Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZWB:2018:7346

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
30-05-2018
Datum publicatie
18-11-2019
Zaaknummer
5668442 / 17-485
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

aandelenlease Dexia

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Zittingsplaats: Middelburg

zaak/rolnr.: 5668442 / 17-485

in de zaak van

Eiser

wonende te Terneuzen,

eisende partij in conventie,

gedaagde partij in reconventie,

verder te noemen: eiser,

gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces te Amsterdam,

t e g e n :

de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, verder te noemen: Dexia,

gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel, USG Juristen B.V. te Amsterdam.

het procesverloop

De procedure is als volgt verlopen:

- dagvaarding van 17 januari 2017,

- conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie, respectievelijk tevens van eis,

antwoord en repliek in reconventie.

- conclusie van dupliek in reconventie.

de beoordeling van de zaak

in conventie en in reconventie:

feiten

1.1

Door bemiddeling van Spaar Select heeft eiser met een rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchere NV., de volgende effectenleaseovereenkomsten (verder: de contracten) afgesloten:

a. Allround Effect Maandbetaling, contractnr. 39783862, met een leasesom van € 10.890,72.

b. Overwaarde Effect, contractnr. 22602559, met een leasesom van € 56.944,80, en

De contracten zijn voortijdig beëindigd.

1.1.a Voor het contract Allround Effect, afgesloten op 2 juni 2000 met een looptijd 240 maanden, diende eiser maandtermijnen van € 45,38 te betalen. Er zijn 62 termijnen geïncasseerd, totaal € 2.858,94. Het contract is afgerekend naar de koers per 2 september 2005 en geëindigd met een restschuld van € 936,10. Voor dit contract heeft eiser geen uitkeringen wegens dividend en claims ontvangen.

1.1.b. Voor het contract Overwaarde Effect, afgesloten op 23 augustus 2001 met een looptijd

van 180 maanden, diende eiser de eerste 60 maandtermijnen vooruit te betalen met een korting

van 20%, een bedrag van € 15.185,40. Dit bedrag is op 28 september 2001 voldaan. Op advies

van Spaar Select heeft eiser daarvoor een hypothecaire lening afgesloten. Het contract is

afgerekend naar de koers per 2 september 2005 en geëindigd met een restschuld van € 4.222,73. Voor dit contract heeft eiser wegens dividend en claims in totaal €

2.354,19 ontvangen.

Eiser heeft de beide restschulden, een bedrag van € 5.158,83, op 27 oktober 2005 voldaan.

1.2

Met een brief d.d. 23 februari 2007 (prod. F, verder: de brief van 2007) heeft Leaseproces namens eiser op diverse rechtsgronden Dexia gesommeerd binnen twee weken alles terug te betalen. In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenbergregeling. In oktober 2009 heeft Dexia van Leaseproces een stuitingsbrief (verder: de brief van 2009) ontvangen.

1.3

Op 18 januari 2012 heeft Dexia naar aanleiding van de jurisprudentie in effectenleasezaken uit eigen beweging een bedrag van € 4.558,36 aan eiser voldaan. Dat bedrag is berekend als tweederde van de restschulden, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.4 0

p 24januari 2012 is aan Dexia een stuitingsbrief van Leaseproces betekend. Bij brief van 24 oktober 2016 heeft Leaseproces namens eiser Dexia gesommeerd alles binnen veertien dagen terug te betalen. Leaseproces heeft gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en -:2015) en aangevoerd dat Dexia 100% van alle schade moet vergoeden wegens verboden advisering van eiser door Spaar Select.

vorderingen

2.1

In de jurisprudentie is vastgesteld dat de aanbieder van een effectenleasecontract de

volgende precontractuele zorgplichten heeft:

a. de zorgplicht om indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld,

b. de zorgplicht om de financiële inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger

te onderzoeken met de verplichting om het contract aan de afnemer te ontraden, wanneer dat

voor deze tot een onaanvaardbaar zware financiële last zal leiden, en

c. de zorgplicht om te weigeren het contract aan te gaan, wanneer de particuliere belegger als

potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de

Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor

noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of

behoorde te zijn.

2.2

Dexia heeft met de betaling van tweederde van de restschulden van eiser erkend dat

de onder a. vermelde zorgplicht niet is nagekomen. Partijen hebben nauwelijks aandacht

besteed aan de zorgplicht onder b. De vordering van eiser is gebaseerd op schending van de

onder c. vermelde zorgplicht. Bij zulke schending vereist de billijkheid in beginsel dat de

vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Dat geldt ook als de mogelijke

financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

2.3

Eiser heeft gevorderd:

A. “Voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld en/of

toerekenbaar jegens eiser tekort is geschoten op de in deze dagvaarding genoemde gronden”;

B. “Dexia te veroordelen tot betaling van de door eiser geleden schade, bestaande uit de door

eiser betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten en/of de betaalde

restschulden, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag der door gedane

betalingen (…)”, vermeerderd met kosten.

C. “Voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door eiser geleden

hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten. de notariskosten en de betaalde

hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effecten

leaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente (…)”;

2.4

Onder de voorwaarde dat de rechtbank het verweer met betrekking tot de klachtplicht

en de verjaring zoals opgeworpen bij de conclusie van antwoord in conventie verwerpt, heeft

Dexia gevorderd eiser “te bevelen (…) aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan

kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van

het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt’,

versterkt met een dwangsom.

Schending kÏachtplicht?

3.1

Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft Dexia zich beroepen op artikel 6:89

BW. Daartoe heeft Dexia aangevoerd dat eiser er niet tijdig over heeft geklaagd dat Dexia bij

het sluiten van het contract zou hebben gehandeld in strijd met artikel 41 van de toenmalige

Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 99). Volgens Dexia heeft eiser hierover

niet eerder dan bij brief van 24 oktober 2016 geklaagd, terwijl de contracten in 2000 en 2001

tot stand zijn gekomen.

3.2

Daarover overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 6:89 8W is geplaatst in de titel

aangaande verbintenissen in het algemeen, meer in het bijzonder in de afdeling aangaande de

gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW).

Deze afdeling is van toepassing op alle verbintenissen. Met verbintenissen in de zin van deze

titel en afdeling worden alleen die rechtsplichten bedoeld waarmee een subjectief vermogensrecht correspondeert van hem jegens wie de rechtsplicht bestaat (TM, ParI. Gesch. Boek 6, pag 38). Onder verbintenis moet, met andere woorden, worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1, nr. 6 e.v.). De in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden voor de toepassing van artikel 6:89 8W betreffen dergelijke prestaties, meer in het bijzonder in contractuele verhoudingen. Géén verbintenissen in de zin van artikel 6:89 BW zijn de op een ieder rustende rechtsplicht om een ander niet op onrechtmatige wijze schade te berokkenen. Dergelijke algemene rechtsplichten zijn geen verbintenissen. omdat zij geen rechtsbetrekking vestigen tussen twee of meer bepaalde personen en omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert (vergelijk TM, ParI. Gesch., Boek 6, pag. 37). Het in boek 6 BW omtrent verbintenissen bepaalde is niet toepasselijk op de bedoelde andere rechtsplichten. Uit het systeem van de wet volgt dan ook dat de klachtplicht geen betrekking heeft op de in dit geding aan de orde zijnde verplichting van Dexia zich te onthouden van onrechtmatige gedragingen. Het beroep op de klachtplicht door Dexia faalt dan ook.

3.3

Voor zover Dexia beoogd heeft aan te voeren dat sprake is van rechtsverwerking wordt overwogen dat daarvan geen sprake is omdat enkel stilzitten daarvoor onvoldoende is.

Verjaring?

4.1

Dexia heeft zich beroepen op verjaring. Met juistheid heeft Dexia vastgesteld dat de

vordering van eiser gebaseerd is op onrechtmatige daad en daarom is onderworpen aan de

verjaringstermijn van vijfjaren van artikel 3:310 BW. Die termijn vangt aan op de dag volgend

op die waarop de benadeelde zowel-met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend

is geworden.

4.2

Eiser was al in september 2005 bekend met de schade en de aansprakelijke

rechtspersoon. Mocht eiser aanvankelijk niet bekend zijn geweest met het verbod van art 41

aanhef en onder c NR 99, dan komt dat voor rekening van eiser.

4.3

Voor haar beroep op verjaring richt Dexia zich op de periode van vijf jaren

voorafgaand aan de brief van Leaseproces van 24 oktober 2016. Dexia stelt dat in die periode

de verjaring niet is gestuit door de brief van Leaseproces die haar is betekend op 24 januari

2012. Daarbij heeft Dexia, samengevat, aangevoerd:

Deze brief voldoet niet aan liet vereiste dat daaruit blijkt welk recht op nakoming door

de schuldeiser wordt voorbehouden. Wat de inhoud van de vorderingen is blijft volledig in het

midden. Bij de uitleg van de brief behoort geen acht geslagen te worden op de brieven uit 2007

en 2009, want daarnaar wordt niet verwezen in de brief uit 2012 terwijl er een aanzienlijk

tijdsverloop is. Bovendien is de brief van 2012 verzonden namens enige tienduizenden

afnemers. Van Dexia kan niet worden gevergd om in elk van die tienduizenden dossiers na te

gaan welke vorderingen Leaseproces op het oog had.

Overigens maken ook de brieven van 2009 en 2007 die vorderingen niet duidelijk. De

brief van 2009 is bijna woordelijk gelijk aan die van 2012. Uit de brief van 2007 blijkt slechts

welke prestatie van Dexia werd verlangd (terugbetaling), maar niet op welke feiten deze

aanspraak was gebaseerd en evenmin tegen welke verwijten Dexia zich zou hebben te

verweren.

Dexia meent dat vereist is dat voldoende inzicht wordt gegeven in de feiten die aanleiding geven tot de vordering. Dexia bestrijdt dat het een rol mag spelen dat Leaseproces namens andere cliënten een beroep heeft gedaan op schending van artikel 41 NR 1999. Dexia staat erop dat de beoordeling van de stuitingshandeling van 2012 en van de context daarvan strikt individueel per cliënt van Leaseproces plaats zal vinden.

4.4

het WCAM-verzoek en zijn gevolgen

4.4.1

Tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties is een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een “Hoofdovereenkomst” van 23 juni 2005. Deze overeenkomst wordt ook wel aangeduid als de Duisenbergregeling. Partijen hebben op dezelfde datum een overeenkomst gesloten als bedoeld in artikel 7:907, lid 1, BW (de WCAM overeenkomst, bijlage III bij de Hoofdovereenkomst), er toe strekkende dat de rechter op gezamenlijk verzoek de Duisenbergregeling verbindend verklaart voor personen aan wie schade is veroorzaakt.

In artikel 7:905, lid 5, BW is bepaald dat het verzoek tot verbindendverklaring van, in

dit geval, de Duisenbergregeling de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van

schade stuit.

4.4.2

Voor zover Dexia beoogd heeft aan te voeren dat van stuiting van de verjaring ex

artikel 7:905, lid 5, 8W in dit geval geen sprake is omdat de WCAM-procedure geen

betrekking had op schending van artikel 41. aanhef en onder c van de NR 1999, wordt

overwogen als volgt.

4.4.3

De WCAM-overeenkomst ziet op de afwikkeling van de massaschade, niet alleen

indien niet voldaan is aan artikel 1:88 BW (toestemming van de andere echtgenoot voor het

aangaan van de overeenkomst), maar ook in de gevallen waarin schade is geleden door

schending van verplichtingen van Dexia in de precontractuele fase (onderzoeksplicht en

waarschuwingsplicht voor een restschuld).

4.4.4

In alinea 51 van het mede door Dexia ingediende WCAM-verzoekschrift van 18

november 2005 (prod. 29) is gewezen op het debat omtrent de rol van tussenpersonen en op

de gevolgen van het schenden van hun vergunningsplicht. Alinea 51 houdt onder meer in:

“[...] zijn de Belangenorganisaties van oordeel dat veel tussenpersonen op zeer agressieve en

ontoelaatbare wijze afnemers hebben geworven voor de producten van Dexia. Dit heeft de

vraag opgeworpen of Dexia verantwoordelijk is voor het optreden van tussenpersonen. [.. .1

Een nadere samenvatting van de standpunten is opgenomen in Productie 24, waarin tevens

liet debat aan de orde komt omtrent de vergunningsplicht van tussenpersonen en de

consequenties van schending daarvan. […]”

Eiser heeft voorts gewezen op het verweerschrift in de WCAM-procedure dat door

Leaseproces is ondersteund. In de alinea’s 44 en 84 van dat verweerschrift (prod. 30) is

gewezen op het onrechtmatige handelen van de cliëntenremisiers en Dexia in verband met

artikel 41 NR 99. Alinea 44, l4 punt, luidt:

“Dexia heeft zaken gedaan met cliëntenremisiers waarvan zij wist dat ze de grenzen van hun

vrijstelling ex artikel 12 Vr Wte 1995 overschreden.”

Alinea 84 staat in een uitleg over de zorgplicht. Nadat in alinea 83 is geconcludeerd

dat Dexia wegens schending van de zorgplicht jegens benadeelden wanprestatie heeft

gepleegd, luidt alinea 84:

“In andere gevallen leidt zij [de schending van de zorgplicht) tot de conclusie dat Dexia jegens benadeelden onrechtmatig heeft gehandeld. Dit geldt met name de schending van de artikelen 25, 26, 28 lid], 30, 33 en 4] NR 1999.”

Uit de geciteerde inhoud van deze stukken blijkt dat Dexia reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk werd

gehouden voor het optreden van tussenpersonen en voor schending van artikel 41 NR 1999.

4.4.5

De stuiting van de verjaring als bedoeld in artikel 7:905, lid 5, BW door de indiening

van het verzoek om verbindendverklaring van de Duisenbergregeling ziet daarom ook op een

geval als dit waarbij aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van schade wegens schending

van artikel 41 NR 1999.

4.5

de verjaringstermijn ex artikel 7.905 lid 5 BW

4.5.1

Op grond van artikel 7:905 lid 1 BW begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf

jaren (sedert 1 juli 2013: twee jaren) te lopen “met de aanvang van de dag, volgende op die

waarop (sub b) de in artikel 90$ lid 2 bedoelde termijn is verstreken nadat een gerechtigde

binnen die termijn een in dat lid bedoelde mededeling heeft gedaan”. De in artikel 7:908 lid 2

BW bedoelde mededeling betreft de mededeling van de gerechtigde “niet gebonden te willen

zijn” aan de WCAM-overeenkomst (ook wel aangeduid als de “opt-out verklaring”).

In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenberg

regeling. Op de dag na het uitbrengen van die verklaring begon een nieuwe verjaringstermijn

ex artikel 7:907 lid 5 BW te lopen. Die verjaringstermijn bedroeg destijds vijfjaren.

4.6

Is de verjaring gestuit met de brief van 2007?

4.6.1

Bij de beantwoording van deze vraag komende volgende onderwerpen aan de orde:

- het beoordelingskader van de stuitingshandeling

- Wist Dexia wat met “onrechtmatige daad” bedoeld werd?

- Was het voor Dexia kenbaar waarop met “onrechtmatige daad” werd gedoeld?

4.6.2

het beoordelingskader van de stuitingshandeling

Ten tijde van de brief van 23 februari 2007 was een stuiting van de verjaring eigenlijk

overbodig, want de verjaring ex artikel 7:907 lid 5 BW zou nog ongeveer vijf jaren lopen.

Niettemin dient deze brief blijkens zijn inhoud als een in artikel 3:317 BW bedoelde

mededeling ter stuiting van de verjaring.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming kan ook zonder daad van

rechtsvervolging worden gestuit ex artikel 3:317, lid 1, BW door een schriftelijke aanmaning

of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op

nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke aanmaning of mededeling dient een voldoende

duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar in te houden dat hij ook na het verstrijken van de

verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een alsnog in te stellen vordering van de schuldeiser behoorlijk kan verweren.

Niet vereist is dat de benadeelde tevens bekend is met de juridische waardering van de

feiten die aanleiding geven tot de aansprakelijkheid. Onbekendheid daarmee komt voor risico

van de benadeelde.

Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan kan niet de eis worden

gesteld dat deze nauwkeurig de vordering moet omschrijven waarvoor de schuldeiser zich het

recht op nakoming voorbehoudt met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor

(HR 27juni 2008, nr. C07/039, UN BD1494, NJ 2008/373).

Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk dat voor de schuldenaar

kenbaar is welke vordering is bedoeld. (HR 8-10-2010 ECLI:NL:HR:2010:BM9615

[Chipshol]).

Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 8W gestelde eisen

voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context

waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het komt

uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de

schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog

geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor

het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. (HR 18 september 2009,

ECLJ:NU:HR: 2009:B18502)

4.6.3

Dexia wordt niet gevolgd in haar opvatting dat de context van de stuitingshandeling

strikt individueel moet worden beoordeeld. Er behoort niet aan voorbij te worden gegaan dat

deze zaak een van de zeer vele is in de afwikkeling van massaschade als gevolg van effecten-

leaseovereenkomsten. Eiser heeft een historisch overzicht gegeven. Dat is niet weersproken,

zodat van dat overzicht wordt uitgegaan.

Enkele punten daaruit zijn:

In juli 2004 publiceerde de Commissie Geschillen Aandelenlease (CGA, rapporterend aan de

Minister van Financiën) haar rapport. In dit rapport is vermeld dat er vanaf beginjaren negentig

circa 700.000 contracten zijn afgesloten met omvang van zo’n 6,5 miljard Euro. De 700.000

contracten zijn aangegaan door zo’n half miljoen huishoudens, waarmee een veelvoud aan

personen is gemoeid die te maken hebben met de financiële gevolgen, nadat medio 2000 de

aandelenkoersen kelderden. Het rapport van de CGA bevat kritische conclusies, onder meer

betreffende de zorgplicht van de aanbieders, onder wie Dexia, en de rol van tussenpersonen.

Voor Dexia begon de aandelenlease-affaire in 2002. Deze nam in de jaren daarna aanzienlijk

in omvang toe. Vanaf 2003 bood Dexia aan afnemers van haar producten een

vaststellingsovereenkomst aan met de naam “Het Dexia Aanbod”.

Vanaf 2002 zijn er tegen Dexia diverse procedures aanhangig gemaakt betreffende de

schending van haar zorgplichten. Leaseproces is in 2004 haar eerste procedure tegen Dexia

begonnen. In 2005 liepen er honderden procedures van Leaseproces tegen Dexia betreffende

de schending van haar zorgplichten. Voorts ontving Dexia van Leaseproces honderden brieven

namens afnemers waarin Dexia aansprakelijk werd gesteld voor schade van effectenlease-

overeenkomsten. Dexia heeft tegenover Leaseproces steeds haar aansprakelijkheid betwist.

Vanaf maart 2005 begon Dexia Leaseproces te verzoeken om procedures aan te

houden in verband met de bemiddeling van de heer Duisenberg. Nadat de Duisenbergregeling

tot stand was gekomen, was Dexia een van de verzoekers van het WCAM-verzoek d.d. 18

november 2005. In die procedure is de rol van de tussenpersonen en ook de schending van

artikel 41 NR 99 aan de orde geweest.

4.6.4

Wist Dexia wat met ‘onrechtmatige daad” bedoeld werd?

Vanwege de zeer vete contacten die Leaseproces en Dexia sinds 2004 hadden in

correspondenties en in procedures, behoefde Leaseproces natuurlijk niet in elke brief bij

Abraham te beginnen. Bij Leaseproces en bij Dexia waren in 2007 elkaars standpunten over

de diverse onderwerpen uit en te na bekend. Leaseproces mocht er daarom van uit gaan dat

Dexia aan een half woord genoeg had.

4.6.5

De brief van 23 februari 2007 van Leaseproces mag worden gekwalificeerd als een

schot hagel, in die zin dat er vele rechtsgronden worden genoemd. Maar één van die

rechtsgronden is onrechtmatige daad. Vanwege de voorgeschiedenis moet Dexia begrepen

hebben, dat hiermee is gedoeld op schending van precontractuele zorgplichten.

4.6.6

Dat Dexia dat heeft begrepen blijkt wel uit het feit dat Dexia zonder verdere uitleg in

januari 2012 uit eigen beweging aan eiser tweederde van de restschulden met de wettelijke

rente heeft voldaan. Daarmee heeft Dexia uiteindelijk erkend dat jegens eiser niet de

precontractuele zorgplicht is nagekomen om indringend te waarschuwen voor het risico van

een restschuld. Dexia had dus aan een half woord (“onrechtmatige daad”) in de brief van 2007

genoeg om te begrijpen dat haar de schending van haar precontractuele zorgplichten verweten

werd.

4.7.1

Was het voor Dexia kenbaar waarop met “onrechtmatige daad” werd gedoeld?

De vraag is dan of voor Dexia kenbaar was dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2007

ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen en op schending

van het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 1999. Eiser heeft onder veel meer gewezen

op de WCAM-procedure.

4.7.2

Hiervoor (4.4.4) werd reeds geciteerd uit de inhoud van het WCAM-verzoekschrift

van 18 november 2005 en uit het verweerschrift. Uit de geciteerde inhoud van deze stukken

blijkt dat Dexia reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van

onrechtmatige daad aansprakelijk werd gehouden voor het optreden van tussenpersonen en

voor schending van artikel 41 NR 1999. Voorts wist Dexia dat met “onrechtmatige daad” in

de brief van 2007 de schending van precontractuele zorgplichten werd bedoeld. Uit een en

ander wordt afgeleid dat het voor Dexia duidelijk kenbaar was dat met “onrechtmatige daad”

in de brief van 2007 ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen

en schending van het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 1999.

4.7.3

De brief van 2007 dient blijkens zijn inhoud als een in artikel 3:317 8W bedoelde

mededeling ter stuiting van de verjaring. In de brief is de vordering van eiser op basis van

onrechtmatige daad verder niet omschreven, maar dat is ook niet vereist. Gelet op de context

van de brief van 2007 bevat de brief toch een voldoende duidelijke waarschuwing aan Dexia,

waardoor Dexia er rekening mee moest houden dat eiser in de toekomst jegens haar een

vordering op basis van onrechtmatige daad zou instellen, waarbij Dexia aansprakelijk wordt

gehouden voor het optreden van tussenpersonen en schending van het verbod van artikel 41

aanhef en onder c NR 1999. Door de brief van 2007 is Dexia in de gelegenheid gesteld ervoor

te zorgen dat zij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal.

4.7.4

Het maakt geen indruk dat Dexia nu gewag maakt van bewijsmoeilijkheden. Ook nu

nog kan in een openbaar register gemakkelijk worden nagegaan of een tussenpersoon destijds

een vergunning had om een beleggingsadvies te geven. Zoals hierna nog wordt uitgelegd, lag

het op de weg van Dexia om met in achtneming van de NR1999 te onderzoeken of er sprake

was van een beleggingsadvies, zoals door de STE in haar brief van 5 februari 2002 was

bedoeld. Relevante feiten dienaangaande lagen en liggen bij uitstek in de sfeer van Dexia, gelet op het verbod van art 41 aanhef en onder c NR 1999. (Dat verbod zal destijds overigens bij vrijwel iedere afnemer van effectenleaseproducten onbekend geweest zijn.) Tenslotte moet de context niet uit het oog worden verloren: het kader is de afwikkeling van massaschade. Gelet op een en ander behoefde de brief van 2007 geen feiten te bevatten voor de vordering van eiser uit onrechtmatige daad.

4.7.5

De brief van 23 februari 2007 voldoet gelet op het voorgaande aan de vereisten voor

een stuiting van de verjaring op basis van artikel 3:3 17 lid 1 3W. Hierdoor ging een nieuwe

verjaringstermijn lopen, die op 23 februari 2012 zou aflopen.

4.8.

Hebben de brieven van oktober 2009 en januari 2012 de verjaring gestuit?

4.8.1

Dexia heeft weliswaar opgemerkt dat de brief betekend op 24 januari 2012 is

verzonden namens enige tienduizenden afnemers, maar heeft niet weersproken dat eiser een

van die afnemers is. Evenmin is weersproken dat de brief van 2009 mede namens eiser is

verzonden.

4.8.2

Inderdaad wordt in de brieven van 2009 en 2012 de vordering niet omschreven, maar

dat was voor het rechtsgevolg van stuiting niet meer vereist, omdat het door de brief van 2007

voor Dexia kenbaar was om welke vordering van eiser het ging. Bij deze stand van zaken lag

het op de weg van Dexia ook in 2009 en 2012 de beschikking te houden over gegevens en

bewijsmateriaal aangaande de totstandkoming van de tienduizenden contracten. Bezien tegen

de hiervoor geschetste achtergrond van afwikkeling van massaschade was het niet nodig dat

in de brieven van 2009 en 2012 nog eens expliciet werd verwezen naar de inhoud van de brief

van 2007.

4.8.3

De stuitingsbrieven van 2009 en 2012 hebben gelet hierop dan ook rechtsgevolg

gehad, zodat de rechtsvordering van eiser ten tijde van de brief van Leaseproces van 15

november 2016 niet was verjaard. Het beroep op verjaring van Dexia wordt dan ook

verworpen.

beleggingsadviezen van Spaar Select

5.1.

Eiser heeft omtrent zijn contacten met Spaar Select voor de totstandkoming van het

contract Allround Effect samengevat de volgende feiten gesteld:

Eiser werd in het jaar 2000 door Spaar Select telefonisch benaderd. Eiser heeft ingestemd met

het voorstel een afspraak te maken voor het bespreken van de financiële situatie.

Tijdens het gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer X geïnformeerd naar de financiële positie van eiser en diens wensen. Eiser wilde wel graag wat geld opzij zetten voor het geval zijn dochter later zou gaan studeren. Eiser wilde haar wel die kans geven.

De adviseur gaf aan dat Allround Effect het geschikte product daarvoor zou zijn. Het was

volgens hem een unieke kans om wat geld opzij te zetten. Met een maandelijkse inleg van

f 100,- zou er na een paar jaar een zo groot bedrag Vrij komen dat zijn dochter zonder meer

later zou kunnen studeren. Het product zou namelijk veel rendement hebben en heel weinig

risico’s. Het zou een veilige vorm van sparen zijn. De risico’s van het product zijn niet

genoemd. Tevens is er ook niet benoemd dat er een restschuld kon ontstaan. Aangezien het

verhaal van de heer X zo overtuigend overkwam, vertrouwde eiser hem meteen

en besloot de overeenkomst aan te gaan.

5.2.

Dexia heeft betwist dat aan eiser een op de persoon toegesneden beleggingsadvies is

gegeven om het contract Allround Effect aan te gaan, alsook dat dit contract aan eiser is

gepresenteerd als een spaarproduct. Dexia heeft niet betwist dat Spaar Select heeft bemiddeld

bij de totstandkoming van het contract Allround Effect, zodat dat tussen partijen vast staat.

5.3.1

Eiser heeft het aanvraagformulier voor het contract Allround Effect ondertekend

tezamen met de heer X van Spaar Select. Op dat aanvraagformulier zijn er meerdere mogelijkheden. Dexia heeft zelf gesteld dat het niet anders kan dat het aanvraagformulier met eiser is doorgenomen, zeker gezien de vele mogelijkheden. Dexia meent vervolgens dat eiser zelfstandig de keuze heeft gemaakt voor het product Allround Effect met een maandtermijn van f 100,-. Hierin wordt Dexia niet gevolgd. Eiser was destijds lasser van beroep. Niet weersproken is en daarom staat vast dat eiser en zijn echtgenote beide geen verstand hadden van beleggen en geenervaring met complexe financiële producten. Eiser had dus deskundige voorlichting nodig. Het kan niet anders dan dat X van Spaar Select hem heeft ingelicht, tenminste over het contract Allround Effect. Dat eiser vervolgens zelfstandig en zonder advies van )(. de keuze voor dat specifieke product en maandbedrag heeft gemaakt is niet meer dan een veronderstelling van Dexia, die door geen enkel gegeven wordt ondersteund.

5.3.2

Op het contract Allround Effect is Spaar Select vermeld als adviseur. Dexia heeft niet

weersproken dat zij voor de bemiddeling aan Spaar Select een aan de leasesom gerelateerde

vergoeding betaalde. Hierna onder 7.3.2. is geciteerd uit de brief van de STE van 5 februari

2002, waarnaar hier wordt verwezen. Evenals de STE is de kantonrechter van oordeel dat een

cliëntenremisier bedrijfsmatig adviseert, indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde

vergoeding ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling (met een uitzondering. die hier niet

aan de orde is). Het was voorts de bedrijfsopzet van Bank Labouchere/Dexia dat Spaar Select

een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven. (zie hierna 7.4.1. en 7.4.2.)

Gelet op het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat Spaar Select bedrijfsmatig en

binnen het kader van haar bedrijfsstrategie specifiek het contract Allround Effect aan eiser als

passend heeft geadviseerd.

5.4.

Eiser heeft omtrent zijn contacten met Spaar Select voor de totstandkoming van het

contract Overwaarde Effect samengevat de volgende feiten gesteld:

Na een jaar kwam X opnieuw langs. Hij had nu een nog mooier voorstel dan het jaar daarvoor. Hij vroeg opnieuw naar de financiële situatie van het gezin, naar de hypotheek en de overwaarde op hun huis en naar de wensen op financieel gebied. Zoals eiser ook het jaar

daarvoor had aangegeven, woonden hij en zijn eega nog niet zoveel jaren in Nederland en

wilden zij graag een financiële buffer opbouwen. Dan konden ze dat geld gebruiken om wat

eerder te stoppen met werken en om hun dochter te kunnen laten studeren. De adviseur noemde het Dexia-product ‘Overwaarde Effect’ als geschikt product. Volgens hem was het mogelijk om de overwaarde op het huis te gebruiken zonder dat daar extra maandlasten bij zouden komen kijken. De maandlasten zouden volgens de tussenpersoon zelfs omlaag gaan. Door de overwaarde van het huis op te nemen kon heel veel rendement gemaakt worden.

De adviseur heeft vervolgens een persoonlijk financieel plan opgesteld. Dat heeft hij in een

tweede gesprek toegelicht.

Eiser heeft op de adviezen van de tussenpersoon vertrouwd en heeft deze opgevolgd. De

hypotheek is via de Postbank N.V. overgesloten en verhoogd en er is voor ruim f 33.000.- aan

inleg betaald voor de effectenleaseovereenkomst van Dexia.

5.2

Dexia heeft een en ander niet weersproken, zodat een en ander als feiten wordt

vastgesteld. Een en ander wordt overigens grotendeels bevestigd door het “Persoonlijk

Financieel Plan” (productie D) dat de adviseur voor eiser heeft opgesteld, alsook de producties

E. Gelet op deze feiten heeft Spaar Select aan eiser een op zijn specifieke situatie toegesneden

beleggingsadvies gegeven dat mede inhield het contract Overwaarde Effect met Dexia af te

sluiten.

eigen schuld?

6.1

Dexia heeft ten aanzien van beide contracten benadrukt dat de adviseur risico’s niet

onvermeld heeft gelaten. Ook heeft Dexia betwist dat Spaar Select een vaste werkwijze had,

de verkoopmethode SPEND, zoals door eiser uiteengezet. In het voormelde arrest van 2

september 2016 (ECLI:NL:HR:2016: 2012) in het bijzonder r.o. 5.6.2. ziet Dexia ruimte voor

het standpunt dat er geen reden is om ten voordele van de afnemer af te wijken van de

gebruikelijke schadeverdeling in effectenleasezaken, indien de adviseur de risico’s van het

contract niet onvermeld heeft gelaten. Maar bij zorgvuldige lezing van het arrest in zijn geheel

is er geen ruimte voor dat standpunt. Dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten leidt niet tot een

schadeverdeling op basis van eigen schuld. Wel biedt het arrest enige ruimte voor een verweer

van eigen schuld.

6.2

De Hoge Raad heeft in de samenvatting van het arrest van 2 september 2016 vanwege

de massaliteit van de soort vorderingen enkele duidelijke maatstaven gegeven voor de

afhandeling van procedures. Deze maatstaven zijn geformuleerd als uitgangspunten. Onder

6.2.3.

van dat arrest is overwogen “dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de

vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft”. Met de woorden “in beginsel” is tot

uitdrukking gebracht dat de feiten en omstandigheden in een specifieke zaak zo kunnen liggen

dat er wel voldoende reden is voor een schadeverdeling op basis van eigen schuld.

6.3

Maar over de feiten en omstandigheden in deze zaak kan men kort zijn. Dexia heeft

aangevoerd dat door Spaar Select is gewezen op risico’s. Uit hetgeen eiser zelf heeft gesteld

over de totstandkoming van het contract Overwaarde Effect blijkt dat hij begreep dat beleggen

in aandelen risico’s meebrengt.

Maar er is heel wat meer nodig dan het obligate: “Resultaten uit het verleden bieden geen

garantie voor de toekomst.”. Eiser heeft er met juistheid op gewezen dat vereist is dat de

afnemer in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd wordt voor het grote risico van

een restschuld. Niet alleen heeft Dexia niets gesteld omtrent zulke indringende waarschuwingen van Spaar Select of haarzelf aan eiser, maar bovendien heeft Dexia met de betaling van tweederde van de restschulden in 2012 erkend dat eiser niet op indringende wijze is gewaarschuwd voor het grote risico van een restschuld.

6.4.

In deze zaak is er daarom geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat bij

een beleggingsadvies van een cliëntenremisier, waarvan Dexia wist of behoorde te weten, de

schade geheel voor rekening van Dexia moet blijven. Het verweer van eigen schuld wordt

verworpen en het aanbod van Dexia te bewijzen dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten dient

te worden gepasseerd.

wetenschap beleggingsadvies?

7.1

Dexia heeft betwist dat zij wist of moest weten dat Spaar Select aan eiser een

beleggingsadvies gegeven had.

7.2

Blijkens de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” aangegaan met

Spaar Select in 1994 (prod. 14) wist Bank Labouchere/Dexia dat Spaar Select een

cliëntenremisier was.

7.3

de brief van de STE van 5 februari 2002

7.3.1

In het arrest van 2 september 2016 (4.6.4) is vermeld dat de Stichting Toezicht

Effectenverkeer (STE) - in 2002 opgevolgd door de Autoriteit Financiële Markten, AFM - als

gedelegeerd toezichthouder bevoegd is nadere invulling te geven aan het Besluit toezicht

effectenverkeer 1995. Daarvan heeft hij gebruik gemaakt door het opstellen van de (Nadere

Regeling) NR 1995 en de NR 1999. De hierin opgenomen regels vormen recht in de zin van

artikel 79 RO.

Artikel 41 NR 99 luidde:

“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon

waarop artikel 2], eerste lid, van de 31wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in

het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

[…]

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

7.3.2

Bij brief van 5 februari 2002 heeft de STE in overeenstemming hiermee het volgende

vastgelegd:

“De Stichting Toezicht Effectenverkeer (‘STE heeft de afgelopen periode regelmatig

geconstateerd dat cliëntenemisiers andere activiteiten verrichten dan is toegestaan onder de

vrijstelling voor cliëntenremisiers. Voorts heeft de STE vastgesteld dat cliëntenremisiers de

van toepassing zijnde gedragsregels niet naleven. Uitgangspunt voor de STE is dat alle

particuliere) beleggers dezelfde bescherming genieten. Wij achten het daarom van groot

belang u nader te informeren over de wettelijk vereiste zorgplicht van cliëntenremisiers bij het

aanbrengen van klanten bij effecten instellingen en beleggingsfondsen. (...)

Aanbrengen

Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitshntend klanten aanbrengen bij onder toezicht

staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Ze mogen geen effecten orders van klanten

doorgeven of uitvoeren en geen geld van klanten onder zich houden. (...)

Advisering en vergunningplicht

Indien de cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht,

tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke, effectentransacties, dan verricht

hij feitelijk orderremisier - dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig.

(...)

De cliëntenremisier mag (potentiële,) klanten wel informeren over kenmerken van

beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat

effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of

beheersactiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om

bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of

een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (‘bijvoorbeeld provisie,

commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling,

gaat de STE ervan tilt dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en daarom

vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over

effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld

aantonen door middel van schrijleljke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd

dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties. (...)“.

7.3.3

Reeds deze waarschuwing van de autoriteit die toezicht houdt op het effectenverkeer,

had voor Dexia aanleiding moeten zijn om te controleren of tussenpersonen met een

vergunning als cliëntenremisier beleggingsadviezen gaven en in feite als orderremisier

optraden. Overigens diende Dexia ook zonder die waarschuwing te voorkomen dat zij het

verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 99 zou overtreden. Niet gesteld of gebleken is dat

Dexia zulke controles heeft uitgevoerd. Daarom wordt vastgesteld dat Dexia destijds heeft

verzuimd te controleren of cliëntenremisiers beleggingsadviezen gaven.

7.4

de opzet van Dexia en Spaar Select

7.4.1

Eiser heeft voldoende aangetoond dat het de bedoeling was dat Spaar Select een op de

persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven.

7.4.1.1 Als productie 8 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van

Bank Labouchere, rechtsvoorganger van Dexia, van 10 mei 2000. Daaruit blijkt dat Bank

Labouchere de volgende tekst op haar website had opgenomen:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen

mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun

financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs

wensen.
(…)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële

adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg

omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden

de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de

verschillende producten. (...)“.

7.4.1.2 Als productie 1 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van

Spaar Select zoals deze luidde op 11 april 2001. De “content” luidde toen:

“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en

beleggingsproducten, (...) Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële

Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie

van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen (...) Aan de hand van de

inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen maakt de accountmanager een

Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe ii door de combinatie van verschillende

spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag

mogelijke kosten. (...)“

7.4.1.3 Y destijds directeur van Spaar Select, heeft verklaard (productie 5 bij de

dagvaarding):

“3. (...) Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de

periode 1997-1998 ontvingen de financiële adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank

Labouchere. Daarna werden de trainingen intern verzorgd op basis van

voorlichtingsmateriaal van Bank Labouchere.

5. Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons

aanspreekpunt was de heer Z die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de

werkwijze van Spaar Select. De focus van Bank Laboutchere c.q. Dexia was (...] gericht op het

behalen van een zo groot mogelijke omzet.”

7.4.1.4 De toenmalige directeur van Bank Labouchere beleggingsproducten, Z heeft

dat bevestigd (productie 10 bij de dagvaarding).

7.4.2

Met eiser wordt uit het voorgaande afgeleid dat het de bedrijfsopzet was van Bank

Labouchere/Dexia dat Spaar Select een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou

geven. Of die bedrijfsopzet niet steeds is gerealiseerd vanwege het ontbreken van een vaste

werkwijze in de franchiseorganisatie van Spaar Select, zoals door Dexia tot verweer is

aangevoerd, mag in het midden blijven. Want aangezien het de bedoeling was dat Spaar Select

een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven, past daar niet bij dat Dexia bij

elk aangeboden contract controleert of Spaar Select een beleggingsadvies heeft gegeven. Het

is mogelijk dat Dexia destijds wellicht, maar ten onrechte, van mening was dat

cliëntenremisiers op de persoon toegesneden advies mochten geven. Daarvan uitgaande had

Dexia geen reden om ervoor te waken dat de cliëntenremisiers niet zouden adviseren. In ieder

geval heeft Dexia destijds verzuimd te controleren of cliëntenremisiers beleggingsadviezen

gaven.

7.5

onderzoeksplicht Dexia

7.5

Dexia betaalde aan Spaar Select een provisie per aangebracht contract. Dan moet ervan uit worden gegaan, gelet op de brief van de STE van 5 februari 2002, dat Spaar Select per contract beleggingsadvies geeft. Op de contracten van eiser heeft Dexia zelf Spaar Select als adviseur vermeld. Dexia mocht niet zomaar aannemen dat Spaar Select aan eiser een

toegestaan advies had gegeven (zoals door de STE uitgelegd in die brief). Daarom behoorde

Dexia te onderzoeken of Spaar Select als adviseur aan eiser een beleggingsadvies heeft

gegeven. Zou Dexia destijds niet geweten hebben dat Spaar Select aan eiser een

beleggingsadvies gegeven had, dan heeft Dexia weggekeken. Want Dexia had dat moeten

onderzoeken teneinde te voorkomen dat zij het verbod van artikel 41 NR 99 zou overtreden.

Dexia heeft dat ook in deze zaak niet gedaan.

7.6.

aansprakelijkheid Dexia

7.6.1

Indien Dexia gelet op het voorgaande niet reeds wist dat Spaar Select aan eiser een

beleggingsadvies had gegeven dat mede inhield de contracten met Dexia aan te gaan, dan had

Dexia daarvan op de hoogte behoren te zijn.

Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een gevat waarin

een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend

publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger.

Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de

(deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag

optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het

financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de

particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia de contracten zonder meer

met eiser is aangegaan, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de

benadeelde. Weliswaar zijn aan eiser omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben

bijgedragen - Dexia heeft betoogd dat eiser de contracten moet hebben begrepen - maar

vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten vereist de billijkheid dat de

vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft.

(zie HR 02-09-2016 ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7.)

7.6.2

Hieruit volgt dat Dexia jegens eiser volledig aansprakelijk is voor schade als gevolg

van de contracten. De hiervoor onder 2.3.A weergegeven vordering zal worden toegewezen,

in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld

doordat Dexia niet heeft geweigerd de contracten met eiser aan te gaan, terwijl eiser als

potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte

1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor

noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te

zijn.

7.6.3

Voorts dient de hiervoor onder 2.3.5 weergegeven vordering te worden toegewezen.

Omdat geen concreet bedrag ter zake van de schade is gesteld, wordt de veroordeling tot

schadevergoeding overeenkomstig artikel 612 Rv. uitgesproken. De wettelijke rente is

verschuldigd telkens vanaf de dag van betaling door eiser aan Dexia (HR 01-05-2015,

ECLI:NL:HR:2015:1198).

7.6.4

Door eiser genoten voordelen moeten in de schadestaat verrekend worden. Voor

contract Overwaarde Effect heeft eiser wegens dividend en claims in totaal € 2.354,19

ontvangen. Op 18 januari 2012 heeft Dexia tweederde van de restschulden aan eiser vergoed.

Omtrent de hoogte van het fiscale voordeel voor eiser zijn partijen het vooralsnog niet eens

geworden. Mochten zij daarover geen overeenstemming bereiken, dan kan daarover eventueel

in een schadestaatprocedure een beslissing worden verkregen.

hypotheekschade

8.1

Eiser heeft voorts gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de

door eiser geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten en de

betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de

effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft

eiser het volgende aangevoerd:

Deze schade is het rechtstreekse gevolg van het feit dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld door zaken te doen met Spaar Select, terwijl zij wist. althans behoorde te weten dat Spaar Select in strijd handelde met de Wte. Dexia was exact op de hoogte van de

werkwijze van Spaar Select. Dexia heeft deze tussenpersoon, zo stond op haar website, zelf

geselecteerd en getraind. Dexia heeft de tussenpersoon ook getraind om te adviseren de

hypotheek te verhogen. Dat Dexia zo handelde en precies op de hoogte was van het feit dat

Spaar Select ook adviseerde om met een hypotheek de contracten te betalen, blijkt voorts uit

het feit dat Dexia en Spaar Select daarvoor samen een specifiek product hebben ontwikkeld,

te weten het Overwaarde Effect. In de brochure bij het product (prod. 15 p. 3) wordt vermeld

dat het Overwaarde Effect wordt aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank

Labouchere. Deze brochure moest, zo blijkt uit artikel 5 van de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouichere N.V.” (prod. 14) door Dexia worden goedgekeurd. Ook in de handleiding effectenlease (prod. 18) wijst Dexia expliciet op de hypotheekverhoging om de in leg te kunnen betalen.

Dexia wist getuige de naam van het product, maar ook door de samenwerking met

Spaar Select dat bij dit product de overwaarde van de woning werd gebruikt en er dus een

hypothecaire lening werd aangegaan om de inleg te kunnen betalen. Omdat Dexia en Spaar

Select gezamenlijk trachtten om mensen over te halen de overwaarde van de woning op te

nemen is de schade daarvan tevens aan Dexia toe te rekenen.

Volgens het supplement bij de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere

N.V.” (prod. 14) betaalde Dexia aan Spaar Select 4 ¾ van de leasesom, een enorme commissie.

Kennelijk meende Dexia dat er via hypotheekverhoging voor hogere bedragen contracten

gesloten konden worden, zodat zowel Dexia als Spaar Select meer konden verdienen. Door

het betalen van forse bedragen aan provisie heeft Dexia bevorderd dat Spaar Select via

specifieke adviezen de effectenleasecontracten van Dexia verkocht.

Het is duidelijk dat de hypotheek van eiser niet zou zijn verhoogd voor de betaling van

effectenleaseovereenkomsten van Dexia, wanneer Dexia geen zaken had gedaan met Spaar

Select, wat verboden was. Gezien de bijzondere omstandigheden bestaat er voldoende causaal

verband tussen de schade van het afsluiten van de extra hypotheek voor de contracten en het

onrechtmatige handelen van Dexia.

8.2

Dexia heeft de hypotheekschade met vijf argumenten bestreden; het conditio sine qua

non-verband ontbreekt: de relativiteit, althans het causaal verband ontbreekt; artikel 6:119 BW

staat in de weg; er is een dubbeltelling en deze schadepost is verjaard.

8.3

Op voorwaarde dat daarbij jegens de afnemer geen precontractuele zorgplichten worden geschonden, is het in beginsel niet onrechtmatig om samen te werken met - blijkens de naamgeving: “Overwaarde Effect” - het doel dat de afnemer de overwaarde van de eigen

woning zal benutten voor de financiering van de vooruit betaalde rente ten behoeve van dat

effecten leaseproduct. In de door eiser geschetste samenwerking echter wordt noodzakelijk het

verbod van art. 41 NR 99 geschonden, want Spaar Select was een cliëntenremisier. Vanwege

die schending is de geschetste samenwerking jegens eiser onrechtmatig te achten.

8.4

Terecht heeft Dexia in dit verband aangevoerd dat het verbod van art. 4 NR 99 er niet

toe strekt consumenten te beschermen tegen de nadelen van transacties die consumenten met

derden aangaan. Het verbod van art. 41 NR 99 is van groot gewicht wanneer het er om gaat

particuliere beleggers te beschermen bij transacties met effecten. Het verbod weegt nog

zwaarder wanneer het gaat om effectenleasecontracten, zoals die van Dexia, met een hoog

risico voor de particuliere belegger. De risico’s van effectenleasecontracten zijn voor

particulieren zonder beleggingservaring niet te overzien. Maar de risico’s van het afsluiten van

een hypotheek zijn van een andere aard en het verbod van art. 41 NR 99 strekt er niet toe

consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Het relativiteitsverweer van Dexia

treft doel.

8.5.

Ook het verweer van Dexia betreffende het causaal verband slaagt.

Dexia en haar rechtsvoorganger zijn zelf niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de

hypothecaire geldlening. Het moet voorts eiser duidelijk zijn geweest dat hij voor een

afzonderlijke geldlening hypotheek gaf op zijn woning. Het is algemeen bekend dat geldlenen

geld kost. Niet gesteld of gebleken is, dat eiser niet heeft ingezien dat hij de hypothecaire

geldlening moet terugbetalen, ongeacht of de opbrengst van het contract daarvoor voldoende

zal zijn. Tenslotte wordt in aanmerking genomen dat het verbod van art. 41 NR 99 er niet toe

strekt consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Gelet op een en ander staat de

door eiser geclaimde hypotheekschade in een te ver verwijderd verband met de samenwerking

tussen Dexia en Spaar Select, die jegens eiser onrechtmatig is wegens schending van art. 41

NR 99. Gelet op de aard van die aansprakelijkheid kan de hypotheekschade daaraan niet als

een gevolg worden toegerekend.

8.6

Het staat wel vast dat de hypotheekconstructie tegelijkertijd met het product “Overwaarde Effect” werd aangeraden, maar het moet eiser toen duidelijk zijn geweest dat hij in de hypotheekconstructie een aparte hypothecaire lening ging afsluiten. De gevolgen van die keuze komen voor rekening van eiser. Gelet op het voorgaande wordt de hiervoor onder 2.3.C

weergegeven vordering afgewezen.

buitengerechtelijke kosten

9.1

Ter zake van buitengerechtelijke incassokosten heeft eiser gevorderd Dexia tot vergoeding te veroordelen “conform rapport Voorwerk II”. Daartegen heeft Dexia aangevoerd, kort weergegeven, dat eiser geen kosten buiten rechte heeft gemaakt en dat haar gemachtigde geen werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Dexia heeft in

dit verband onder meer verwezen naar het oordeel in de zogenoemde “eegalease zaken”

9.2

In de eegalease zaken heeft de kantonrechter de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen omdat de door eiser opgesomde werkzaamheden ter verkrijging van betaling buiten rechte vooral zagen op een procedure tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht. In de gevallen waarin is vastgesteld dat door de eega het contract rechtsgeldig is vernietigd wegens schending van artikel 1:88 BW was geen vergoeding van schade aan de orde, maar terugbetaling wegens onverschuldigde betaling.

9.3

beoordeling brieven

In deze zaak is vastgesteld dat Dexia wegens schending van haar precontractuele zorgplicht

jegens eiser aansprakelijk is en tot schadevergoeding verplicht. Omdat die verplichting

voortvloeit uit onrechtmatige daad en Dexia niet onmiddellijk de schade heeft vergoed is het

verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling (6:83 BW).

Bij de brieven van 23 februari 2007 en van 24 oktober 2016 heeft Leaseproces Dexia

gesommeerd tot betaling binnen veertien dagen. Deze werkzaamheden komen voor

vergoeding in aanmerking omdat ze gericht zijn op het verkrijgen van betaling buiten rechten.

Ze waren niet nodig om het verzuim te doen in treden.

9.4.

interne werkzaamheden

De werkzaamheden die eiser bij dagvaarding heeft opgesomd, betreffen — met uitzondering

van de sommaties en de stuitingsbrieven — interne werkzaamheden, dus werkzaamheden

waarmee Leaseproces niet mee naar buiten is getreden zodat dit geen werkzaamheden ter

verkrijging van betaling buiten rechte betreffen.

Hetzelfde geldt voor het verzamelen van gegevens voor het “categoriemodel”.

Bovendien speelt het categoriemodel in het geval van eiser niet (bij arrest van 2 september

2016 is beslist dat ook aanspraak op volledige schadevergoeding bestaat indien sprake was

van een aanvaarbare financiële last), zodat deze werkzaamheden achteraf bezien niet van

belang zijn geweest voor de vordering die eiser heeft ingesteld.

9.5

externe werkzaamheden

De werkzaamheden die zijn verbonden aan de stuiting van de verjaring en de opt-out

verklaring hebben wel een extern karakter. Naar het oordeel van de kantonrechter dragen deze

werkzaamheden bij aan verkrijging van betaling buiten rechte omdat de stuiting respectievelijk opt-out verklaring Dexia dwingt te onderzoeken of zij beter af is meteen regeling buiten rechte dan wel een procedure.

9.6

toewijzen

Met de sommatiebrieven van 23 februari 2007 en van 24 oktober 2016 alsmede de stuitingsbrieven van oktober 2009 en januari 2012 en de opt-out verklaring van 2007 heeft eiser voldoende aannemelijk gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De vergoeding conform rapport VoorWerk II is naar het oordeel van de kantonrechter zowel op zichzelf als qua omvang redelijk. Uitgaande van een geschatte schadevergoeding van omstreeks € 16.600, exclusief rente, zal de kantonrechter - om discussie hierover te voorkomen - de vergoeding volgens de kantonstaffel van ná 1 april 2005 begroten op € 1.000 te vermeerderen met 21 % BTW, ofwel € 1.210,-, inclusief BTW.

9.8

Zo min als de hoofdvordering is verjaard, zoals hiervoor overwogen, is de nevenvordering verjaard, zodat dit verweer wordt verworpen.

exhibitie

10.1

De voorwaarde waaronder Dexia haar reconventionele vordering heeft ingesteld is vervuld. Dexia heeft verstrekking van het dossier gevorderd dat Leaseproces omtrent eiser heeft gemaakt, althans van een kopie van een intakeformulier. Dexia meent daarbij een rechtmatig belang te hebben en stelt dat aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Eiser heeft de vordering bestreden.

10.2

In zijn arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 heeft de Hoge Raad onder 6.2.3 overwogen dat de vergoedingsplicht van de aanbieder bij schending van art. 41 NR 99 geheel in stand blijft, maar dat daarop uitzonderingen denkbaar zijn, hetgeen hij tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden “in beginsel”. Klaarblijkelijk beoogt Dexia een beroep te doen op deze uitzondering, waartoe zij wenst te bewijzen dat eiser gewaarschuwd is voor de risico’s.

10.3

De kantonrechter stelt vast dat Dexia ervoor heeft gekozen om geen incidentele

vordering ex art. 843a Rv in te stellen, maar een voorwaardelijke reconventionele vordering.

Gevolg hiervan is dat bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis de gegevens waarop de

vordering ziet, niet in deze instantie gebruikt kunnen worden ten bewijze van haar stelling dat

er aanleiding bestaat tot verdeling van de schade over eiser en Dexia op de grond dat eiser is

gewaarschuwd voor de risico’s. De kantonrechter leidt hieruit af dat Dexia weliswaar mogelijk

enig belang heeft bij haar vordering, maar dat dit belang klaarblijkelijk van zodanig gering

gewicht is, dat een relevant belang ontbreekt. De reconventionele vordering wordt daarom

afgewezen.

proceskosten

11. In conventie wordt Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld en in reconventie geheel.

Dexia wordt daarom in beide verwezen in de proceskosten. Voor het salaris van de gemachtigde van eiser worden drie punten begroot à € 400. Nu ten tijde van het wijzen van dit vonnis nog niet vaststaat of nakosten gemaakt zullen worden, wordt de nevenvordering van nakosten afgewezen.

de beslissing

De kantonrechter:

in conventie:

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld doordat Dexia niet

heeft geweigerd de contracten met eiser aan te gaan, terwijl eiser als potentiële cliënt bij Dexia

was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens

beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke

vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;

veroordeelt Dexia tot vergoeding van de schade daarvan, die bestaat uit de inleg en de

restschulden van de contracten, verminderd met voordelen, te vermeerderen met de wettelijke

rente telkens te berekenen vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening;

bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv. zal worden opgemaakt

bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt Dexia om aan eiser een bedrag van € 1.210,-, inclusief BTW, te betalen als vergoeding van buitengerechtelijke kosten;

wijst af wat meer of anders is gevorderd;

in reconventie:

wijst de vordering af;

in conventie en in reconventie:

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, welke aan de zijde van eiser tot op heden

worden begroot op € 1.375,31, waaronder begrepen een bedrag van € 1.200,- wegens salaris

van de gemachtigde van eiser;

wijst af wat terzake van proceskosten meer of anders is gevorderd;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.