Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RVS:2008:BD9459

Instantie
Raad van State
Datum uitspraak
06-08-2008
Datum publicatie
06-08-2008
Zaaknummer
200708151/1
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bij onderscheiden besluiten van 22 en 28 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] boetes van onderscheidenlijk € 32.000,00 € 48.000,00 en € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Wetsverwijzingen
Wet arbeid vreemdelingen
Wet arbeid vreemdelingen 2
Wet arbeid vreemdelingen 18
Algemene wet bestuursrecht
Algemene wet bestuursrecht 7:5
Algemene wet bestuursrecht 7:13
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JV 2008/363
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

200708151/1.

Datum uitspraak: 6 augustus 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak in zaken nrs. 07/2525 en 07/2526, 07/2587 en 07/2588 en 07/2589 en 07/2590 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 september 2007 in de gedingen tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 22 en 28 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] boetes van onderscheidenlijk € 32.000,00 € 48.000,00 en € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij uitspraak van 13 april 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de voorzieningenrechter) bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van 22 en 28 november 2006 geschorst tot zes weken na de datum van het door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) te nemen besluit op bezwaar.

Bij onderscheiden besluiten van 19 en 26 juni 2007 heeft de minister het tegen de besluiten van 22 en 28 november 2006 door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 27 september 2007, verzonden op 16 oktober 2007, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 december 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 mei 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. T.I.P. Jeltema, advocaat te Veldhoven, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.

2.2. De besluiten van 19 en 26 juni 2007 zijn gebaseerd op door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 19 juli 2006 op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten.

Blijkens boeterapport nr. 120600284/DOC01, voor zover thans van belang, waren op 13 april 2006 [vreemdeling A], [vreemdeling B], en [vreemdeling D], allen van Poolse nationaliteit, in de stralerij van [appellante] aan de [locatie 1] te [plaats] bezig met het schoonmaken, afplakken en stralen van diverse metalen onderdelen.

Blijkens boeterapport nr. 120600333/DOC03 waren op 23 mei 2006, [vreemdeling A], voornoemd, [vreemdeling E], [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H] en [vreemdeling I], allen van Poolse nationaliteit, in de spuiterij van [appellante] aan [locatie 2] te [plaats] bezig met voorbereidende en opruimwerkzaamheden, het ontvetten van metalen onderdelen, poedercoaten en het verfspuiten van diverse onderdelen.

Blijkens boeterapport nr. 120600334/DOC01, hebben op 23 mei 2006 [vreemdeling D], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], voornoemd, in de stralerij van [appellante] werkzaamheden verricht, bestaande uit het besturen van een vorkheftruck en het afplakken met gele tape van de banden van een vrachtauto.

Vaststaat dat voor de hiervoor vermelde arbeid geen tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van voornoemde vreemdelingen waren afgegeven.

Uit de gedingstukken blijkt dat [vreemdeling B] en [vreemdeling A] op 25 april 2006 de [vennootschap A]. hebben opgericht, welke vennootschap met ingang van 26 april 2006 als klusbedrijf in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Oost-Brabant is ingeschreven. Op 4 mei 2006 zijn voorts [vreemdeling C], [vreemdeling E] en [vreemdeling D] als vennoten tot [vennootschap A] toegetreden.

Op 19 april 2006 hebben [vreemdeling G], [vreemdeling H] en [vreemdeling F] de [vennootschap B] opgericht, welke vennootschap met ingang van 20 april 2006 in voormeld handelsregister is ingeschreven. Uit de bedrijfsomschrijving blijkt dat [vennootschap B] zich richt op werkzaamheden in de metaalsector.

Sinds 2 november 2005 is [vreemdeling I] vennoot van de [vennootschap C], welke vennootschap sinds 24 augustus 2004 als klusbedrijf in voormeld handelsregister is ingeschreven.

2.3. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de bezwaarschriftprocedure niet zorgvuldig is verlopen, omdat zij niet door een onafhankelijke commissie is gehoord. Daartoe voert zij aan dat het horen in bezwaar mede is geschied door een ambtenaar die bij de voorbereiding van de besluiten van 22 en 28 november 2006 betrokken is geweest. Voorts heeft de ambtenaar die als voorzitter van de hoorcommissie optrad enkele weken na de hoorzitting namens de minister het woord gevoerd ter zitting van de voorzieningenrechter naar aanleiding van het door [appellante] hangende bezwaar ingediende verzoek om voorlopige voorziening, waardoor de schijn van vooringenomenheid is gewekt, aldus [appellante].

2.3.1. Uit het verslag van de op 1 maart 2007 gehouden hoorzitting naar aanleiding van het door [appellante] tegen de besluiten van 22 en 28 november 2006 gemaakte bezwaar blijkt dat bij het horen vier ambtenaren aanwezig waren, van wie één ambtenaar, niet zijnde de voorzitter, bij de voorbereiding van die besluiten betrokken is geweest. Voorts staat vast dat geen sprake was van een adviescommissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), aangezien de voorzitter van de hoorcommissie werkzaam was onder verantwoordelijkheid van de minister.

Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, diende bij het horen in bezwaar artikel 7:5, eerste lid, van de Awb in acht te worden genomen, aangezien het horen niet is geschied door of mede door het bestuursorgaan zelf. Er bestaat evenwel geen grond voor het oordeel dat het horen in strijd met deze bepaling heeft plaatsgevonden, omdat geen sprake was van de situatie waarin de meerderheid van de bij het horen aanwezige ambtenaren, onder wie degene die als voorzitter optrad, bij de voorbereiding van de in bezwaar bestreden besluiten betrokken is geweest.

Dat de ambtenaar die op de hoorzitting als voorzitter is opgetreden het woord heeft gevoerd tijdens de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening op 30 maart 2007 om het standpunt van de minister toe te lichten, biedt voorts onvoldoende grond voor het oordeel dat de minister het in artikel 2:4 van de Awb neergelegde gebod van onpartijdigheid niet heeft nageleefd. Het horen in bezwaar had toen reeds plaatsgevonden en de besluiten op bezwaar zijn niet in mandaat door die ambtenaar genomen, maar door een ambtenaar die bij het horen niet betrokken is geweest. Verder is niet gebleken dat de voorzitter van de hoorcommissie een persoonlijk belang had bij de besluitvorming in bezwaar.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] klaagt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte haar betoog niet heeft gevolgd dat de vreemdelingen, voor zover zij niet op 13 april 2006 in loondienst waren, hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Bij de beoordeling of sprake is van zelfstandigen of niet, is de voorzieningenrechter ten onrechte voorbijgegaan aan het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413; hierna ook: het Jany-arrest). Gelet op dat arrest dienen de vreemdelingen als zelfstandigen te worden aangemerkt, aangezien van een gezagsverhouding tussen hen en [appellante] geen sprake was, zij voor eigen rekening en risico werkten en de keuze hadden om al dan niet opdrachten van [appellante] te aanvaarden. Voorts werd de prijs volledig en rechtstreeks aan henzelf betaald, werd gewerkt aan de hand van opdrachtbonnen en zonden de vennootschappen [vennootschap A], [vennootschap B] en [vennootschap C] haar voor de verrichte werkzaamheden facturen, waarbij [vennootschap A] en [vennootschap B] werkten voor een vaste prijs per opdracht. Daarnaast wijst [appellante] erop dat de vennootschappen werkten voor verschillende opdrachtgevers, over eigen kantoorruimte beschikten, BTW en sociale-verzekeringspremies afdroegen en jaarrekeningen lieten opstellen. Voorts hebben de vreemdelingen als vennoten van de onderscheiden vennootschappen aangiften voor de inkomstenbelasting gedaan. Dat [vennootschap A] eerst op 25 april 2006 is opgericht, doet er niet aan af dat [vreemdeling C] en [vreemdeling D] op 13 april 2006 als zelfstandigen hebben gewerkt, aangezien zij op dat moment al bezig waren met de oprichting van deze vennootschap, aldus [appellante].

2.4.1. Onderzocht dient te worden of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van hun vrijheid van vestiging dan wel als werknemers van [appellante].

In het arrest van het HvJ EG van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar voormeld arrest van 20 november 2001 in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

Gelet op deze rechtsoverweging, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.

2.4.2. Uit de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van [directeur] van [appellante], blijkt dat ten tijde van belang [appellante], verdeeld over de spuiterij en de stralerij, twaalf vaste medewerkers in dienst had en dat, zodra meer personeel nodig was, dit per vestiging door de bedrijfsleider werd geregeld. [bedrijfsleider] van de spuiterij, heeft in dit verband verklaard dat zij aan de hand van de binnengekomen opdrachten per week aan [vennootschap A], [vennootschap B] of [vennootschap C] doorgaf hoeveel medewerkers zij nodig had. Uit de verklaring van [directeur] blijkt voorts dat de vreemdelingen bij een nieuwe opdracht van de bedrijfsleider uitleg kregen over de te verrichten werkzaamheden. De bedrijfsleider hield vervolgens toezicht op de uitvoering ervan. Daarnaast blijkt uit zijn verklaring dat de controle door de Arbeidsinspectie op 13 april 2006 aanleiding is geweest om voor de Poolse medewerkers een vennootschap onder firma op te richten.

[vreemdeling H] heeft tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie onder meer verklaard dat hij aan de directeur of de bedrijfsleider vroeg wat hij moest doen. Zijn werkzaamheden werden meestal door de bedrijfsleider gecontroleerd en soms door de directeur. De bedrijfsleider hield toezicht op de productie.

Uit de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van [vennootschap J], vennoot van [vennootschap C], blijkt dat een vennoot, [vreemdeling I], bijna dagelijks in de spuiterij van [appellante] werkte en dat de directeur iedere ochtend vertelde wat die dag moest worden gedaan. De directeur was tevens degene die de werkzaamheden controleerde.

[vreemdeling B] heeft tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat de door de vennoten van [vennootschap A] voor [appellante] verrichte werkzaamheden door de bedrijfsleider van de stralerij werden gecontroleerd. Uit de verklaring van deze [vreemdeling B] blijkt voorts dat de vennoten van [vennootschap A], afhankelijk van de werkzaamheden, soms samenwerkten met de Nederlandse werknemers van [appellante]. In dit verband heeft [vreemdeling B] verklaard dat het straalwerk maar door één persoon kon worden gedaan, maar dat ingeval bijvoorbeeld een grote auto moest worden afgekit, daar met verschillende mensen aan werd gewerkt. Daarnaast heeft [vreemdeling B] verklaard dat [vennootschap A] is opgericht, omdat de vreemdelingen die bij de controle op 13 april 2006 waren betrokken, in Nederland wilden blijven werken. Het idee om in dit verband een vennootschap onder firma op te richten was afkomstig van de directeur van [appellante].

2.4.3. Vaststaat dat [vreemdeling B] en [vreemdeling A] ten tijde van de controle op 13 april 2006 bij [appellante] in loondienst waren, zodat voor hun arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist en de minister voor deze vreemdelingen bevoegd was een boete op te leggen.

Voorts heeft, anders dan [appellante] betoogt, de voorzieningenrechter, door te verwijzen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 april 2007, het Jany-arrest bij zijn oordeel betrokken, aangezien in die uitspraak onder meer is overwogen dat, ook in het licht van de Europese jurisprudentie, waarmee blijkens de daaraan voorafgaande overwegingen wordt gedoeld op het Jany-arrest, de minister bevoegd was de boetes aan [appellante] op te leggen.

Gezien de boeterapporten en de daarbij behorende verklaringen bestaat geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen, voor zover niet in loondienst, niet werd gekenmerkt door een gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de vreemdelingen hun werkopdrachten van de directeur dan wel van de bedrijfsleider kregen en onder verantwoordelijkheid van deze personen hun werkzaamheden verrichtten. Voorts is van belang dat de vreemdelingen, zo blijkt mede uit hetgeen [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, in één van de fasen van het productieproces werden ingezet, waarbij zij, afhankelijk van de aard van de werkzaamheden, soms moesten samenwerken met de werknemers van [appellante]. Niet valt in te zien dat de werkzaamheden van de vreemdelingen zich onderscheidden van de door de werknemers van [appellante] verrichte arbeid. Voorts is niet gebleken dat het toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen verschilde van dat op de overige werknemers.

Dat de vreemdelingen de werkzaamheden zouden hebben verricht voor rekening van voormelde vennootschappen, leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling betrekt hierbij dat twee van de drie vennootschappen, te weten [vennootschap B] en [vennootschap A], eerst op 19 onderscheidenlijk 26 april 2006 zijn opgericht, waarvoor, zo valt uit de verklaringen van [directeur] en [vreemdeling B] af te leiden, de controle door de Arbeidsinspectie op

13 april 2006 aanleiding is geweest. Niet is gebleken dat ten tijde van de controles op 23 mei 2006 de aard van de werkzaamheden waarvoor de vreemdelingen door [appellante] werden ingezet en de omstandigheden waaronder de werkzaamheden werden uitgevoerd ten opzichte van de eerdere controle op 13 april 2006 waren gewijzigd. Dat [vreemdeling C] en [vreemdeling D] op 13 april 2006 al bezig waren met de oprichting van [vennootschap A] is voorts niet in overeenstemming met hetgeen [directeur] en [vreemdeling B], voornoemd, over de aanleiding tot oprichting van die vennootschap hebben verklaard. Voorts blijkt uit de inschrijving in het handelsregister, als onder 2.2. weergegeven, dat [vreemdeling C] en [vreemdeling D] eerst op 4 mei 2006 als vennoten tot [vennootschap A] zijn toegetreden.

Weliswaar bevinden zich onder de gedingstukken op naam van [appellante] gestelde facturen van [vennootschap A], [vennootschap B] en [vennootschap C], maar deze zijn niet te herleiden tot de door de betrokken vreemdelingen bij [appellante] op 13 april en 23 mei 2006 verrichte werkzaamheden, omdat de opdrachtbonnen, waarnaar in de facturen van [vennootschap A] en [vennootschap B] wordt verwezen, niet zijn overgelegd en de enige overgelegde factuur van [vennootschap C] ziet op werkzaamheden die eind 2005 zijn uitgevoerd. Overigens heeft een deel van de facturen van [vennootschap A] betrekking op opdrachtbonnen uit januari, februari en maart 2006, terwijl deze vennootschap eerst op 25 april 2006 is opgericht. Ter zitting heeft de gemachtigde van [appellante] hiervoor geen verklaring kunnen geven. Verder is niet gebleken dat aan de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een schriftelijke overeenkomst tussen [appellante] en de betrokken vennootschappen ten grondslag heeft gelegen.

De stelling dat [vennootschap A], [vennootschap B] en [vennootschap C] sociale-verzekeringspremies hebben afgedragen, jaarrekeningen hebben laten opmaken en dat de vreemdelingen als vennoten van de onderscheiden vennootschappen aangiften voor de inkomstenbelasting hebben gedaan heeft [appellante] niet met gegevens of bescheiden gestaafd.

Voor zover uit de gedingstukken valt af te leiden dat de betrokken vennootschappen over eigen kantoorruimte beschikken, [vennootschap A] over het vierde kwartaal van 2006 BTW heeft afgedragen en [vennootschap C] ten tijde van de overtreding voor verschillende opdrachtgevers werkte, leidt dat in het licht van het vorenstaande niet tot het oordeel dat de vreemdelingen hun werkzaamheden voor [appellante] op 13 april en 23 mei 2006 als zelfstandigen hebben verricht.

De voorzieningenrechter is de minister dan ook terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie, de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen maar als werknemers van [appellante] hebben gewerkt.

Het betoog faalt.

2.5. Tot slot betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen omstandigheden aanwezig heeft geacht die aanleiding geven de boetes te matigen.

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

Voorts wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.2. Dat het werken met Poolse arbeidskrachten voor [appellante] een noodgreep is geweest, omdat, naar zij stelt, in de regio geen gekwalificeerd Nederlands personeel beschikbaar was, brengt niet met zich dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Op het moment dat [appellante], bij gebrek aan Nederlands arbeidsaanbod, besloot vreemdelingen van Poolse nationaliteit te werk te stellen, had zij tewerkstellingsvergunningen kunnen en moeten aanvragen. In het kader van deze aanvraag had de Centrale organisatie werk en inkomen beoordeeld of prioriteitgenietend aanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Door geen tewerkstellingsvergunningen aan te vragen heeft [appellante] deze beoordeling onmogelijk gemaakt. Voorts kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200702308/1&verdict_id=18543&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200702308/1&utm_term=200702308/1">200702308/1</a>), het begaan van een beboetbaar feit niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor de gestelde bedrijfsmatige problemen.

Dat met ingang van 1 januari 2007 aanvragen om een tewerkstellingsvergunning voor de metaalsector versneld worden behandeld en bij de beoordeling van die aanvragen de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt niet langer wordt betrokken, wat daar ook van zij, vormt geen bijzondere omstandigheid die de minister noopte tot matiging van de opgelegde boetes. Het vereiste om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen is daarmee niet vervallen.

Voorts heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de omstandigheid dat met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, evenmin aanleiding geeft de boetes te matigen. Dat sinds deze datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200704963/1&verdict_id=22964&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200704963/1&utm_term=200704963/1">200704963/1</a>), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding achteraf is gewijzigd.

Het betoog faalt.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2008

363.