Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZWB:2016:2143

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
08-04-2016
Datum publicatie
08-04-2016
Zaaknummer
4779446 AZ 16-12 en 4966989 AZ 16-43
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Beschikking
Inhoudsindicatie

Werkgever, een onderwijsinstelling, ‘beëindigt’ de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een VOG. Geen ontslag op staande voet. Opzegging door de werkgever wordt vernietigd. Tegenverzoek werkgever wordt toegewezen op de h-grond. De h-grond is niet aangevoerd in het tegenverzoek. De kantonrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan en concludeert dat geen sprake is van de d-, e- en g-grond, oordeelt dat geen sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer en ontbindt op grond van de h-grond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2016-0369 met annotatie van O. van der Kind
AR 2016/1058
Prg. 2016/146
RAR 2016/108
AR 2016/1537
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Tilburg

zaaknummer verzoek 4779446 AZ VERZ 16-12

zaaknummer tegenverzoek 4966989 AZ VERZ 16-43

Beschikking van 8 april 2016 in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [adres] ,

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,

verder te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. [naam 1] ,

tegen

[verweerster] .,

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,

verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,

verder te noemen: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. [naam 2]

1 Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1

[verzoeker] heeft op 27 januari 2016 een verzoekschrift ingediend. Hierin verzoekt hij, samengevat, primair de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] te vernietigen alsmede om [verweerster] te veroordelen tot betaling van het loon van

€ 1.574,16 bruto (exclusief vakantiegeld) vanaf 1 december 2015 tot rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Verder heeft [verzoeker] verzocht hem binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft [verzoeker] subsidiair verzocht om aan hem een billijke vergoeding van € 1.500,-- toe te kennen alsmede een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 15.552,94, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Tot slot heeft [verzoeker] verzocht [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij tevens een tegenverzoek heeft gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding.

1.3

Op 24 maart 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Op de zitting heeft de gemachtigde van [verweerster] een e-mail gedateerd 18 maart 2015 overgelegd.

2 De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

a. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 8 juni 2015, in het kader van een beroepspraktijkvorming in dienst getreden bij [verweerster] als ICT Beheerder/Instructeur tegen een salaris van € 1.574,16 bruto per maand (exclusief 8% vakantiegeld). De werkzaamheden van [verzoeker] bestonden voor het grootste gedeelte uit werkzaamheden die behoren tot de functie van ICT-beheerder (installeren software en oplossen van storingen). Verder was [verzoeker] af en toe werkzaam als vervanger voor een uitgevallen docent en heeft hij gesurveilleerd tijdens examens van student.

b. Bij brief van 9 oktober 2015 heeft de heer [naam 3] , directeur van [verweerster] , aan [verzoeker] bericht:

Vanaf het begin van de opleiding waaraan je deelneemt is duidelijk gemaakt dat een VOG noodzakelijk is voor de BPV-periode die zou volgen. Bij het aanstellen voor die BPV-periode bij [verweerster] is dat nogmaals kenbaar gemaakt. Je zou ervoor gaan zorgen. Inmiddels is duidelijk dat deze VOG niet aan je zal worden verstrekt. Je gaf aan dat een advocaat er voor je mee bezig is.

De directie van [verweerster] heeft in een gesprek aangegeven dat we je niet kunnen laten continueren in ons team van medewerkers als er geen VOG is. Vandaar dat we je met ingang van vandaag op non-actief zetten en het voornemen uitspreken tot het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Daarbij tekenen we aan dat, indien je voor 1 november 2015 wel je VOG kunt overleggen de BPV onder voorwaarden welke verderop genoemd worden, kunt continueren.

Indien wij voor 1 november 2015 niet in het bezit zijn van een geldig VOG van jou voor het functioneren in het onderwijs zal per 1 december 2015 de arbeidsovereenkomst worden ontbonden.

Indien wij wel in bezit zijn van een geldig VOG van jou kun je je BPV-periode bij [verweerster] vervolgen indien je voldoet aan de voorwaarden welke op de bijlage zijn vermeld.

De opleiding waaraan je deelneemt kan worden vervolgd. Je dient zelf echter actief op zoek te gaan naar een geschikt BPV-adres. Inmiddels zijn al deze gegevens gecommuniceerd met [naam 4] . Vandaar dat we erop aandringen dat je vandaag contact opneemt met [naam 4] om je begeleider aldaar op de hoogte te stellen van de situatie.

Voorwaarde waaronder gecontinueerd kan worden in de BPV bij [verweerster] :

“1. Er dient een geldig VOG overlegd te worden voor 1 november 2015 voor het werken in een onderwijsomgeving.”

c. Bij brief van 27 november 2015 heeft Broers aan [verzoeker] bericht:

In navolging van de brief van 9 oktober jongstleden constateer ik het volgende. Er is tot op dit ogenblik geen duidelijkheid gekomen over de redenen waarom je niet over een VOG beschikt. Ook het feit dat er een hoorzitting is geweest, heeft niet geleid tot duidelijkheid. Daarbij spreek je er niets over uit behalve een vermoeden. In navolging van mijn eerder schrijven is duidelijk gesteld dat het voor werken in onderwijsland een VOG noodzakelijk is. Daar ontbreekt het al een hele tijd aan. Je hebt voldoende ruimte gekregen om deze VOG aan te vragen en/of om duidelijke informatie te verstrekken. Immers, het lijkt ons zo dat je tijdens de hoorzitting wel te horen hebt gekregen wat de reden is voor de weigering. Je zou jezelf toch verdedigen. Welnu, waarvoor dan?

Gelet op het feit dat ik zelf aan je moest vragen hoe het met de hoorzitting is gegaan, het ontbreken van een VOG en het feit dat je steeds verzuimd hebt om de opleiding (waarvan ik meldde dat je die gewoon kon blijven volgen) bij te wonen, is het vertrouwen volledig weg. Inspectie van Onderwijs staat het mij niet toe om mensen zonder een geldig VOG te handhaven. Vandaar dat ik niet anders kan dan (zoals aangekondigd) per 1 december 2015 je arbeidsovereenkomst te verbreken. Hopende je hiermee voldoende te informeren.”

3 Grondslag van het verzoek en het verweer

3.1

[verzoeker] heeft primair aan zijn verzoek tot vernietiging ten grondslag gelegd dat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] . Subsidiair heeft [verzoeker] berust in de opzegging en aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatig ontslag.

3.2

Daartegen heeft [verweerster] aangevoerd dat zij in de veronderstelling was dat zij,

op grond van het toepasselijke recht voor onderwijzend personeel van voor 1 juli 2015, het ontslag kon aanzeggen met inachtneming van de juiste opzegtermijn, zonder ontslagvergunning dan wel zonder toestemming van de kantonrechter. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding dient te worden afgewezen, omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verzoeker] . Van een onregelmatige opzegging is geen sprake. Het is voor [verweerster] niet mogelijk om [verzoeker] te werk te stellen, omdat de vereiste VOG ontbreekt.

4 Tegenverzoek

[verweerster] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van artikel 7:671 lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel

7:669 lid 3 onderdeel d (ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid), e (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) en g (een verstoorde arbeidsverhouding). Volgens [verweerster] heeft [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld door geen Verklaring omtrent het Gedrag (VOG) te overleggen. Voorafgaande en bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft [verweerster] [verzoeker] uitdrukkelijk gewezen op het verplicht overleggen van een VOG. [verweerster] kan [verzoeker] niet tewerk stellen, omdat in de artikelen 4.2.1 en 4.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs als voorwaarde voor -indiensttreding bij een onderwijsinstelling- wordt gesteld. In deze bepalingen is het volgende opgenomen:

Artikel 4.2.1 Vereisten benoeming of tewerkstelling docenten

1. Docenten worden door het bevoegd gezag benoemd dan wel tewerkgesteld zonder benoeming.

2. Tot docent aan een instelling kan slechts worden benoemd of tewerkgesteld zonder benoeming degene die:

a. in het bezit is van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, die op het tijdstip van overlegging aan het bevoegd gezag niet ouder is dan 6 maanden, en (…)

Artikel 4.2.2. Belasten met onderwijsondersteunende werkzaamheden

1. Onderwijsondersteunende werkzaamheden waarvoor op grond van artikel 4.2.3, tweede lid, bekwaamheidseisen zijn vastgesteld, mogen slechts worden verricht door degene die:

a. in het bezit is van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven ingevolge de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, die op het tijdstip van overlegging aan het bevoegd gezag niet ouder is dan 6 maanden, en (…)

5 De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst door [verweerster] rechtsgeldig is opgezegd bij brief van 27 november 2015.

5.2

Het uitgangspunt van de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is dat de werkgever op grond van 7:671 Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst slechts rechtsgeldig kan opzeggen met schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij zich een van de omstandigheden als genoemd in het eerste lid voordoet. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] heeft ingestemd dan wel dat zich een van de voornoemde uitzonderingen zich voortdoet. In artikel 7:669 BW is bepaald dat de werkgever in zo’n geval de arbeidsovereenkomst alleen kan opzeggen als hij daarvoor een redelijke grond heeft. Lid 3 geeft een limitatieve lijst van redelijke gronden waar de werkgever zich op kan beroepen. Wanneer de werkgever opzegt op grond van de gronden a of b in lid 3, dient hij toestemming te vragen aan het UWV, voor de overige gronden (c tot en met h) geldt dat hij de kantonrechter dient te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

5.3

Uit het vorenstaande volgt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per

1 december 2015 door [verweerster] in strijd is met artikel 7:671 BW. Het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging zal dan ook worden toegewezen.

5.4

Nu de opzegging wordt vernietigd, heeft [verzoeker] recht op loon vanaf

december 2015. De vordering, onder IV in het verzoekschrift, zal dan ook worden toegewezen. Omdat, zoals hierna zal worden beslist, [verweerster] wegens het ontbreken van de VOG [verzoeker] de bedongen arbeid, gelet op de bepalingen in de Wet educatie en beroepsonderwijs, niet mag laten verrichten, zal de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW worden gematigd tot nihil.

5.5

De vordering tot wedertewerkstelling zal hierna, in het kader van het tegenverzoek, worden besproken.

5.6

Nu de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft vernietigd, behoeft het subsidiair gevorderde geen bespreking.

in de zaak van het tegenverzoek

5.7

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. In geval van ontbinding moet worden beoordeeld of aan werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

5.8

[verweerster] heeft aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding gelegen is verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer (7:669 lid 3 sub e BW), de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid (7:669 lid 3 onder d) BW en een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder g BW).

5.9

Ter onderbouwing van haar standpunt dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld, heeft [verweerster] gesteld dat zij [verzoeker] bij aanvang van de opleiding en de arbeidsovereenkomst heeft medegedeeld dat hij in het bezit moest zijn van een VOG en had van [verzoeker] mogen worden verwacht dat hij openheid van zaken had gegeven over het (niet) verkrijgen van een VOG.

5.10

Dat [verweerster] [verzoeker] voorafgaande aan en bij aanvang van de arbeidsovereenkomst heeft gewezen op de verplichting om een VOG te overleggen, is niet althans onvoldoende komen vast te staan. [verzoeker] heeft dat betwist. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] [verzoeker] hierover schriftelijk heeft geïnformeerd. In de arbeidsovereenkomst is het verkrijgen van een VOG niet als (ontbindende) voorwaarde opgenomen. Het door [verweerster] overgelegd e-mailbericht van 18 maart 2015, waarin [verzoeker] melding maakt van een strafblad, biedt onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat [verweerster] [verzoeker] heeft gewezen op de verplichting betreffende het overleggen van een VOG.

5.11

Nog daargelaten het vorenstaande en dat [verzoeker] op grond van het bepaalde in de Wet educatie en beroepsonderwijs op de hoogte had kunnen c.q. moeten zijn van de verplichting tot het overleggen van een VOG, overweegt de kantonrechter als volgt. Bij een VOG-aanvraag wordt onderzoek gedaan naar het justitiële verleden van onder meer een natuurlijk persoon. Daarbij wordt het belang van de aanvrager afgewogen tegen het risico voor de samenleving in het licht van het doel van de aanvraag. Naar aanleiding hiervan wordt verklaard of al dan niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijk persoon en wordt de VOG geweigerd respectievelijk verstrekt. In het licht van deze belangenafweging is het voor een aanvrager niet op voorhand in te schatten of een VOG zal worden verstrekt dan wel zal worden geweigerd. De kantonrechter volgt [verweerster] dan ook niet in haar redenering dat [verzoeker] er een verwijt van kan worden gemaakt dat hij [verweerster] niet uit eigener beweging heeft geïnformeerd over het niet kunnen verkrijgen van een VOG. Daarmee ontbreekt naar het oordeel van de kantonrechter een grondslag voor een ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 1 tezamen met lid 3 onder e BW.

5.12

Verder heeft [verweerster] aangevoerd dat [verzoeker] , vanwege het niet beschikken over een VOG, ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden.

5.13

In artikel 7:669 lid 3 onder d BW is bepaald:

Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van werknemer.

5.14

De in vorenstaand artikel beschreven grond ziet op de situatie waarin de werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de gestelde functie-eisen zonder dat dit het gevolg is van ziekte of gebreken van de werknemer; kortom: disfunctioneren. Bij deze grond is sprake van het niet op de juiste of door de werkgever gewenste wijze vervullen van de werkzaamheden door de werknemer. De werkgever dient aannemelijk te maken dat hij de werknemer tijdig in kennis stelde van zijn oordeel over het onvoldoende functioneren en dat aan de werknemer voldoende gelegenheid is gegeven het functioneren te verbeteren. Waar uit het vorenstaande volgt dat de wetgever met artikel 7:669 lid 3 onder d BW het oog heeft gehad op een disfunctioneringsontslag volgt de kantonrechter [verweerster] niet in haar redenering dat het niet beschikken over een VOG onder ongeschiktheid in vorenbedoelde zin valt. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan aldus niet onder de d-grond worden gebracht.

5.15

Daarnaast heeft [verweerster] gesteld dat er sprake is een zodanig verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.16

[verweerster] heeft ter onderbouwing van haar standpunt in dit verband dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als zij heeft gedaan bij een beroep op

e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). Gelet op hetgeen is overwogen in 5.9 en 5.10 komt de kantonrechter tot de slotsom dat een grondslag voor

een ontbinding van artikel 7:669 lid 1 tezamen met lid 3 onder g BW eveneens ontbreekt.

5.17

In de situatie waarin de in artikel 7:669 lid 3 BW opgesomde redelijke gronden voor ontslag geen uitkomst bieden, omdat de reden van het ontslag zoals in de onderhavige situatie niet onder de aangevoerde d, e en g-grond valt te brengen, kan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Daarvoor moet er sprake zijn van “andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” De in artikel 7:669 lid 3 sub h BW opgenomen ontbindingsgrond geldt dus als een vangnetbepaling voor de omstandigheden die niet vallen onder de andere ontslaggronden maar wel van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. In de memorie van toelichting bij de WWZ worden detentie, illegaliteit van de werknemer en het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning genoemd als voorbeelden van situaties waarin sprake is van andere dan de in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met g BW genoemde omstandigheden, waarin een redelijke grond voor ontslag bestaat.

5.18

Ter comparitie heeft de kantonrechter het vorenstaande aan partijen voorgehouden. Hierop heeft [verweerster] haar verzoek mondeling aangevuld met een beroep op de h-grond. De kantonrechter overweegt dat, indien [verweerster] haar verzoek niet had aangevuld met de h-grond, de vraag rijst of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze grond kan worden toegewezen. Op de zitting heeft de kantonrechter partijen voorgehouden dat hij, op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verplicht is de rechtsgronden aan te vullen, in die zin dat hij in onderhavige zaak dient te beoordelen of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden uitgesproken op de h-grond. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt. Gelet op het bepaalde in de Wet Beroepseducatie kan van [verweerster] , niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, nu evident is dat [verzoeker] , door het ontbreken van een VOG niet zijn in de functie van ICT-beheerder/instructeur (belast met docent- en onderwijsondersteunende werkzaamheden) te werk kan worden gesteld. Een situatie die vergelijkbaar kan worden geacht met het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning.

5.19

Op grond van het vorenstaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat het verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] kan worden toegewezen op grond van artikel 7:669 lid 3 onder sub h BW. [verweerster] heeft gesteld dat het handelen van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Zij heeft daarom verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder inachtneming van een opzegtermijn. Onder 5.10 heeft de kantonrechter reeds overwogen dat het handelen van [verzoeker] niet als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Voor [verzoeker] was het niet mogelijk om in te schatten of de VOG wel of niet zou worden verstrekt. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met toepassing van artikel 7:671b lid 8 BW worden ontbonden per 8 mei 2016.

5.20

Dat [verweerster] , vanwege het ontbreken van een VOG, feitelijk [verzoeker] de bedongen arbeid niet kan laten verrichten heeft de gemachtigde van [verzoeker] onderschreven. Dit betekent de vordering tot wedertewerkstelling dient te worden afgewezen.

5.21

Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

5.21

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten van partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6 De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek (4779446 AZ VERZ 16-12)

6.1

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] ;

6.2.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van het loon van € 1.574,16 bruto (exclusief vakantiegeld) vanaf 1 december 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid;

6.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.4

wijst af het meer of anders verzochte;

6.5

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het tegenverzoek (4966989 AZ VERZ 16-43)

6.6

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 8 mei 2016;

6.7

bepaalt dat iedere partij de proceskosten draagt;

6.8

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J.M. Rouwen kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2016 te Tilburg, in tegenwoordigheid van de griffier.