJ 1993/362, alsmede HvJ EG 18 juli 2007, C-119/05, ECLI:NL:XX:2007:BB3764, Jurispr. 2007, p. I-6199, NJ 2007/477 m.nt. M.R. Mok, punt 53.

45) EHRM (Erel en Damdelen tegen Cyprus) 14 december 2010, appl. 39973/07. Zie ook de onder 8.16 genoemde niet-ontvankelijkheidsbeslissing, § 69: “(…) Unlike Article 14, this Article does not apply solely in combination with rights or freedoms safeguarded elsewhere in the Convention or its Protocols. The Court must, however, apply the same substantive test as if Article 14 were applicable (…).”

46) In zoverre ben ik het eens met J.G. Brouwer, die in zijn noot in AB 2013/176 onder 2 en 13 signaleert dat “lokaal maatwerk” afbreuk kan doen aan de rechtvaardiging van het I-criterium, voor zover deze in de doelstellingen van het landelijk coffeeshopbeleid zou (kunnen) zijn gelegen. Dit laatste wordt Brouwer, die zowel het B- als het I-criterium rechtens ontoelaatbaar acht, overigens ontkend.

47) Zie onder meer Kamerstukken II 2012/13, 24 077, nr. 312, p. 21, waar de minister de vraag of hij het I-criterium al dan niet (overal) gaat handhaven, als volgt beantwoordde: “Ik heb dat in debatten al zestig keer gezegd. Het antwoord is ja. Het criterium geldt voor iedereen, maar de fasering wordt lokaal bepaald en moet uiteindelijk mijn instemming hebben.” Bij brief van 27 juni 2013 heeft de minister de Tweede Kamer overigens mededeling gedaan van de stand van zaken met betrekking tot de handhaving in het kader van lokaal maatwerk; zie Kamerstukken II 2012/13, 24 077, nr. 312: “In ruim 70% van de coffeeshopgemeenten is of wordt het ingezetenencriterium onderdeel van het beleid.”

48) Zie onder meer HvJ EU 3 juni 2010, ECLI:NL:XX:2010:BM9211, Jurispr. 2010, p. I-4757, NJ 2010/491 m.nt. M.R. Mok, punten 26, 32, 54 en 57.

49) Zie over het betrokken bestemmingsplan "Spreiding Maastrichtse Coffeeshops: Köbbesweg" AbRvS 14 augustus 2013, zaak nr. 201112936/1