Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RVS:2003:AF4459

Instantie
Raad van State
Datum uitspraak
04-02-2003
Datum publicatie
13-02-2003
Zaaknummer
200205298/1
Rechtsgebieden
Europees bestuursrecht
Vreemdelingenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Vreemdelingenbesluit 2000
Vreemdelingenbesluit 2000 3.71
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JV 2003/132 met annotatie van CAG
AB 2005, 85

Uitspraak

Raad

van State

200205298/1.

Datum uitspraak: 4 februari 2003

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak op het hoger beroep van:

[vreemdelinge],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zutphen, van 6 september 2002 in het geding tussen:

appellante

en

de Staatssecretaris van Justitie.

1. Procesverloop

Bij besluit van 9 april 2001 heeft de Staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) een aanvraag van appellante om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking, verband houdende met het doel "arbeid als zelfstandige prostituee", afgewezen. Dit besluit is aangehecht.

Bij besluit van 29 juni 2001 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 6 september 2002, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank te ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 2 oktober 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 4 november 2002 heeft de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) als ambtsopvolger van de staatssecretaris een reactie ingediend.

Bij brief van 12 november 2002 heeft appellante nog een memorie ingediend.

Bij brief van 15 november 2002 heeft de minister nadere stukken ingezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 november 2002, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.W. van Leeuwen, advocaat te Den Haag, is verschenen.

Na de zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Bij brief van 30 december 2002 heeft de Afdeling partijen gelegenheid geboden zich nader uit te laten. Bij brief van 10 januari 2003 heeft de minister dat gedaan. Deze brieven zijn aangehecht.

2. Overwegingen

2.1. Op 19 december 1994 is een overeenkomst ondertekend, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Republiek Bulgarije, anderzijds (hierna: de Associatieovereenkomst). Deze overeenkomst is op 1 februari 1995 overeenkomstig artikel 124, tweede alinea, ervan in werking getreden.

2.2. Artikel 45 van de Associatieovereenkomst, opgenomen in titel IV, hoofdstuk II, getiteld “De vestiging”, luidt voorzover thans van belang:

1. Elke Lid-Staat verleent vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor de vestiging van Bulgaarse vennootschappen en onderdanen en voor de exploitatie van op zijn grondgebied gevestigde Bulgaarse vennootschappen en onderdanen een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend, behalve voor wat betreft de in bijlage XVa vermelde gebieden.

(…)

5. In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:

a) vestiging:

i) voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst, alsmede het recht ondernemingen, met name vennootschappen waarover zij daadwerkelijk zeggenschap hebben, op te richten en te beheren. De toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de exploitatie van een handelsonderneming door onderdanen strekt zich niet uit tot het zoeken naar of het aannemen van werk op de arbeidsmarkt van een andere partij en geeft evenmin recht op toegang tot de arbeidsmarkt van de andere partij. Het bepaalde in dit hoofdstuk is niet van toepassing op degenen die niet uitsluitend zelfstandig zijn;

(…)

c) economische activiteiten: met name activiteiten van industriële aard, activiteiten van commerciële aard, activiteiten van het ambacht en activiteiten van de vrije beroepen.

Artikel 59, eerste lid, van de Associatieovereenkomst, opgenomen in titel IV, hoofdstuk IV “Algemene bepalingen”, bepaalt, voorzover thans van belang:

1. Voor de toepassing van titel IV belet geen enkele bepaling van de Overeenkomst de partijen hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling, arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling van de Overeenkomst voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt. Deze bepaling doet geen afbreuk aan de toepassing van artikel 54.

2.3. Op 1 april 2001 is de Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (hierna: de Vreemdelingenwet 2000 of de Vw 2000), in werking getreden, die nadien enkele malen is gewijzigd. Op die dag zijn tevens het krachtens die wet vastgestelde Vreemdelingenbesluit 2000, Besluit van 23 november 2000 (hierna: het Vb 2000), en de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), waarin de staatssecretaris heeft neergelegd, hoe van de hem bij wet en besluit verleende bestuurlijke bevoegdheden gebruik zal worden gemaakt, in werking getreden.

2.4. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, van de Vw 2000 wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen onder gemeenschapsonderdanen verstaan:

1. onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven;

2. familieleden van de onder 1 genoemde die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven;

3. onderdanen van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992, die ter zake van binnenkomst en verblijf in een lidstaat rechten genieten die gelijk zijn aan die van burgers van de lidstaten van de Europese Unie;

4. familieleden van de onder 3 genoemde die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die krachtens bovengenoemde Overeenkomst gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven.

Ingevolge dat artikel, aanhef en onder h, wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen onder een machtiging tot voorlopig verblijf verstaan: het door een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst of in het land van bestendig verblijf, dan wel het door het Kabinet van de Gouverneur van de Nederlandse Antillen of door het Kabinet van de Gouverneur van Aruba aldaar, na voorafgaande machtiging door de Minister van Buitenlandse Zaken, afgegeven visum voor een verblijf van langer dan drie maanden.

Ingevolge artikel 13 van de wet wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd, indien:

a. internationale verplichtingen daartoe nopen;

b. met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, of;

c. klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, is de minister bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen, dan wel niet in behandeling te nemen.

Ingevolge het tweede lid van dat artikel, voorzover thans van belang, wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdend met het doel, waarvoor het verblijf is toegestaan.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 14, worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.

Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid.

Ingevolge artikel 17, eerste lid, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, indien het betreft:

a. de vreemdeling die de nationaliteit bezit van één der door de Minister van Buitenlandse Zaken aan te wijzen landen;

b. de gemeenschapsonderdanen, voorzover niet reeds vrijgesteld op grond van een aanwijzing, als bedoeld onder a;

c. de vreemdeling, voor wie het, gelet op diens gezondheid, niet verantwoord is om te reizen;

d. de vreemdeling die slachtoffer of getuige-aangever is van vrouwenhandel;

e. de vreemdeling die, onmiddellijk voorafgaande aan de aanvraag, in het bezit was van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28, dan wel van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, als bedoeld in artikel 33;

f. de vreemdeling die tijdig een aanvraag heeft ingediend tot wijziging van een verblijfsvergunning;

g. de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 3.71 van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 14 van de wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.

Ingevolge het tweede lid van dat artikel is van het vereiste over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken een aantal categorieën vreemdelingen vrijgesteld.

Ingevolge het vierde lid kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

2.5. Volgens paragraaf B1/1.1 van de Vc 2000 pleegt een aanvraag om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf te worden getoetst aan de eisen die worden gesteld met het oog op het verlenen van een verblijfsvergunning. De verplichting om voor de komst naar Nederland een machtiging tot voorlopig verblijf aan te vragen stelt de overheid volgens die paragraaf in staat te onderzoeken of de vreemdeling aan alle voor toelating gestelde vereisten voldoet, zonder daarbij door diens aanwezigheid hier te lande voor een voldongen feit te worden geplaatst.

2.6. Appellante, van Bulgaarse nationaliteit, stelt op 1 april 2001 Nederland te zijn binnengekomen. Zij heeft zich op 9 april 2001 gemeld bij de korpschef van de Regiopolitie Groningen en aldaar verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking, verband houdende met het doel "arbeid als zelfstandige prostituee" aangevraagd.

2.7. Bij besluit van 9 april 2001 heeft de staatssecretaris de aanvraag afgewezen, omdat appellante niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd, terwijl zij niet behoort tot een categorie vreemdelingen die van het vereiste daarover te beschikken, alvorens hier te lande een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning in te dienen, is vrijgesteld en voorts naar zijn oordeel toepassing van artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 in dit geval niet leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard.

2.8. Bij besluit van 29 juni 2001 heeft de staatssecretaris het tegen de afwijzing door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe is, voorzover thans van belang, het volgende overwogen:

”Op grond van artikel 59, eerste lid, van de Associatieovereenkomst en de

gemeenschappelijke verklaring behorende bij dit artikel kan van Bulgaarse

onderdanen, die voornemens zijn in Nederland arbeid als zelfstandige te

gaan verrichten, worden verlangd dat zij, alvorens hier te lande een

aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning indienen, een

machtiging tot voorlopig verblijf hebben verkregen. Appellante beschikt

niet over een zodanige machtiging. Een aanvraag tot afgifte van een

zodanige machtiging dient te worden ingediend bij de Nederlandse

diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst of

bestendig verblijf en kan niet in Nederland worden aangevraagd.

Het beroep op de hardheidsclausule, als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid,

van het Vb 2000, slaagt niet, nu geen sprake is van een bijzonder

individueel geval of een bijzondere groep. Er is geen aanleiding om voor

Bulgaarse vreemdelingen die hier te lande arbeid als zelfstandige

prostituee beogen te verrichten als geheel een uitzondering te maken.”

2.9. Bij uitspraak van 6 september 2002 heeft de rechtbank het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, voorzover thans van belang, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 27 september 2001 in zaak C-235/99 overwogen dat appellante bij de aanvraag geen stukken met betrekking tot haar werkzaamheden als zelfstandige heeft overgelegd, zodat reeds daarom de aanvraag niet kon worden ingewilligd en derhalve geen oordeel behoeft te worden gegeven over de vraag of het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf aan appellante mocht worden tegengeworpen.

2.10. Appellante betoogt terecht dat de rechtbank aldus buiten de grenzen van het geschil is getreden, nu de staatssecretaris appellante het ontbreken van de desbetreffende stukken niet heeft tegengeworpen. De aangevallen uitspraak komt deswege in aanmerking voor vernietiging. Hiervan uitgaande, ziet de Afdeling aanleiding te doen, hetgeen de rechtbank zou behoren te doen en het besluit van 29 juni 2001 te toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden.

2.11. In de reactie van 4 november 2002 en ter zitting heeft de minister het volgende aangevoerd.

Uit onder meer overweging 67 van het arrest van het Hof van Justitie van 27 september 2001 in zaak C-257/99 vloeit voort dat het vereiste dat een vreemdeling over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf beschikt onverkort kan worden tegengeworpen. Anders dan in het Verenigd Koninkrijk, waar de bevoegde nationale immigratie-autoriteiten ingevolge de nationale wet- en regelgeving een discretionaire bevoegdheid hebben een inreisvergunning te verstrekken, indien niet wordt beschikt over een inreisvisum, maar duidelijk en onmiskenbaar aan de andere, materiële voorwaarden voor vestiging is voldaan, bestaat in de Nederlandse wet- en regelgeving geen zodanige bevoegdheid. Van de in artikel 16 van de Vw 2000 neergelegde bevoegdheid om een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd af te wijzen, wordt bij het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf, waar die is vereist, steeds gebruik gemaakt. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt een aanvraag afgewezen, behoudens de uitzonderingen, opgesomd in het tweede lid van dat artikel en in artikel 17 van de Vw 2000. Omdat deze bepaling imperatief is geformuleerd, is een zogenoemde hardheidsclausule opgenomen in het vierde lid. Die biedt evenwel slechts de mogelijkheid om in bijzondere individuele gevallen, dan wel voor bijzondere groepen, uitzonderingen te maken, aldus de minister. Hij wijst in dat verband op een overgelegde rapportage van 8 juli 2002 over de toepassing van deze hardheidsclausule.

2.11.1. In die rapportage staat, voorzover thans van belang:

“2.2 Individuele toepassing van de hardheidsclausule.

In overeenstemming met de tekst en de parlementaire behandeling van

het mvv-vereiste [het vereiste dat een vreemdeling beschikt over een

geldige machtiging tot voorlopig verblijf] is in individuele gevallen zeer

terughoudend en louter in schrijnende situaties gebruik gemaakt van de

hardheidsclausule.

(…)

De evaluatie van het gebruik van de hardheidsclausule heeft uitgewezen

dat bij de toepassing van de hardheidsclausule (…) in alle gevallen sprake

was van een constellatie van verschillende factoren, die allen tezamen in

het individuele geval hebben geleid tot de conclusie dat de gevolgen van

het tegenwerpen van het mvv-vereiste als schrijnend zijn aan te merken.

(…)

2.3 Categoriale toepassing.

In aanvulling op de reeds bestaande bijzondere toelatingsregelingen voor

reeds in Nederland verblijvende vreemdelingen (…) is (…) een aantal

bijzondere regelingen getroffen voor bepaalde groepen vreemdelingen. (…)

Het mvv-vereiste wordt vreemdelingen die aan alle voorwaarden van de

betreffende toelatingsregeling voldoen, niet tegengeworpen, aangezien

dat zou indruisen tegen de doelstelling van die bijzondere

toelatingsregeling.

(…)

2.5 Individuele toepassing van de hardheidsclausule na invoering van

de Vw 2000.

Uit de parlementaire stukken bij de Vw 2000 kan worden opgemaakt dat

geen wijziging is beoogd in de wijze van toepassing van de

hardheidsclausule. Ook onder de Vw 2000 dient terughoudend gebruik te

worden gemaakt van deze vrijstellingsgrond van het mvv-vereiste. Om die

reden is gedurende één jaar na invoering van de Vw 2000 de toepassing

van de hardheidsclausule onder de nieuwe wet gemonitoord. In deze

periode (april 2001 tot en met maart 2002) is de hardheidsclausule in 36

gevallen toegepast.

Op basis van een evaluatie over het gebruik van de hardheidsclausule in

de betreffende periode kan geconcludeerd worden dat net als in

voorafgaande jaren steeds sprake is geweest van een samenstel van

bijzondere individuele feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat

onder die omstandigheden niet onverkort wordt vastgehouden aan

het mvv-vereiste. (…)”

2.11.2. Ter zitting heeft de minister nog betoogd dat de bevoegdheid van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 er niet toe strekt om het in gevallen, als het onderhavige, mogelijk te maken om aan de verplichting van het eerste lid te ontkomen en dat hij dan ook niet voornemens is die bevoegdheid daartoe aan te wenden.

2.12. De Afdeling overweegt dienaangaande als volgt. Niet in geschil is dat appellante bij binnenkomst niet beschikte over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Zij behoort niet tot een categorie vreemdelingen die naar Nederlands recht niet over een zodanige machtiging behoeft te beschikken, aangezien zij geen gemeenschapsonderdaan is in de zin van artikel 1, aanhef en onder e, van de Vw 2000 of behoort tot een categorie vreemdelingen, van wie een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een zodanige machtiging, als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000, dan wel van het vereiste daarover te beschikken is vrijgesteld, als bedoeld in artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000.

Voorts bestaat geen aanleiding om het standpunt van de minister dat toepassing van het vereiste om over een zodanige machtiging te beschikken in dit geval niet zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000, rechtens onjuist te achten, nu van een bijzonder individueel geval of bijzondere groep geen sprake is.

Dat betekent dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 er naar Nederlands recht aan in de weg staat dat de aanvraag van appellante wordt ingewilligd.

2.13. Uit voormeld arrest van 27 september 2001 van het Hof van Justitie in zaak C-257/99 valt af te leiden dat het vereiste dat een Bulgaarse vreemdeling om voor toelating in aanmerking te kunnen komen bij binnenkomst over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf beschikt, in beginsel verenigbaar is met artikel 45, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 59, eerste lid, van de Associatieovereenkomst.

In overweging 65 van dat arrest heeft het Hof van Justitie overwogen:

“Een dergelijke [voorafgaande controle van de juiste aard van de door de

aanvrager voorgenomen werkzaamheid] brengt een grondig onderzoek

mee, dat in het bijzonder om taalkundige redenen moeilijk uitvoerbaar is

voor de ambtenaar van de immigratiedienst bij het punt van aankomst in

het Verenigd Koninkrijk. Toetsing van de materiële vereisten in de

Tsjechische Republiek betekent derhalve een gemakkelijker toegang tot

informatie over de situatie van de Tsjechische onderdanen die zich in het

Verenigd Koninkrijk willen vestigen.”

Overweging 67 luidt:

“Met betrekking tot de bevoegdheid van de bevoegde autoriteiten van de

Lid-Staat van ontvangst om een Tsjechisch onderdaan een

inreisvergunning die hij bij zijn aankomst op het grondgebied van die staat

heeft aangevraagd, te weigeren op de enkele grond dat hij in zijn

woonland geen reisvisum met het oog op vestiging heeft verkregen, zij

erop gewezen, zoals aangegeven in de punten 22 en 23 van dit arrest, dat

hoewel [aanvrager 1] en [aanvrager 2] nooit een reisvisum voor het Verenigd Koninkrijk hebben

aangevraagd, de bevoegde nationale immigratie-autoriteiten

krachtens hun discretionaire bevoegdheid niettemin hun aanvragen om

toelating, die vijf respectievelijk drie maanden na hun fysieke binnenkomst

in het Verenigd Koninkrijk zijn ingediend, individueel hebben onderzocht

om na te gaan of hun op een andere grondslag dan de Immigration Rules

een inreisvergunning kon worden verleend, aangezien duidelijk en

onmiskenbaar aan de andere voorwaarden van paragraaf 212 van die

Rules was voldaan.”

In overweging 70 heeft het Hof van Justitie verder overwogen:

”Aanstonds zij opgemerkt dat, zoals in de punten 62 tot en met 66 van

het onderhavige arrest is aangegeven, een stelsel van voorafgaande

controle als dat van de Immigration Rules, waarbij de Lid-Staat van

ontvangst de verlening van een voorafgaand reisvisum en nadien van een

inreisvergunning afhankelijk stelt van de toetsing door de bevoegde

immigratie-autoriteiten, of de aanvrager in deze staat werkelijk uitsluitend

een zelfstandige en rendabele werkzaamheid wil verrichten, in beginsel

verenigbaar is met artikel 45, derde lid, gelezen in samenhang met

artikel 59, eerste lid, van de Associatieovereenkomst [de overeenkomst,

waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese

Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en Tsjechische Republiek,

anderzijds].”

2.14. Niet in geschil is dat appellante bij haar vertrek uit Bulgarije het voornemen had zich als zelfstandige prostituee in Nederland te vestigen en geen geldige machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd, hoewel de mogelijkheid daartoe voor haar bestond. Omdat zij niet over een zodanige machtiging beschikte, is de aanvraag tot het verlenen van de gevraagde verblijfsvergunning door de minister met toepassing van artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 afgewezen, zonder beoordeling of de door haar gestelde aanspraak op basis van de Associatieovereenkomst op vestiging in Nederland gegrond is.

Gelet op voormeld arrest en artikel 59, eerste lid, van de Associatieovereenkomst, bestaat onduidelijkheid of dit verenigbaar is met het uit artikel 45, eerste lid, van de Associatieovereenkomst voortvloeiende recht op vestiging.

2.15. De Afdeling heeft kennis genomen van de uitspraak van de rechtbank te ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Assen, van 16 september 2002, gedaan in de zaken nrs. AWB 01/6660, AWB 01/27933, AWB 01/18190, AWB 01/18209, AWB 01/18067 en AWB 01/12591, waarbij deze prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie over de toepassing van de artikelen 45, eerste lid, en 59, eerste lid van de Associatieovereenkomst Europese Gemeenschappen en de Republiek van Bulgarije, de artikelen 44, derde lid, en 58 van de Associatieovereenkomst Europese Gemeenschappen en de Republiek van Polen en de artikelen 45, derde lid en 59 van de Associatieovereenkomst Europese Gemeenschappen en de Slowaakse Republiek. De desbetreffende zaak is bij het Hof van Justitie aanhangig onder nr. C-327/02.

Blijkens die uitspraak heeft de staatssecretaris de aanvragen van die desbetreffende vreemdelingen op basis van de vóór 1 april 2001 geldende Vreemdelingenwet met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht buiten behandeling gesteld.

Anders dan ingevolge de Vw 2000, wordt ingevolge artikel 16a, gelezen in samenhang met artikel 16, van die Vreemdelingenwet een aanvraag om toelating slechts in behandeling genomen, indien de vreemdeling beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Indien een vreemdeling niet heeft voldaan aan dit vereiste voor het in behandeling nemen van de aanvraag, kan de staatssecretaris de aanvraag ingevolge artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) buiten behandeling stellen, mits de vreemdeling in de gelegenheid is geweest de aanvraag binnen een gestelde termijn aan te vullen.

Ingevolge artikel 4:5 van de Awb beschikt de staatssecretaris weliswaar over een discretionaire bevoegdheid, maar ingevolge artikel 16a van de Vreemdelingenwet dient het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf de vreemdeling onverkort te worden tegengeworpen.

2.16. Nu appellante ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 bij haar aanvraag behoorde te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, ziet de Afdeling aanleiding het Hof van Justitie te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vragen.

1. Dient artikel 59, eerste lid, van de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Republiek Bulgarije, anderzijds, aldus te worden uitgelegd, dat die bepaling in de weg staat aan het afwijzen van een in Nederland ingediende aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier onder een beperking, verband houdende met het doel “arbeid als zelfstandige”, omdat de betrokken vreemdeling, die een onderdaan is van Bulgarije, niet in dat land of het land van bestendig verblijf een met het oog daarop af te geven machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd en de beslissing daarop aldaar heeft afgewacht, alvorens naar Nederland te komen en derhalve niet heeft voldaan aan het vereiste, gesteld bij artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000?

2. Maakt het voor het beantwoorden van de onder 1 gestelde vraag verschil dat de vreemdeling, anders dan het geval was in het arrest van het Hof van Justitie van 27 september 2001 in zaak C-257/99, reeds bij vertrek uit Bulgarije naar Nederland het voornemen had in Nederland arbeid als zelfstandige te verrichten en heeft nagelaten in Bulgarije zodanige machtiging aan te vragen, hoewel de mogelijkheid daartoe bestond?

2.17. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep worden geschorst, als na te melden.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de hierboven vermelde vragen;

II. schorst de behandeling van het hoger beroep van appellante tot het Hof uitspraak heeft gedaan;

III. houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, Voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. H. Troostwijk, Leden, in tegenwoordigheid van mr. B.F.C. van Rheenen, ambtenaar van Staat.

w.g. Loeb w.g. Van Rheenen

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2003

385.

Verzonden:

Voor eensluidend afschrift

de Secretaris van de Raad van State

voor deze,