Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZWB:2015:6952

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
08-07-2015
Datum publicatie
02-11-2015
Zaaknummer
C/02/266438 / HA ZA 13-509
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Inhoudsindicatie

Schadestaatprocedure, berekenmethode van de schade (vermogensverlies), deels redelijke aannames bij schadebegroting, eisen ten aanzien van de onderbouwing van de schadeopstelling en de betwisting daarvan.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/266438 / HA ZA 13-509

Vonnis van 8 juli 2015

in de zaak van

1 [naam eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats eiser sub 1] , [land eiser sub 1] ,

2. [naam eiser sub 2],

wonende te [woonplaats eiser sub 2] , [land eiser sub 2] ,

3. de ontbonden vennootschap onder firma

[naam eiser sub 3],

laatstelijk gevestigd en kantoorhoudend te Roermond,

4. [naam eiser sub 4],

wonende te [woonplaats eiser sub 4] ,

5. [naam eiser sub 5],

wonende te [naam eiser sub 5] ,

6. [naam eiser sub 6],

wonende te [woonplaats eiser sub 6] ,

eisers,

advocaat mr. N.M. Slump,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIRETCO BV,

gevestigd en kantoorhoudende te Breda,

gedaagde,

advocaat mr. T.M. Schraven.

Eisers zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als “ [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s.” (gedaagde sub 1 en 2, mannelijk enkelvoud). “vof [achternaam eiser sub 4 en 5] ” (gedaagde sub 3), “ [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s.” (gedaagde sub 4 en 5, mannelijk enkelvoud) en “ [achternaam eiser sub 6] ” (gedaagde sub 6) en gedaagde zal hierna “Biretco” worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 2 oktober 2013 en alle daarin reeds genoemde stukken;

  • -

    de bij brief van 26 oktober 2013 overgelegde producties 27 tot en met 30 zijdens eisers;

  • -

    de door eisers overgelegde productie 31;

  • -

    de door eisers overgelegde producties 32 tot en met 36;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2014;

  • -

    de conclusie na comparitie, tevens akte van wijziging van eis, met producties 37 tot en met 82;

  • -

    de antwoordconclusie na comparitie, met producties 11 tot en met 18;

  • -

    de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s;

  • -

    de akte wijziging van eis, met producties 1 tot en met 7;

  • -

    de antwoordakte wijziging van eis, met productie 19.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 Het geschil

2.1.

Eisers vorderen - na wijziging van eis bij conclusie na comparitie - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Biretco te veroordelen tot betaling binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis:

a. aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. gezamenlijk een bedrag ter grootte van € 433.082,-, (zonder verrekening met schuld aan Biretco), althans € 326.595,- (na voornoemde verrekening), althans een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 5 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. alsmede een bedrag van € 71.568,93 (huurschuld), althans een in goede justitie te

bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 5 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. alsmede een bedrag van € 50.746,44 (woning) althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 5 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

d. alsmede een bedrag van € 53.944,86 (extra schuld aan de bank, (productie 32)), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de (contractuele) rente van 5,12 % (productie 81), althans met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

e. alsmede een bedrag van € 4.719,05 aan buitengerechtelijke kosten op basis van

Rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening

en/of

f. aan vof [achternaam eiser sub 4 en 5] en [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. gezamenlijk een bedrag ter grootte van € 590.690,29, (zonder verrekening met schuld aan Biretco) althans € 443.591,58 (na verrekening met voornoemde schuld), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 5 maart 2014, alsmede een bedrag van € 3.101,63, aan buitengerechtelijke kosten op basis van Rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

en/of

g. aan [achternaam eiser sub 6] een bedrag ter grootte van € 644.753,79 (zonder verrekening met schuld aan Biretco), althans € 367.450,09 (na verrekening met voornoemde schuld), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 5 maart 2014, alsmede een bedrag van € 4.270,- aan buitengerechtelijke kosten op basis van Rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

h. Biretco te veroordelen in de kosten van deze procedure aan de zijde van eisers, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten indien niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling is overgegaan.

2.2.

Biretco voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van eisers in de proceskosten.

3 De beoordeling

3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties, wordt uitgegaan van de volgende feiten:

a. Biretco is een full-service retailorganisatie in de rijwielbranche, met vele aangesloten winkels en vele contractleveranciers. Zij sluit franchiseovereenkomsten af, inhoudende de rechten en verplichtingen van Biretco als franchisegever enerzijds en de franchisenemers, zoals ook eisers, anderzijds.

Ten aanzien van [achternaam eiser sub 6] worden voorts de volgende feiten vastgesteld.

b. In verband met een eventuele overname door [achternaam eiser sub 6] van een fietsenwinkel in [plaatsnaam] van Euretco (zijnde de rechtsvoorganger van Biretco), heeft Euretco aan Detavisie BV opdracht gegeven om een rapport op te stellen. In januari 2003 heeft Detavisie BV een rapport uitgebracht getiteld: “financieringsaanvraag ten behoeve van de heer [achternaam eiser sub 6] inzake de overname van Profile [plaatsnaam] ”. Detavisie BV heeft daarin de toekomstige rendements-en cashflow ontwikkelingen beoordeeld en op basis daarvan positief geadviseerd aangaande de overname door [achternaam eiser sub 6] van de winkel van Euretco te [plaatsnaam] .

c. In maart 2003 heeft [achternaam eiser sub 6] , die daaraan voorafgaand in loondienst was, de winkel van Euretco overgenomen.

d. Op 6 maart 2003 is [achternaam eiser sub 6] met Euretco een zogeheten serviceovereenkomst aangegaan, met bijbehorend leveringsreglement.

e. [achternaam eiser sub 6] heeft lagere brutomarges gehaald dan geprognosticeerd en zijn eigen vermogen is

negatief geworden.

f. In oktober 2006 zijn [achternaam eiser sub 6] en Biretco een overeenkomst aangegaan getiteld “Franchise-overeenkomst” met bijbehorend algemeen leveringsreglement. [achternaam eiser sub 6] heeft de geprognosticeerde bruto winstmarges niet gehaald. Zijn winkel verkeerde ook na het sluiten van de franchise-overeenkomst in een slechte financiële situatie.

g. In een door [achternaam eiser sub 6] en Biretco ondertekende brief van 17 september 2008, staat onder meer vermeld: “In gezamenlijk overleg hebben wij besloten om de franchiseovereenkomsten te beëindigen en tegelijkertijd nieuwe serviceovereenkomsten van Profile de fietsspecialist aan te gaan. (…). Wij hechten er waarde aan om u te bevestigen dat de overige rechten en plichten voortvloeiende uit de franchiseovereenkomsten tegen algehele kwijting komen te vervallen op het moment dat de serviceovereenkomsten zijn ondertekend. Dit is overigens voor beide partijen van toepassing (...).”

h. Per 18 mei 2009 heeft [achternaam eiser sub 6] zijn onderneming gestaakt.

Ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. worden voorts de volgende feiten vastgesteld.

i. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. exploiteerde vanaf 2001 een onderneming in fietsen in de [adres winkel eisers sub 1] op grond van een samenwerkingsovereenkomst met Biretco, welke overeenkomst in 2001 is gesloten.

j. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. heeft aan Biretco opdracht gegeven een marktanalyse uit te voeren, om te

bepalen of een verhuizing van zijn winkel naar de [nieuw adres winkel eisers sub 1] verantwoord was.

In het rapport van de in maart 2006 uitgevoerde de marktanalyse wordt aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. geadviseerd om de verhuizing, onder de in de financieringsaanvraag omschreven uitgangspunten, doorgang te laten vinden.

k. De verhuizing waaromtrent door Biretco is geadviseerd, heeft plaatsgevonden in mei 2006. Daartoe heeft [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. een huurovereenkomst met betrekking tot de nieuwe winkelruimte gesloten voor de duur van vijf jaren.

l. In april 2006 is tussen [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. en Biretco een serviceovereenkomst met bijbehorend algemeen leveringsreglement overeengekomen.

m. De door Biretco gegeven prognoses zijn in de praktijk niet gerealiseerd en de onderneming van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. verkeerde in een slechte financiële situatie met een sterk afgenomen eigen vermogen.

n. In januari 2009 is de onderneming van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. gestaakt.

Ten aanzien van [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. worden voorts de volgende feiten vastgesteld.

o. [achternaam eiser sub 4 en 5] heeft sedert 2005 samen met een vennoot, de heer [naam vennoot] , een fietsenwinkel te [plaats winkel eisers sub 4 en 5] gedreven. Daartoe hadden zij met Biretco een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

p. Nadat beide vennoten besloten dat [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. met een eigen winkel verder zou gaan, heeft Biretco [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. gewezen op een over te nemen fietsenwinkel te [plaats] .

q. Biretco heeft op verzoek van [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. een financieringsaanvraag opgesteld ten behoeve van de aankoop van de winkel te [plaats] .

r. [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. heeft de winkel te [plaats] overgenomen en in verband daarmee met Biretco op 3 april 2006 een serviceovereenkomst gesloten met bijbehorend algemeen leveringsreglement.

s. De financiële situatie bleef achter bij de prognoses en de onderneming van [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. verkeerde in een slechte financiële situatie.

t. Uiteindelijk heeft [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. de onderneming in augustus 2010 gestaakt.

Met betrekking tot eisers gezamenlijk worden verder de volgende feiten vastgesteld:

u. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s., vof [achternaam eiser sub 4 en 5] en [achternaam eiser sub 6] hebben Biretco in rechte betrokken voor de rechtbank Breda. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 20 april 2011 (zaak/rolnummer 210491 HA ZA 09-1933) uitspraak gedaan in dit geding.

w. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s., vof [achternaam eiser sub 4 en 5] en [achternaam eiser sub 6] hebben hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Breda.

x. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) heeft bij arrest van 12 maart 2013 in hoger beroep uitspraak gedaan in het geschil tussen [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s., vof [achternaam eiser sub 4 en 5] en [achternaam eiser sub 6] en Biretco.

y. Het Hof heeft in voornoemd arrest het vonnis van de rechtbank Breda van 20 april 2011 in conventie vernietigd. Het dictum van het arrest luidt - voor zover thans van belang - als volgt:

“1.2 verklaart voor recht dat Biretco aansprakelijk is voor alle schade die [achternaam eiser sub 6] , [achternaam eisers sub 1 en 2] en [achternaam eiser sub 4 en 5] hebben geleden en nog zullen leiden, op de gronden zoals weergegeven in respectievelijk r.o. 5.3.16, 6.4.7 en 7.4.9;

11.3

veroordeelt Biretco tot vergoeding van de schade in verband met de aansprakelijkheid van Biretco jegens [achternaam eiser sub 6] , [achternaam eisers sub 1 en 2] en [achternaam eiser sub 4 en 5] zoals vastgesteld in respectievelijk r.o. 5.3.16, 6.4.7 en 7.4.9, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve momenten van het ontstane verzuim;”

z. In dit arrest heeft het Hof met betrekking tot [achternaam eiser sub 6] - voor zover thans relevant - als volgt overwogen:

“5.3.4 Naar het oordeel van het hof heeft Biretco (…) onrechtmatig gehandeld jegens [achternaam eiser sub 6] door aan Detavisie onjuiste gegevens over de eigen exploitatie van de winkel in [plaatsnaam] te verstrekken, dan wel door [achternaam eiser sub 6] niet op onjuistheden in het door Detavisie (als haar hulppersoon) opgemaakte rapport te wijzen, welke onjuistheden naar het oordeel van het hof als ernstige fouten in de rapportage moeten worden aangemerkt. (…)”

“ [achternaam eiser sub 6] heeft er - zonder feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen - in de onderhavige omstandigheden van mogen uitgaan dat de prognoses die hem werden gepresenteerd op een deugdelijke analyse van Biretco bekende

gegevens van aangesloten ondernemers zou zijn gebaseerd. Het hof begrijpt uit de stellingen van [achternaam eiser sub 6] dat hij geen financiering zou hebben gekregen indien hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst juist zou zijn geïnformeerd, hetgeen volgens [achternaam eiser sub 6] voor Biretco kenbaar is geweest. Nu Biretco het causaal verband tussen de advisering door Detavisie en het aangaan van de overeenkomsten door [achternaam eiser sub 6] niet heeft betwist, door bijvoorbeeld aan te voeren dat [achternaam eiser sub 6] de overeenkomsten met betrekking tot de winkel in [plaatsnaam] ook zou hebben gesloten indien hij daarover door Biretco juist zou zijn geïnformeerd, dan wel door Biretco op de ernstige fouten in het Detavisierapport zou

zijn gewezen, komt het causaal verband tussen de onjuistheden en onzorgvuldigheden in het rapport en de beslissing van [achternaam eiser sub 6] om de winkel over te nemen, vast te staan. Naar het oordeel van het hof komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking de schade die [achternaam eiser sub 6] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomsten met Biretco in verband met die overname.

Aldus bestaat in voldoende mate causaal verband voor het aannemen van aansprakelijkheid tussen het handelen van Biretco en de gestelde teruggang in het vermogen aan de zijde van [achternaam eiser sub 6] . De mogelijkheid van schade is voorts voldoende aannemelijk, zodat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure plaats is.

5.3.5

Dit causaal verband moet ook worden aangenomen voor zover het vermogen van [achternaam eiser sub 6] is verminderd nadat [achternaam eiser sub 6] in 2006 de franchiseovereenkomst met Biretco heeft gesloten, nu - bij gebreke van een gemotiveerde betwisting - moet worden aangenomen dat ook het sluiten van de franchiseovereenkomst heeft plaatsgehad met het oog op de onder

invloed van onjuiste informatie van Biretco overgenomen winkel. (…).”

5.3.9

Met betrekking tot het verweer van Biretco dat op de resultaten van de winkel van [achternaam eiser sub 6] van invloed is geweest dat [achternaam eiser sub 6] een tweede winkel is begonnen en dat [achternaam eiser sub 6] een privé opname heeft gedaan ter hoogte van bijna € 70.000,. overweegt het hof als volgt.

Op Biretco rusten stelplicht en bewijslast ter zake van het verweer dat de teruggang in het vermogen van [achternaam eiser sub 6] het gevolg is van omstandigheden als hiervoor bedoeld en dat deze aan [achternaam eiser sub 6] toerekenbaar zijn.

Naar het oordeel van het hof heeft Biretco deze stellingen, in het licht van de gemotiveerde reactie van [achternaam eiser sub 6] daarop onvoldoende onderbouwd.

[achternaam eiser sub 6] heeft gemotiveerd betwist dat het beginnen van een tweede winkel te gelden heeft als omstandigheid die hem kan worden toegerekend. [achternaam eiser sub 6] heeft in dit verband aangevoerd dat hij daartoe is gedwongen doordat de betreffende tweede winkel in [plaatsnaam] met stuntaanbiedingen was begonnen, waarvan voor zijn onderneming een wezenlijk negatieve

invloed uitging. [achternaam eiser sub 6] heeft dit slechts kunnen beëindigen door ook de tweede winkel in [plaatsnaam] (‘ [plaatsnaam] II’) over te nemen. Het hof begrijpt de stellingen van [achternaam eiser sub 6] aldus, dat het overnemen van die tweede winkel uit oogpunt van schadebeperking is geschied.

De privé-opname (boven het geprognosticeerde bedrag van € 28.000,-) stelt [achternaam eiser sub 6] te hebben aangewend om de voorraad van [plaatsnaam] II aan te kopen.

5.3.10

Het lag, gelet op deze door [achternaam eiser sub 6] met concrete feiten en omstandigheden onderbouwde reactie op de weg van Biretco om daartegenover concrete feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat desondanks aan [achternaam eiser sub 6] kan worden toegerekend dat hij [plaatsnaam] II is begonnen. Daar komt bij dat Biretco niet het gestelde verkoopbeleid van [plaatsnaam] II heeft betwist, zodat dit tussen partijen vaststaat. Voorts heeft Biretco onvoldoende concreet onderbouwd dat de overname van [plaatsnaam] II een negatieve invloed heeft gehad op de bedrijfsresultaten en niet, zoals [achternaam eiser sub 6] stelt, de negatieve invloed van het verkoopbeleid van [plaatsnaam] II juist heeft beperkt.

Nu Biretco op dit punt onvoldoende heeft gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, nog daargelaten dat Biretco terzake geen specifiek bewijs heeft aangeboden.

5.3.11

Voor zover de stellingen van Biretco erop neerkomen dat het tekortschieten van [achternaam eiser sub 6] in eigen ondernemerschap de slechte resultaten van de van Biretco overgenomen winkel tot gevolg hebben gehad en dit derhalve een omstandigheid vormt die aan [achternaam eiser sub 6] moet worden toegerekend, heeft Biretco evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die deze conclusie kunnen rechtvaardigen. De algemene stellingen van Biretco met betrekking tot de invloed van fietsenmakers op de eigen brutowinstmarge acht het hof daartoe onvoldoende, voor zover Biretco de stellingen op dit punt al in bovengenoemde zin heeft willen aanvoeren. Nu ook op dit punt onvoldoende is gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, terwijl Biretco op dit punt evenmin een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.

Met betrekking tot de algemene stelling aangaande de verslechterde marktomstandigheden heeft hetzelfde te gelden. Ook de nog bij pleidooi door Biretco genoemde hoge verbouwingskosten staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van Biretco jegens [achternaam eiser sub 6] niet in de weg, nog daargelaten dat Biretco haar stellingen ook op dit punt onvoldoende heeft

onderbouwd.

5.3.12

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat Biretco aansprakelijk is voor de door [achternaam eiser sub 6] geleden schade. [achternaam eiser sub 6] dient in verband daarmee in de positie te worden gebracht waarin hij zou zijn geweest indien het onrechtmatig handelen van Biretco zou worden weggedacht en [achternaam eiser sub 6] - zoals hij stelt - de overeenkomsten met Biretco niet zou hebben gesloten.

(…).”

In voornoemd arrest heeft het Hof met betrekking tot [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. - voor zover thans van belang - als volgt overwogen:

“6.4.4 Wel moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat Biretco is tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens [achternaam eisers sub 1 en 2] die voortvloeiden uit de door [achternaam eisers sub 1 en 2] aan Biretco gegeven opdracht om hem aangaande de verhuizing te adviseren.

Het hof begrijpt de stellingen van [achternaam eisers sub 1 en 2] aldus, dat hij niet tot de verhuizing en het sluiten van overeenkomsten in verband daarmee zou zijn overgegaan indien hij juist en zorgvuldig zou zijn geïnformeerd over de te verwachten exploitatiekansen en risico’s na de verhuizing, reeds nu hij in dat geval voor zijn plannen geen financiering van de bank zou hebben gekregen.

Nu Biretco niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat [achternaam eisers sub 1 en 2] bij een zorgvuldig tot stand gekomen marktanalyse geen financiering voor zijn plannen zou hebben gekregen en de verhuizing in dat geval geen doorgang zou hebben gevonden, acht het hof Biretco aansprakelijk voor de schade die [achternaam eisers sub 1 en 2] als gevolg van de onjuiste, onzorgvuldig tot stand gekomen marktanalyse heeft geleden.

Het hof verwerpt het verweer van Biretco dat erop neerkomt dat [achternaam eisers sub 1 en 2] ook door een ander is geadviseerd de verhuizing doorgang te laten vinden. Het feit dat mogelijk ook een derde een onjuist advies heeft uitgebracht brengt, zonder nadere verklaring, die ontbreekt, nog niet mee dat aan Biretco de gevolgen van haar onzorgvuldige advisering niet kunnen worden toegerekend. Voor de stelling dat de schade in verband met deze omstandigheid geheel voor rekening van [achternaam eisers sub 1 en 2] zou moeten blijven heeft Biretco voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

Evenmin kan hierin een voldoende gemotiveerde betwisting worden gelezen van de stelling van [achternaam eisers sub 1 en 2] dat hij niet tot de verhuizing zou zijn overgegaan indien het door Biretco gegeven hiervoor reeds als onzorgvuldig aangemerkte advies er niet zou zijn geweest.

(…)”

Ten slotte heeft het Hof in voornoemd arrest met betrekking tot vof [achternaam eiser sub 4 en 5] . - voor zover thans relevant - als volgt overwogen:

“7.4.4 Het hof begrijpt de stellingen van [achternaam eiser sub 4 en 5] aldus, dat de onzorgvuldige advisering een tekortkoming behelst en dat hij bij een juist advies niet tot de overname van de winkel en het sluiten van overeenkomsten met Biretco in verband daarmee zou zijn overgegaan, reeds nu hij in dat geval voor zijn plannen geen financiering van de bank zou hebben gekregen. Nu Biretco dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, acht het hof Biretco aansprakelijk voor de schade die [achternaam eiser sub 4 en 5] heeft geleden als gevolg van het feit dat hij op basis van de onzorgvuldig tot stand gekomen marktanalyse de winkel in [plaats] heeft overgenomen.

(…).

7.4.6

Biretco heeft voorts nog aangevoerd dat de resultaten van de winkel te [plaats] vanaf 2008 minder goed waren dan geprognosticeerd doordat medio 2007 een concurrerende prijsvechter ITEK zich in de buurt van de winkel van [achternaam eiser sub 4 en 5] heeft gevestigd. [achternaam eiser sub 4 en 5] heeft deze stelling betwist door - onder andere - aan te voeren dat de geprognosticeerde resultaten al vóór 2008 niet werden gerealiseerd.

Voor zover Biretco met haar stelling bedoelt aan te voeren dat een deel van de teruggang in [achternaam eiser sub 4 en 5] vermogen ter zake van de door de winkel geleden verliezen ten laste van [achternaam eiser sub 4 en 5] moet blijven, omdat de door Biretco gestelde omstandigheid voor rekening van [achternaam eiser sub 4 en 5] komt, verwerpt het hof deze stelling als onvoldoende onderbouwd. Niet alleen is de invloed van de prijsvechter op de omzet van [achternaam eiser sub 4 en 5] ongemotiveerd gebleven, evenmin heeft Biretco aangegeven om welke reden dit een omstandigheid zou zijn die voor rekening van [achternaam eiser sub 4 en 5] zou moeten blijven, nu ervan moet worden uitgegaan dat [achternaam eiser sub 4 en 5] - gelet op het als onzorgvuldig gekwalificeerde rapport - door Biretco in de positie moet worden gebracht waarin hij zou zijn geweest indien het rapport van Biretco zou worden weggedacht. In dat geval had [achternaam eiser sub 4 en 5] aldus de winkel niet overgenomen en zodoende evenmin nadeel ondervonden van de vestiging door ITEK.

Biretco heeft deze door [achternaam eiser sub 4 en 5] betwiste stelling gelet op het voorgaande niet voldoende onderbouwd, noch heeft Biretco daarvan bewijs aangeboden. Aan bewijslevering op dit punt wordt derhalve niet toegekomen.

(…)

7.4.8 (…)

[achternaam eiser sub 4 en 5] dient ingevolge de (…) vastgestelde aansprakelijkheid (…) in een positie te worden gebracht waarin hij zou zijn geweest indien de tekortkoming zijdens Biretco wordt weggedacht en derhalve de overeenkomst met Biretco d.d. 3 april 2006 niet zou zijn gestoten.

3.2.

In de onderhavige schadestaatprocedure hebben partijen tijdens de comparitie gehouden op 5 februari 2014 afspraken gemaakt over de te hanteren berekenmethode aangaande de schade en de in dat kader nog te verschaffen gegevens. In het proces-verbaal van comparitie d.d. 5 februari 2014 is dienaangaande het volgende vastgelegd:

“Partijen bespreken vervolgens de mogelijke berekenmethode van de schade en welke gegevens vervolgens nog geproduceerd moeten worden. De navolgende werkwijze wordt afgesproken:

Eerst moet het bestendige inkomen worden bepaald van eisers voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten met Biretco.

A) Bestendig inkomen voorafgaande aan de overeenkomsten met Biretco

Bij [achternaam eiser sub 6] is de overeenkomst met Biretco gesloten in 2003, het gaat om de inkomensgegevens over de jaren 2000, 2001 en 2002.

(In mei 2009 is de overeenkomst met Biretco beëindigd).

Bij de VOF van de heer en mevrouw [achternaam eiser sub 4 en 5] is de overeenkomst met Biretco afgesloten in 2006. Het gaat dan om de inkomensgegevens over de jaren 2003, 2004 en 2005. In 2003 en 2004 was de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] in loondienst als bedrijfsleider en in 2005 was hij zelfstandig ondernemer.

(In augustus 2010 is de winkel gesloten).

Bij de heer en mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2]

De heer [achternaam eisers sub 1 en 2] was in 2004 in loondienst, in de jaren 2003 en 2005 was hij zelfstandig ondernemer. Het gaat om de inkomensgegeven over deze jaren.

(Op 16 januari 2009 is de overeenkomst met Biretco beëindigd).

Mr. Slump zal dienen te stellen van welk bestendig loon zij uitgaat bij elk van de eisers op basis van de door haar te verschaffen gegevens. Voorts zal zij dienen aan te geven van welke inkomensontwikkeling zij uitgaat wanneer de overeenkomsten worden weggedacht, waarbij zij zal aangeven op welke gegevens deze stellingen zijn gebaseerd.

Het inkomensverlies is het verschil tussen het bestendig inkomen voorafgaand aan de overeenkomsten met Biretco en de ontwikkeling van dit inkomen, en de inkomsten gedurende de overeenkomsten met Biretco, bestaande uit het saldo van de privé-onttrekkingen.

B Vervolgens dient het vermogensverlies, de vermindering van het eigen vermogen te worden bepaald.

Het gaat dan om het verschil tussen het eigen vermogen van de fietsenwinkels bij het begin van de overeenkomsten met Biretco en het (negatieve) eigen vermogen bij de beëindigingen van de overeenkomsten met Biretco, gecorrigeerd met de privé-onttrekkingen, nu deze reeds zijn begrepen onder A.

Mr. Slump zal dienen te stellen en te onderbouwen het ondernemingsvermogen bij aanvang van de onderneming bij de heer [achternaam eiser sub 6] (maart 2003) en de heer en mevrouw [achternaam eiser sub 4 en 5] (6 april 2006), en ten aanzien van de heer en mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] het ondernemingsvermogen op het moment van verhuizing (18 mei 2006) van de onderneming.

Dit brengt met zich dat door mr. Slump de jaarstukken zullen worden overgelegd voor zover van toepassing van het jaar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Biretco tot en met het jaar van de beëindiging van de overeenkomst met Biretco, waarin voor zover van toepassing de executie-opbrengst valt, zoveel mogelijk nader onderbouwd met stukken ter onderbouwing van de opbrengst van de executie. Aangekondigd wordt dat ten aanzien van [achternaam eiser sub 6] aangeleverd zal worden een opgave Inkomstenbelasting, inclusief bijlage waaruit vanaf 2005 tot en met 2009 de balans en de winst en verlies rekening blijkt. Er is vanaf 2005 geen officieel jaarrapport gemaakt.

Ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] geldt nog dat de accountant de startbalans per 18 mei 2006 nog zal opstellen. Met betrekking tot de huur geldt dat de huur op de oude locatie € 1.200,- bedroeg en op de nieuwe locatie € 6.000,-. De huurovereenkomst is ontbonden, waarbij de huurschuld is bepaald op € 44.000,-, een garantie van € 22.000,- van ABN AMRO is daarbij tevens aan de verhuurder betaald.

(…).”

3.3.

Naar aanleiding van het verhandelde ter comparitie, hebben eisers bij conclusie na comparitie een nadere begroting van de beweerdelijk door hen geleden schade opgesteld en met nadere stukken onderbouwd. Nadien hebben zij bij akte hun eis gewijzigd. De afgesproken werkwijze sluit aan bij hetgeen Biretco in II D van haar conclusie van antwoord in zijn algemeenheid heeft gesteld over de wijze waarop de schade berekend dient te worden als gevolg van de inhoud van het arrest van het Hof. De algemene stellingen van Biretco als opgenomen onder II C van haar conclusie van antwoord inhoudende dat eisers onvoldoende hebben gesteld aangaande het causaal verband tussen de door het Hof vastgestelde onrechtmatige daad en de door eisers gevorderde schade dienen in het licht van het oordeel van het Hof en de afgesproken werkwijze te worden verworpen. Omdat er vanuit gegaan dient te worden dat eisers de overeenkomsten met Biretco en/of haar rechtsvoorganger niet hadden gesloten indien de onrechtmatige daad niet was gepleegd staat de schade als gevolg van het afsluiten van de overeenkomsten in causaal verband met de onrechtmatige daad.

Biretco heeft gesteld dat de vorderingen van eisers sub 4 en 5 dienen te worden afgewezen omdat deze eisers geen partij waren in de hoofzaak en overigens de VOF van deze eisers ondanks de ontbinding wel en de eisers als vennoten niet bevoegd zijn als eisende partij op te treden. Eisers hebben ten aanzien van deze stellingen geen verweer gevoerd. De rechtbank is van oordeel dat gelet hierop de vorderingen van eisers sub 4 en 5 dienen te worden afgewezen. De stelling van Biretco dat vof [achternaam eiser sub 4 en 5] geen schade heeft geleden omdat zij geen bestendig inkomen had dient te worden verworpen, het bestendig inkomen van de [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. dient in het kader van de schadevaststelling als redelijk uitgangspunt te gelden voor de door vof [achternaam eiser sub 4 en 5] geleden schade.

Ten aanzien van [achternaam eiser sub 6] wordt - samengevat – door eisers gesteld, dat het saldo van de startbalans van de onderneming in maart 2003 nul was. Volgens [achternaam eiser sub 6] heeft hij over de periode maart 2003 tot en met mei 2009 in totaal een bedrag van € 488.663,00 aan vermogensverlies geleden, berekend op de wijze als is opgenomen in het proces-verbaal van comparitie d.d. 5 februari 2014. Ter onderbouwing van voornoemde bedragen wordt verwezen naar een opgestelde tabel waarin de inkomsten en verliezen per jaar staan gespecificeerd, onder verwijzing naar de producties waarop deze bedragen zijn gebaseerd, waaronder de jaarrekeningen van 2003 en 2004, alsmede aangiftes inkomstenbelasting over de jaren 2005 tot en met 2009. De wettelijke rente over de respectievelijke verliesjaren is berekend op een bedrag van in totaal € 151.450,44 tot 5 maart 2014. Daarnaast vordert [achternaam eiser sub 6] als schade ex artikel 6:96 lid 1 BW de kosten voor de accountant die de betreffende schadeberekeningen heeft opgesteld, van in totaal € 4.640,35. Volgens [achternaam eiser sub 6] heeft hij derhalve per 5 maart 2014 in totaal een bedrag van € 644.753,79 van Biretco te vorderen (€ 488.663,00 + € 151.450,44 + € 4.640,35). Indien daarop in mindering wordt gebracht de door het Hof vastgestelde schuld van [achternaam eiser sub 6] aan Biretco ad € 243.103,68, welke schuld vermeerderd met wettelijke rente per 5 maart 2014 een bedrag behelst van € 277.303,70, resteert er een vordering op Biretco van € 367.450,09 (€ 644.753,79 minus € 277.303,70), aldus [achternaam eiser sub 6] .

Ten slotte maakt [achternaam eiser sub 6] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 4.270,00.

Ten aanzien van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] wordt - samengevat - gesteld, dat de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] in 2005 een jaarinkomen had van € 47.392,00, gedeeltelijk bestaand uit inkomsten uit arbeid in loondienst en vanaf maart 2005 tevens gedeeltelijk bestaand uit inkomsten verkregen uit de vof die hij had met medevennoot de heer [naam vennoot] . Het inkomen is geïndexeerd volgens de alimentatienormen van het Nibud. Volgens vof [achternaam eiser sub 4 en 5] is schade geleden in de periode van april 2006 (overname winkel) tot augustus 2010 (sluiting van de winkel). Hij geeft aan dat het saldo van de startbalans van de onderneming in april 2006 nul was. Volgens vof [achternaam eiser sub 4 en 5] is over de periode april 2006 tot en met augustus 2010 in totaal een bedrag van € 483.578,00 aan vermogensverlies geleden, berekend op de wijze als is opgenomen in het proces-verbaal van comparitie d.d. 5 februari 2014. Ter onderbouwing van voornoemde bedragen wordt verwezen naar een opgestelde tabel waarin de inkomsten en verliezen per jaar staan gespecificeerd, onder verwijzing naar de producties waarop deze bedragen zijn gebaseerd, waaronder de jaarrekeningen van 2006 tot en met 2009, alsmede een door de accountant opgesteld overzicht van de opbrengsten aan executieverkoop van (onder meer) bedrijfsmiddelen in het jaar 2010. De wettelijke rente over de respectievelijke verliesjaren is berekend op een bedrag van in totaal € 104.692,29 tot 5 maart 2014. Daarnaast vordert vof [achternaam eiser sub 4 en 5] als schade ex artikel 6:96 lid 1 BW de kosten voor de accountant die de betreffende schadeberekeningen heeft opgesteld, van in totaal € 2.420,00. Volgens vof [achternaam eiser sub 4 en 5] bedraagt de vordering op Biretco derhalve per 5 maart 2014 in totaal een bedrag van € 590.690,29 (€ 483.578,00 + € 104.692,29 + € 2.420,00). Indien daarop in mindering wordt gebracht de door het Hof vastgestelde schuld van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] aan Biretco ad € 128.956,94, welke schuld vermeerderd met wettelijke rente per 5 maart 2014 een bedrag behelst van € 147.098,71, resteert er een vordering op Biretco van € 443.591,58 (€ 590.690,29 minus € 147.098,71).

Ten slotte maakt vof [achternaam eiser sub 4 en 5] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.101,63.

Ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. wordt - samengevat - gesteld, dat de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] werkzaam was in de winkel als eenmanszaak tot aan de verhuizing van deze winkel in mei 2006. Na de verhuizing waren beide echtelieden vennoten in de voor deze winkel opgerichte vof. Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hadden zij voorafgaand aan de verhuizing van de winkel in mei 2006 en oprichting van de vof een gezamenlijk inkomen van € 75.000,00. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. geeft aan dat op de startbalans van de onderneming per 18 mei 2006 een Eigen Vermogen staat vermeld van € 70.990,07 (na aftrek van privé-opnames) en er tot aan de verhuizing in mei 2006 sprake was een positieve exploitatie van de winkel. Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is over de periode mei 2006 tot en met 2009 in totaal een bedrag van € 349.116,00 aan gezamenlijk vermogensverlies geleden, berekend op de wijze als is opgenomen in het proces-verbaal van comparitie d.d. 5 februari 2014. Ter onderbouwing van voornoemde bedragen wordt verwezen naar een opgestelde tabel waarin de inkomsten en verliezen per jaar staan gespecificeerd, onder verwijzing naar de producties waarop deze bedragen zijn gebaseerd, waaronder de jaarrekeningen van 2006 tot en met 2009. De wettelijke rente over de respectievelijke verliesjaren is berekend op een bedrag van in totaal € 78.950,87 tot 5 maart 2014. Daarnaast vordert [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. als schade ex artikel 6:96 lid 1 BW de kosten voor de accountant die de betreffende schadeberekeningen heeft opgesteld, van in totaal € 2.918,00. Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. bedraagt de vordering op Biretco derhalve per 5 maart 2014 in totaal een bedrag van € 430.984,87 (€ 349.116,00 + € 78.950,87 + € 2.918,00). Indien daarop in mindering wordt gebracht de door het Hof vastgestelde schuld van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. aan Biretco ad € 93.354,67, welke schuld vermeerderd met wettelijke rente per 5 maart 2014 een bedrag behelst van € 106.487,88, resteert er een vordering op Biretco van € 324.497,00 (€ 430.984,87 minus € 106.487,88) aldus [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s..

[achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. voeren aanvullend nog de volgende schadeposten op:

  • -

    een huurschuld, inclusief verschenen wettelijke rente, van in totaal € 71.568,93 per 5 maart 2014. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is van mening dat de oorzaak van het niet kunnen voldoen van de verschuldigde huurpenningen voor het winkelpand is gelegen in de ondeugdelijke financiële prognoses zijdens Biretco, waardoor de exploitatie van de winkel negatief was en de huurpenningen niet meer konden worden voldaan.

  • -

    het verlies wegens gedwongen verkoop van de eigen woning van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. ten bedrage van € 50.746,44. Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is de oorzaak van de gedwongen verkoop van de eigen woning terug te voeren op de ondeugdelijke financiële prognoses zijdens Biretco, waardoor de exploitatie van de winkel negatief was en de betalingsverplichtingen niet meer konden worden nagekomen.

  • -

    een extra schuld aan de bank ten bedrage van € 53.944,86, te vermeerderen met rente en kosten vanaf 1 januari 2009. Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is deze schuld eveneens te wijten aan de ondeugdelijke financiële prognoses zijdens Biretco, waardoor de exploitatie van de winkel negatief was en de betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst niet meer konden worden nagekomen.

Ten slotte maakt [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.719,05.

3.4.

In de antwoordconclusie na comparitie betwist Biretco de omvang van de opgevoerde schadeposten en de juistheid van de gehanteerde berekenmethode daarvoor. Zij beroept zich in dat verband onder meer op het rapport van de heer dr. [naam medewerker] RA RV van [naam bedrijf] die in opdracht van Biretco de door eisers opgestelde schadeoverzichten heeft gecontroleerd. In hoofdstuk 2 van dit rapport schrijft de heer [naam medewerker] onder meer:

“(…) Alle drie de schadebegrotingen (die van [achternaam eiser sub 6] , [achternaam eisers sub 1 en 2] en [achternaam eiser sub 4 en 5] ) zijn in de conclusie na comparitie begroot op basis van het negatieve contractsbelang. De schadebegrotingen van [achternaam eiser sub 6] en [achternaam eisers sub 1 en 2] bevatten fouten en zijn derhalve onjuist.

* Ten aanzien van de in de schadebegrotingen gehanteerde uitgangspunten valt op dat voor de vaststelling van het bestendig inkomen niet in alle gevallen overeenkomstig wat hierover ter comparitie is afgesproken, is berekend. Bovendien worden de bestendige inkomens geïndexeerd met de Nibud-alimentatienorm. Dit is een niet-passende

maatstaf. Het bestendig inkomen dient zich te ontwikkelingen overeenkomstig de werkelijke ontwikkeling van het inkomen dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hadden genoten indien ze de overeenkomst met Biretco niet waren aangegaan. Dit dient te worden onderbouwd met stukken waaruit deze werkelijke loonontwikkeling bij die werkgever in die functie blijkt dan wel (indien geen inkomen uit dienstbetrekking werd genoten) te worden onderbouwd met het verwachte inkomen uit onderneming gedurende de schadejaren.

* Het werkelijk inkomen dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hebben genoten wordt gelijk gesteld aan de privé-onttrekkingen zoals deze blijken uit de jaarrekeningen (of indien deze niet beschikbaar waren anders, bijvoorbeeld door belastingaangiften te overleggen). Uit de jaarrekeningen kan echter niet worden afgeleid of dit het enige inkomen was dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hebben genoten. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. zullen derhalve stukken moeten overleggen (definitieve belastingaanslagen) waaruit blijkt dat deze privé-onttrekkingen de enige inkomsten waren en er dus geen andere inkomsten (bijvoorbeeld uit dienstbetrekking) waren.

* Voor de vaststelling van het bestendig inkomen gaan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. steeds uit van brutolonen. Het brutoloon is inclusief loonheffing en premies. Omdat over de schadevergoeding geen premies worden afgedragen leidt vaststelling van het bestendig inkomen op basis van brutolonen tot een te hoog bestendig inkomen en dus een te hoge berekening van de inkomensschade. Voor het bestendig inkomen dient derhalve te worden uitgegaan van de nettolonen, onderbouwd met loonstroken dan wel belastingaanslagen waaruit steeds het netto inkomen blijkt. De schadebedragen dienen

vervolgens te worden gebruteerd tegen het belastingtarief dat straks over de schadevergoeding moet worden afgedragen.

* De vermogensverliezen van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. zijn over het algemeen - afgezien van een aantal rekenfouten - op juiste wijze begroot. Niet in alle gevallen konden echter ter onderbouwing jaarrekeningen worden overgelegd. Daar waar jaarrekeningen ontbreken dienen [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. aanvullende bewijzen te overleggen door alsnog jaarrekeningen te

laten samenstellen dan wel door middel van het overleggen van definitieve belastingaanslagen.

* Ten aanzien van het vorige punt merk ik nog op dat - door de wijze waarop de schade nu wordt begroot - alle geleden verliezen (en/of gederfde winsten) als schade worden aangemerkt en voor rekening van Biretco komen. Andere oorzaken zoals het handelen van de ondernemer zelf en effecten van de crisis (niet verwijtbaar aan Biretco) worden daardoor niet in aanmerking genomen. Voorts blijkt (ook) niet of [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. getracht hebben de schade te beperken. Er dient dus nader te worden onderzocht en bewezen of alle geleden verliezen (en/of gederfde winsten) in de schadeperiode aan Biretco toe te rekenen zijn en welke maatregelen er door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. eventueel zijn genomen om de schade destijds te beperken.

* Naar mijn mening is een nader onderzoek in de administratie van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. noodzakelijk om een volledig beeld te verkrijgen van de voor de schadevaststelling noodzakelijke feiten en omstandigheden. Een dergelijk onderzoek zou ook een toets van het zakelijke karakter van de opgevoerde bedrijfskosten moeten omvatten, alsmede een verificatie van de volledigheid van de door Bruin c.s. opgegeven inkomsten.”

Biretco voert verder aan - samengevat - dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de beweerdelijke bestendige inkomensgroei te gunstig heeft voorgesteld en onvoldoende heeft onderbouwd. Voorts wordt er ten onrechte vanuit gegaan dat alle gevolgen van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst met Biretco voor rekening en risico van Biretco komen. Tevens is onvoldoende aangetoond dat is voldaan aan de schadebeperkingsplicht. Volgens Biretco is zij voorts niet gehouden tot voldoening van de beweerdelijke schade ter zake de huurschuld, de verkoop van de eigen woning en de schuld aan de bank.

Met betrekking tot [achternaam eiser sub 6] is Biretco - samengevat - van mening dat er sprake is van eigen schuld door overname van een tweede fietsenwinkel in [plaatsnaam] (hierna aan te duiden als “ [plaatsnaam] II”). Hierdoor bestaat er volgens Biretco ook geen causaal verband tussen de aansprakelijkheid van Biretco en door [achternaam eiser sub 6] beweerdelijk geleden schade.

Ten aanzien van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] voert Biretco nog aan, dat ook hier de beweerdelijke bestendige inkomensgroei te gunstig is voorgesteld en onvoldoende is onderbouwd. Daarnaast zijn de privé-onttrekkingen uit 2010 slechts geschat, aldus Biretco. In de visie van Biretco heeft vof [achternaam eiser sub 4 en 5] evenmin voldaan aan de schadebeperkingsplicht.

Ten slotte maakt Biretco bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad vanwege het restitutierisico, in welk verband zij verzoekt om een zekerheidsstelling zijdens eisers indien de veroordelingen toch uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.5.

Eisers hebben vervolgens een akte wijziging van eis ingediend. Daarin vorderen zij - kort samengevat - tevens een voorschot op de verschuldigde schadevergoeding bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv vanwege de nijpende financiële situatie waarin eisers verkeren. Indien de rechtbank niet overgaat tot het toekennen van de gevorderde voorschotbedragen, wensen eisers dat een deskundige wordt benoemd die de door hen geleden schade begroot en dat de kosten van deze deskundige ten laste van Biretco komen. Daarnaast hebben eisers in deze akte ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de vordering vermeerderd die betrekking heeft op de schuld aan de bank.

De onderdelen waarop de wijziging van eis betrekking hebben, luiden thans als volgt:

Eisers vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Biretco te veroordelen tot betaling binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis:

bij wijze van voorlopige voorziening:

1. aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. gezamenlijk een voorschot ter grootte van een bedrag ad € 175.000,- althans een in goede justitie te bepalen voorschot;

en

2. aan vof [achternaam eiser sub 4 en 5] en [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. gezamenlijk een voorschot ter grootte van een bedrag ad € 220.000,-, althans een in goede justitie te bepalen voorschot;

en

3 aan [achternaam eiser sub 6] een voorschot ter grootte van een bedrag ad € 200.000,-, althans een in goede justitie te bepalen voorschot;

en voorts

aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. gezamenlijk te betalen een tweetal (op te tellen) bedragen van € 66.339,14 (nominale vordering bank) respectievelijk € 81.944,92 (voorwaardelijk aan bank uitgekeerde Staatsgarantie), zie productie 32, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de (contractuele) rente van 5,12 % (zie productie 81), althans met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

alsmede

een deskundige te benoemen tot het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de hoogte van de door gedaagde aan eisers verschuldigde schadebedragen;

en

ingeval een voorschot voor de kosten van de deskundige ter griffie gedeponeerd dient te worden Biretco te veroordelen om dit voorschot tijdig aan de deskundige te voldoen of ter griffie te deponeren.

3.6.

Bij antwoordakte stelt Birecto zich op het standpunt - kort samengevat - dat eisers met hun akte wijziging van eis geen provisionele vordering ex artikel 223 Rv hebben ingesteld maar louter een wijziging van eis, die in de visie van Biretco buiten beschouwing moet worden gelaten, althans dat eisers daarin niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, dan wel dat het gevorderde moet worden afgewezen, waaronder de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Indien de rechtbank de wijziging van eis als provisionele vordering aanmerkt, wenst Biretco in de gelegenheid te worden gesteld daarop te reageren bij conclusie van antwoord in het incident.

3.7.

Alvorens de rechtbank een beslissing neemt ter zake het gevorderde voorschot op de schadevergoeding zoals ingediend bij de akte wijzing van eis zijdens eisers, zal de rechtbank beoordelen of - en zo ja in hoeverre - de omvang van de schade die eisers stellen te hebben geleden kan worden bepaald. De rechtbank zal dit per eisende partij afzonderlijk beoordelen. In zijn algemeenheid dient bij de bepaling van de schade mede in het licht van de overeengekomen werkwijze bedacht te worden dat het inkomen dat eisers hadden genoten indien de overeenkomsten met Biretco en/of haar rechtsvoorganger wordt weggedacht slechts kan worden geschat op basis van aannames.

Met betrekking tot de [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s.:

3.8.

[achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. gaan uit van een bestendig inkomen van de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] van € 53.045,- bestaande uit de winst van zijn eenmanszaak, en van een bestendig inkomen van mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] van € 21.941,- bestaande uit inkomsten uit dienstverband, derhalve resulterend in een gemiddeld bestendig inkomen van beide echtelieden tezamen van circa € 75.000,- over de jaren 2003, 2004,en 2005. Na de verhuizing van de fietsenwinkel in mei 2006, zijn beide echtelieden als vennoten in de voor deze winkel opgerichte vof gaan werken. De verwachte loonontwikkeling van mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] wordt geïndexeerd aan de hand van de Nibud alimentatienorm. Hetzelfde geldt voor het ondernemersinkomen van de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] .

Biretco voert ten aanzien van het gestelde bestendig inkomen van de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met het jaar 2004 toen de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] in loondienst was en tijdelijk een WW-uitkering ontving. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. terecht het inkomen in het jaar 2004 buiten beschouwing gelaten en biedt de gemaakte werkafspraak ook die ruimte. In de jaren 2003 en 2005 had de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] een fietsenwinkel en dit betreffen anders dan het jaar 2004 dan ook voor de bepaling van het bestendige inkomen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Biretco althans haar rechtsvoorganger representatieve jaren. Anders dan Biretco betoogt is het niet onredelijk om de periode in het jaar 2006 voor het aangaan van de overeenkomst met Biretco buiten beschouwing te laten nu sprake is van een periode van minder dan een half jaar die minder representatief is dan een geheel kalenderjaar. De ontwikkeling van het inkomen in het jaar 2005 ten opzichte van het jaar 2003 (van € 51.200,- naar € 53.054,-) betreft geen ongebruikelijke ontwikkeling en vormt geen aanleiding voor de rechtbank om van een lager bestendig inkomen uit te gaan dan € 53.054,-.

Ten aanzien van het bestendig inkomen van mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] als gehanteerd door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. voert Biretco aan dat sprake was van een dalend inkomen en niet valt in te zien waarom desalniettemin wordt uitgegaan van een gemiddeld inkomen. Nu niet is toegelicht door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. waarom ondanks een dalend inkomen van mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] uitgegaan dient te worden van een gemiddeld inkomen voor mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] zal de rechtbank uitgaan van het inkomen van mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] over het jaar 2005 van € 20.461 nu er overigens onvoldoende door Biretco is gesteld of aanwijzingen zijn dat het inkomen van mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] ook verder zou dalen. Voor het gezamenlijk jaarlijks bestendig inkomen van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s bij het aangaan van de overeenkomst zal de rechtbank derhalve uitgaan van € 73.515,- (€ 53.054,- + € 20.461,-).

Biretco voert met betrekking tot de loonontwikkeling van mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] onder meer aan, dat indexatie aan de hand van de Nibud alimentatienorm onjuist is en leidt tot een abstracte schadeberekening in plaats van een concrete schadeberekening volgens de werkelijke loonontwikkeling. Biretco kan niet in dit betoog worden gevolgd. Uit productie 19 (pagina 5, punt 1) bij antwoordakte wijziging van eis volgt, dat door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de CAO-ontwikkeling ziekenhuizen 2006-2009 aan de adviseur van Biretco is overgelegd. Door Biretco is niet gesteld, dat de toepasselijke CAO ten nadele van Biretco afwijkt van de Nibud alimentatienorm en laatstgenoemde norm om die reden onjuist is, noch heeft Biretco anderszins voldoende concreet gemotiveerd onderbouwd aangegeven om welke reden de Nibud Alimentatienorm geen reëel uitgangspunt zou zijn voor de benadering van de vermoedelijke loonontwikkeling. Het enkele vermoeden dat er een discrepantie zou kunnen zijn tussen de door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. weergegeven verwachte loonontwikkeling en de werkelijke loonontwikkeling, is ontoereikend bij gebreke aan concrete feiten of omstandigheden die dit vermoeden schragen.

Ook treft geen doel het verweer van Biretco, dat met stukken onderbouwd dient te worden wat de werkelijke verwachte loonontwikkeling is bij de betreffende werkgever in de door mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] uitgeoefende functie, indien zij in dienst zou zijn gebleven. Het overleggen van de door Biretco gewenste stukken zou een (accountants)onderzoek vergen dat een te vergaand karakter heeft voor het begroten van dit onderdeel van de berekening van de geleden schade, zulks mede gelet op de daaraan vermoedelijk verbonden kosten.

Om dezelfde reden kan Biretco niet worden gevolgd in haar standpunt, dat het werkelijk verwachte ondernemersinkomen van de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] gedurende de schadejaren met nadere stukken dient te worden onderbouwd. Zulks nog afgezien van het feit dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien met welke stukken deze werkelijke inkomensontwikkeling zou kunnen worden onderbouwd, gelet op het feit dat de voorheen door de heer [achternaam eisers sub 1 en 2] zelf gedreven eenmanszaak niet meer bestond gedurende de schadejaren. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. heeft voor wat betreft de ontwikkeling van het te verwachten ondernemingsinkomen aansluiting gezocht bij de Nibud Alimentatienorm en heeft zulks verdedigd door er op te wijzen dat de door Bovac-Rai gepubliceerde cijfers ten aanzien van bestedingen aan nieuwe fietsen in de betreffende jaren hogere groeipercentages laten zien. Biretco heeft erop gewezen dat het aandeel van de vakhandel, waartoe ook [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. behoren, is afgenomen. Uit de gegevens als weergegeven in productie 18 bij antwoordconclusie na comparitie volgt dat in 2006 het aandeel van de vakhandel 78% van de omzet was en in de daarop volgende relevante jaren 74%. Daar staat tegenover dat in 2006 de bestedingen aan nieuwe fietsen 7 % is gestegen en in 2007 tot en met 2009 respectievelijk 10%, 7% en 3%. Nu de Nibud Alimentatienormen in procenten een indexering over 2006 kent van 0,9 en over 2007 tot en met 2009 van respectievelijk 1,8, 2,2 en 3,9 dient ook indien rekening gehouden wordt met de het gecorrigeerde aandeel van de vakhandel in de omzet geconcludeerd te worden dat de groeicijfers voor de vakhandel gemiddeld aanzienlijk hoger zijn dan het indexcijfer zoals dat volgt uit de Nibud Alimentatienormen. Gelet hierop zal de rechtbank de door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. gehanteerde indexcijfers volgen.

3.9.

Biretco heeft voorts aangevoerd, dat bij het bestendig inkomen van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. dient te worden uitgegaan van netto lonen, onderbouwd met loonstroken dan wel belastingaangiften waaruit dit netto inkomen blijkt. Volgens Biretco worden over de schadevergoeding geen premies afgedragen, waardoor het vaststellen van het bruto bestendig inkomen leidt tot een te hoge berekening van de inkomensschade. In de visie van Biretco moet derhalve worden uitgegaan van netto lonen en dient het schadebedrag vervolgens te worden gebruteerd tegen het belastingtarief dat straks over de schadevergoeding moet worden afgedragen.

[achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hebben bij akte wijziging van eis voornoemd verweer van Biretco gemotiveerd weersproken, onder verwijzing naar de brief van 4 maart 2015 van WEA Belastingadviseurs die als productie 7 bij deze akte is overgelegd. Uit deze brief volgt - kort samengevat - dat de schadevergoeding ziet op vergoeding van gederfde inkomsten als gevolg van het handelen of nalaten van een derde, welke schadevergoeding weliswaar in één keer zal worden uitgekeerd, maar desalniettemin als inkomen moet worden aangemerkt. Dit inkomen zal worden belast met inkomsten- dan wel vennootschapsbelasting in het jaar van het genieten van dit inkomen. In deze brief staat vermeld, dat de schadevergoeding dus als een bruto bedrag door de schadeplichtige dient te worden voldaan, waarna de ontvanger over dit bruto bedrag via belastingaangifte inkomsten- dan wel vennootschapsbelasting dient te betalen. In deze brief wordt voorts aangegeven, dat indien reeds bij de schadebegroting wordt uitgegaan van netto bedragen, de ontvanger alsnog daarover belasting verschuldigd is aan de fiscus, omdat het verschuldigde bedrag nimmer daadwerkelijk aan de fiscus is betaald, aangezien er enkel rekening is gehouden met een verminderd bedrag bij het vaststellen van de (netto)schadevergoeding.

Partijen zijn het er terecht over eens dat sprake zal zijn van een schadevergoeding die belast zal zijn in het jaar dat de schadevergoeding wordt verkregen en dat de schade gebruteerd dient te worden. Zij zijn verdeeld over de wijze waarop dit dient te gebeuren. Wanneer [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de overeenkomst met Biretco althans haar rechtsvoorganger niet had gesloten en het hogere inkomen gedurende de relevante jaren had genoten hadden de heer en mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] in die jaren over ieder jaar premies volksverzekeringen betaald waardoor de netto inkomsten per jaar met een bedrag gelijk aan de premies zouden zijn verminderd (indien en voor zover deze premies over de betreffende jaren thans niet zijn betaald). Weliswaar is de schadevergoeding ook onderhevig aan premieheffing maar nu deze uitsluitend is verschuldigd over de eerste 2 schijven van de inkomstenbelasting wordt er per saldo minder premie geheven. Hier staat tegenover dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s in de relevante jaren telkens ondernemersaftrek en éénmalig wellicht startersaftrek zou hebben genoten en afhankelijk van de persoonlijke situatie ook andere mogelijke fiscale voordelen zou hebben genoten ten opzichte van de situatie bij eenmalige betaling van de schadevergoeding zoals fiscale vrijstellingen en aftrekposten zoals onder meer hypotheekrenteaftrek. Daarnaast ontstaat voor [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. een fiscaal nadeel doordat het inkomen in één jaar wordt genoten welk nadelig effect waarschijnlijk door middeling slechts gedeeltelijk wordt gerepareerd. De door Biretco voorgestelde werkwijze doet aan al deze omstandigheden geen recht terwijl voorts het daadwerkelijke netto-effect van de schadeveroorzakende handeling nog beïnvloed kan zijn door handelen of nalaten van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. als gevolg van de geleden verliezen in de betreffende jaren. Vanwege de veelheid van factoren die van invloed zijn op een volledig juiste bruto-netto berekening die recht doet aan alle relevante omstandigheden en de ermee gemoeide inspanningen en kosten om deze boven water te krijgen en de omstandigheid dat sprake is van factoren die tot een lagere maar ook tot een hogere schadevergoeding aanleiding kunnen geven en verre van duidelijk is of deze volledig zijn te achterhalen en of deze uiteindelijk per saldo ten gunste of ten nadele van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. blijken te zijn, zal de rechtbank uitgaan van de bruto inkomensverliezen per jaar conform de opzet van eisers.

3.10.

Biretco heeft zich tevens op het standpunt gesteld, dat het werkelijke inkomen dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. heeft genoten wordt gelijkgesteld aan de privéonttrekkingen zoals die blijken uit de jaarrekeningen (of bij gebrek daaraan, de belastingaangiften), maar dat uit deze jaarrekeningen niet valt af te leiden of dit het enige inkomen was dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hebben genoten. Naar de mening van Biretco dienen [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. derhalve stukken te overleggen (bijvoorbeeld definitieve belastingaanslagen) waaruit blijkt dat deze privéonttrekkingen de enige inkomsten waren en er dus geen andere inkomsten (bijvoorbeeld uit loondienst) waren.

Biretco oppert slechts de mogelijkheid dat er sprake zou kunnen zijn van andere inkomsten dan de privéonttrekkingen van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s.. Het uiten van een dergelijk vermoeden is echter ontoereikend, nu Biretco op zijn minst feiten of omstandigheden had moeten stellen waaruit blijkt waarop het vermoeden dat er andere inkomsten zijn genoten, is gebaseerd. Nu Biretco dit heeft nagelaten, wordt haar verweer om die reden als zijnde onvoldoende concreet gemotiveerd onderbouwd gepasseerd. Bovendien blijkt uit productie 19 bij antwoordakte wijziging van eis, dat door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de definitieve belastingaanslagen zijn overgelegd, waarop Biretco vervolgens op haar beurt niet te kennen heeft gegeven, dat zij daarin enige bevestiging heeft aangetroffen van de door haar gestelde mogelijkheid dat er nog andere inkomsten zijn genoten buiten de privéonttrekkingen.

Hetzelfde geldt voor het verweer van Biretco, dat ten aanzien van de loonkosten op de jaarrekening van de onderneming van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. loonkosten zijn opgenomen waarvan met stukken zal moeten worden aangetoond wie de werknemers waren en dat deze loonkosten geen betrekking hebben op de heer of mevrouw [achternaam eisers sub 1 en 2] zelf. Uit productie 19 bij antwoordakte wijziging van eis blijkt immers, dat door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de verzamelloonstaten 2006 en 2007 alsmede de loonstaat 2008 zijn overgelegd, waarop Biretco vervolgens op haar beurt niet te kennen heeft gegeven, dat zij daarin enige bevestiging heeft aangetroffen voor de door haar gestelde mogelijkheid dat er ten onrechte loonkosten zijn opgevoerd die eigenlijk privéonttrekkingen van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. behelzen.

Biretco meent voorts, dat de privéonttrekkingen slechts indirect zijn af te leiden uit de jaarrekeningen van de [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. en om die reden nader onderbouwd dienen te worden middels een reconstructie vanuit het grootboek en bankafschriften.

Ook in dit betoog kan niet worden gehonoreerd, nu de privéonttrekkingen reeds genoegzaam blijken uit de stukken die al door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. zijn overgelegd, zoals de jaarrekeningen met grootboekkaarten en de definitieve belastingaanslagen. Biretco heeft niet (gemotiveerd) gesteld, dat het overleggen van bankafschriften noodzakelijk is omdat voornoemde stukken van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. inhoudelijk onjuist zouden zijn. Bovendien heeft Biretco nagelaten aan te geven wat de invloed is van de omvang van de privéonttrekkingen op de uiteindelijke omvang van de schadevergoeding.

3.11.

Biretco is verder van mening, dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. bewijs moet leveren van het feit dat alle geleden verliezen of gederfde winst in de schadeperiode aan Biretco zijn toe te rekenen, alsmede welke eventuele schadebeperkende maatregelen [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hebben genomen.

Dit verweer kan niet in rechte worden gehonoreerd. In het arrest van het Hof van 12 maart 2013 is bepaald, dat Biretco aansprakelijk is voor alle schade die [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hebben geleden en nog zullen leiden, op de gronden zoals door het Hof overwogen, en dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. in de positie dient te worden gebracht waarin zij zouden zijn geweest indien zij de overeenkomst met Biretco niet zouden hebben gesloten. Uit het arrest van het Hof volgt voorts, dat op Biretco de stelplicht en bewijslast rust ter zake van het verweer, dat de vermogensteruggang het gevolg is van omstandigheden die aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. toerekenbaar zijn, en dat Biretco daartoe concrete feiten en omstandigheden zal dienen te stellen. Biretco heeft dit in casu echter nagelaten. Bij gebreke van een dergelijke concreet gemotiveerde onderbouwing wordt mitsdien aan dit verweer voorbij gegaan. Hetzelfde geldt voor het verweer van Biretco, dat uit de door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. weergegeven inkomensgroei niet blijkt dat rekening is gehouden met de crisis die de gemiddelde rijwieldetaillist wel heeft geraakt. De rechtbank verwijst naar hetgeen hierover reeds is overwogen in rechtsoverweging 3.8.

3.12.

Biretco heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. nader bewijs moet leveren van het zakelijke karakter van de opgevoerde bedrijfskosten.

Ook hier geldt, dat Biretco haar verweer had dienen te concretiseren, in die zin, dat zij - mede gelet op de jaarstukken en definitieve belastingaanslagen die door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. zijn overgelegd - specifieke posten concreet gemotiveerd had dienen te betwisten. Nu voornoemd verweer te algemeen van aard is en niet van een (specifiek) gemotiveerde onderbouwing is voorzien, wordt dit verweer eveneens gepasseerd.

3.13.

Ook hetgeen overigens door Biretco is aangevoerd, kan niet het oordeel wettigen dat de schadeopstelling van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. anders dan overwogen in rechtsoverweging 3.8 ten aanzien van het bestendig inkomen, onjuist is, zodat - gelet op het vorenoverwogene – voor het overige wordt uitgegaan van de juistheid daarvan.

Dit brengt met zich mede dat over het jaar 2006 uitgegaan wordt van een bestendig inkomen van € 74.176,- ( € 73.515,- x 1.009) en teruggerekend naar de periode 18/5 - 31/12 van € 42.406,-. Dit brengt een schade met zich mede van € 59.692,- ( € 42.406,- + € 17.286,-) over het jaar 2006. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 als gevorderd, nu deze op de wet is gebaseerd en niet gemotiveerd is betwist.

Over het jaar 2007 wordt uitgegaan van een bestendig inkomen van € 75.511,- ( € 74.176,- x 1.018). Dit brengt een schade met zich mede van € 82.270,- ( € 75.511,- + € 6.759,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008 als gevorderd.

Over het jaar 2008 wordt uitgegaan van een bestendig inkomen van € 77.172,- ( € 75.511,- x 1.022). Dit brengt een schade met zich mede van € 97.749,-,- ( € 77.172,- + € 20.577,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009.

Over het jaar 2009 wordt uitgegaan van een bestendig inkomen van € 80.182,- ( € 77.172,- x 1.039). Dit brengt een schade met zich mede van € 100.754,- ( € 80.182,-.+ € 48.530,- min € 27.958,-) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010.

Conform hetgeen hiervoor is overwogen, komt derhalve voor toewijzing in aanmerking een bedrag van € 340.465,- aan gezamenlijk vermogensverlies van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. over de periode mei 2006 tot en met 2009 te vermeerderen met de wettelijke rente als hiervoor overwogen.

Primair heeft [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. een veroordeling van Biretco gevorderd zonder verrekening met de schuld van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. aan de Biretco en subsidiair met verrekening. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. heeft echter bij conclusie na comparitie een onvoorwaardelijke verrekeningsverklaring gedaan. Biretco doet een beroep op verrekening. Nu voorts [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. niet onderbouwd waarom niet verrekend dient te worden zal de rechtbank de vorderingen verrekenen en daarbij uitgaan van een verrekening per 5 maart 2014. Op deze datum bedroeg de vordering van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. inclusief wettelijke rente € 417.407,-. In mindering strekt de door het Hof vastgestelde schuld van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. aan Biretco ad € 93.354,67, welke schuld dient te worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 januari 2010. Dit resulteert in een vordering per 5 maart 2014 van € 106.487,-. Na verrekening bedraagt de aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s toe te wijzen schade op grond van het vorenstaande € 310.929,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 6 maart 2010.

Daarnaast vordert [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. als schade ex artikel 6:96 BW de kosten van de accountant die de betreffende schadeberekeningen heeft opgesteld van € 2.918,00 en € 2.089,-. Van dit laatste bedrag is een factuur overgelegd en is toegelicht dat dit bedrag ziet op het vervaardigen van de schadeopstelling. Deze kosten voldoen naar het oordeel van de rechtbank mede gelet op de door haar geschatte omvang van de werkzaamheden aan de dubbele redelijkheidstoets ex artikel 6:96 BW. Ten aanzien van het eerste bedrag dat kennelijk tevens ziet op kosten van begeleiding zonder dat duidelijk is of deze begeleiding verband houdt met de schadeopstelling is geen factuur voor handen. Deze post is betwist door Biretco. De rechtbank acht deze post onvoldoende gespecificeerd toegelicht door [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. nu zij niet kan beoordelen of de begeleiding ziet op vaststelling van schade en zal deze post afwijzen. Over de vordering ad € 2.089,-. is wettelijke rente verschuldigd met ingang van 6 maart 2014 nu deze post is gevorderd in de conclusie na comparitie van 5 maart 2014.

Huurschuld

3.14.

[achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. vorderen vergoeding van de ontstane huurschuld, inclusief verschenen wettelijke rente, van in totaal € 71.568,93 per 5 maart 2014. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. geven aan dat zij op advies van Biretco de winkel hebben verhuisd naar een andere locatie. Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. hebben zij de verschuldigde huurpenningen voor het winkelpand niet meer kunnen voldoen vanwege de ondeugdelijke financiële prognoses zijdens Biretco, waardoor de exploitatie van de winkel negatief was.

Het Hof heeft in haar arrest van 12 maart 2013 overwogen - samengevat - dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. niet tot verhuizing en het sluiten van de huurovereenkomst zouden zijn overgegaan, indien zij juist en zorgvuldig zouden zijn geïnformeerd over de te verwachten exploitatiekansen en risico’s na de verhuizing, zodat Biretco aansprakelijk is voor de schade die [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. als gevolg van het onzorgvuldig handelen van Biretco hebben geleden. Voorts volgt uit het arrest van het Hof, dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. in de positie moeten worden gebracht waarin zij zouden zijn geweest indien het onrechtmatig handelen van Biretco zou worden weggedacht en [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de overeenkomst(en) met Biretco niet zouden hebben gesloten. Nu vast staat, dat [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. de betreffende huurovereenkomst niet zouden zijn aangegaan indien het onrechtmatig handelen van Biretco wordt weggedacht, bestaat er voldoende causaal verband tussen de schade ter zake de huurpenningen en de handelwijze van Biretco. Conform hetgeen het Hof heeft overwogen, is Biretco derhalve gehouden deze schade te vergoeden. Nu Biretco de omvang van de verschuldigde huurpenningen en de verschuldigdheid van wettelijke rente daarover als zodanig niet gemotiveerd heeft betwist, komt dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking als gevorderd.

Verlies wegens gedwongen verkoop van de eigen woning

3.15.

Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is de oorzaak van de gedwongen verkoop van de eigen woning terug te voeren op de ondeugdelijke financiële prognoses zijdens Biretco, waardoor de exploitatie van de winkel negatief was en de betalingsverplichtingen niet meer konden worden nagekomen. [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. stellen dat zij dientengevolge schade hebben geleden ten bedrage van € 50.746,44, inclusief reeds verschenen rente vanaf 14 november 2012 tot 5 maart 2014.

Dit deel van de vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. In de kern komt het aan Biretco gemaakte verwijt er op neer, dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld en derhalve schadeplichtig is jegens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s.. Daarmee is art. 6:119 BW van toepassing, dat in het eerste lid bepaalt, dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom (het schadebedrag dat Biretco aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. dient te vergoeden) bestaat uit de wettelijke rente van die som (het schadebedrag) over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. De schade vanwege de vertraging in het ter beschikking komen van het verschuldigde schadebedrag, is gelet op die bepaling gefixeerd op de wettelijke rente over dit schadebedrag. De daadwerkelijk door de vertraging veroorzaakte schade - zoals het gestelde verlies wegens gedwongen verkoop van de eigen woning - is niet relevant, nu een schuldeiser slechts aanspraak heeft op het fixum van maximaal de wettelijke rente en de daadwerkelijke door de vertraging veroorzaakte schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Schuld aan de bank

3.16.

[achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. stellen dat zij een schuld aan de bank hebben ten bedrage van € 66.339,14 (nominale vordering bank) en € 81.944,92 (voorwaardelijk aan bank uitgekeerde Staatsgarantie), te vermeerderen met rente. Volgens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is deze schuld eveneens te wijten aan de ondeugdelijke financiële prognoses zijdens Biretco, waardoor de exploitatie van de winkel negatief was en de betalingsverplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst(en) niet meer konden worden nagekomen.

Ook hier geldt, dat het aan Biretco gemaakte verwijt in de kern er op neerkomt, dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld en derhalve schadeplichtig is jegens [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s.. Derhalve is artikel 6:119 BW hier eveneens van toepassing. Het bepaalde in dit artikel staat om dezelfde redenen in de weg aan toewijzing van dit deel van de vordering, als hiervoor onder punt 3.15. is overwogen.

Met betrekking tot [achternaam eiser sub 6] :

3.17.

[achternaam eiser sub 6] gaat uit van een bestendig inkomen uit dienstverband van laatstelijk € 38.385,- over het jaar 2002. Ter onderbouwing van dit inkomen zijn als productie 39 jaaropgaves overgelegd over de jaren 2000 tot en met 2002. In maart 2003 heeft [achternaam eiser sub 6] de winkel van Biretco (“ [plaatsnaam] I”) overgenomen en in mei 2009 heeft [achternaam eiser sub 6] zijn onderneming gestaakt. De verwachte loonontwikkeling over de jaren 2003 tot en met 2009 wordt geïndexeerd aan de hand van de Nibud alimentatienorm. Volgens [achternaam eiser sub 6] was de startbalans van de onderneming in maart 2003 nihil. [achternaam eiser sub 6] stelt verder dat over de schadejaren 2003 tot en met 2009 in totaal een vermogensverlies is geleden van € 488.663,-. Ter onderbouwing van dit bedrag heeft [achternaam eiser sub 6] jaarrekeningen overgelegd over de kalenderjaren 2003 en 2004. Over de jaren 2005 tot en met 2009 zijn geen jaarrekeningen maar aangiftes inkomstenbelasting overgelegd waarop de winst uit onderneming staat vermeld. Deze belastingaangiftes zijn definitief door de fiscus geaccepteerd, aldus [achternaam eiser sub 6] . De wettelijke rente over de schadejaren is tot 5 maart 2014 door [achternaam eiser sub 6] berekend op een bedrag van in totaal € 151.450,44. Volgens [achternaam eiser sub 6] heeft hij in totaal een bedrag van € 640.133,44 aan schade geleden (€ 488.663,- + € 151.450,44). Daarnaast maakt [achternaam eiser sub 6] aanspraak op vergoeding van de accountantskosten voor het opstellen van de schadeberekeningen van in totaal € 4.640,35. De totale vordering op Biretco behelst derhalve een bedrag van € 644.753,79, aldus [achternaam eiser sub 6] . Indien daarop in mindering wordt gebracht de schuld aan Biretco - inclusief verschenen rente per 5 maart 2014 - ten bedrage van € 277.303,70, resteert een vordering van € 367.450,09.

3.18.

Biretco voert met betrekking tot de loonontwikkeling van [achternaam eiser sub 6] onder meer aan, dat

met stukken onderbouwd dient te worden wat de werkelijke verwachte loonontwikkeling is bij de betreffende werkgever in de door hem uitgeoefende functie, indien hij in dienst zou zijn gebleven.

Biretco kan niet in dit betoog worden gevolgd. Gedurende de schadejaren in de periode 2003 tot en met 2009 geldt dat [achternaam eiser sub 6] niet meer in dienst was bij zijn voormalige werkgever, zodat niet de werkelijke loonontwikkeling kan worden bepaald voor zijn functie. Onder die omstandigheden dient de te verwachten inkomensontwikkeling te worden bepaald op basis van een redelijke aanname. Evenals onder punt 3.8. is overwogen, geldt dat het overleggen van de door Biretco gewenste stukken een onderzoek zou vergen dat een te vergaand karakter heeft voor het begroten van de geleden schade op dit onderdeel. Bovendien geldt dat het enkele vermoeden dat er een discrepantie zou kunnen zijn tussen de door [achternaam eiser sub 6] weergegeven verwachte loonontwikkeling en de werkelijke loonontwikkeling, ontoereikend is bij gebreke aan concrete feiten of omstandigheden die dit vermoeden schragen. Om die reden wordt eveneens gepasseerd het verweer van Biretco, dat indexatie aan de hand van de Nibud alimentatienorm onjuist is, nu zij heeft nagelaten om voldoende concreet gemotiveerd onderbouwd aan te geven om welke reden de Nibud alimentatienorm tot een voor [achternaam eiser sub 6] te gunstig resultaat zou leiden.

3.19.

Birecto heeft zich tevens op het standpunt gesteld, dat het werkelijke inkomen dat [achternaam eiser sub 6] heeft genoten gedurende de schadejaren wordt gelijkgesteld aan de privéonttrekkingen zoals die blijken uit de jaarrekeningen (of bij gebrek daaraan, de belastingaangiften), maar dat daaruit niet valt af te leiden of dit het enige inkomen was dat [achternaam eiser sub 6] heeft genoten. Naar de mening van Biretco dient [achternaam eiser sub 6] derhalve stukken te overleggen (definitieve belastingaanslagen) waaruit blijkt dat deze privéonttrekkingen de enige inkomsten waren en er dus geen andere inkomsten (bijvoorbeeld uit loondienst) waren.

Biretco oppert ook hier slechts de mogelijkheid dat er sprake zou kunnen zijn van andere inkomsten dan de privéonttrekkingen van [achternaam eiser sub 6] . Het uiten van een dergelijk vermoeden is echter ontoereikend, nu Biretco op zijn minst feiten of omstandigheden had moeten stellen waaruit blijkt waarop het vermoeden dat er andere inkomsten zijn genoten, is gebaseerd. Nu Biretco dit heeft nagelaten, wordt haar verweer om die reden als zijnde onvoldoende concreet gemotiveerd onderbouwd gepasseerd.

Hetzelfde geldt voor het verweer van Biretco, dat ten aanzien van de loonkosten die staan vermeld in de jaarrekeningen en de belastingaangiften aangetoond moet worden dat deze kosten geen betrekking hebben op [achternaam eiser sub 6] zelf en derhalve op welke werknemers deze kosten zien. Immers geldt ook hier, dat het enkel opperen van de mogelijkheid dat er ten onrechte loonkosten opgevoerd zouden kunnen zijn die eigenlijk privéonttrekkingen [achternaam eiser sub 6] behelzen, ontoereikend is, nu Biretco heeft nagelaten feiten of omstandigheden te stellen waaruit blijkt waarop dit vermoeden is gebaseerd, waardoor aan dit verweer voorbij wordt gegaan.

3.20.

Biretco is verder van mening, dat de onderbouwing van het resultaat, de onttrekking en de mutatie van het vermogen van de onderneming van [achternaam eiser sub 6] in de jaren 2005 tot en met 2009 dient te worden aangevuld met een verklaring van een accountant dat de cijfers in de belastingaangiften gelijk (zouden) zijn geweest aan de cijfers in een door de accountant samengestelde jaarrekening.

Biretco legt aan de door haar gewenste accountantsverklaring enkel het doel ten grondslag om de gegevens aangaande het resultaat, de onttrekking en de mutatie van het vermogen van de onderneming van [achternaam eiser sub 6] in de jaren 2005 tot en met 2009 te controleren. Dit is echter ontoereikend om deze wens te honoreren. Biretco heeft zich immers met voornoemd verweer niet op het standpunt gesteld, dat de betreffende gegevens onjuist zijn, noch heeft zij concrete feiten of omstandigheden gesteld die doen vermoeden dat deze gegevens niet kloppend (zouden) zijn.

Biretco heeft daarnaast concept-jaarstukken overgelegd over de jaren 2005, 2006 en 2007. Zij stelt dat sprake is van jaarstukken en heeft erop gewezen dat deze niet overeenstemmen met de belastingaangiften [achternaam eiser sub 6] heeft gesteld dat hij over de betreffende jaren geen middelen had om een jaarrekening op te stellen en daarom aan de hand van de administratie aangiften zijn gedaan die definitief zijn geaccepteerd. Aan de hand van de aangiften is inzichtelijk gemaakt van welke cijfers is uitgegaan. De omstandigheid dat de concept jaarstukken volgens de stellingen van Biretco tot andere resultaten leiden acht de rechtbank niet beslissend nu sprake is van concept-jaarstukken en [achternaam eiser sub 6] zijn schade heeft onderbouwd met definitief goedgekeurde aangiften inkomstenbelasting. De rechtbank ziet op grond hiervan niet de noodzaak in een onafhankelijke deskundige in te schakelen, zoals betoogd door Biretco.

3.21.

Voorts geeft Biretco aan, dat [achternaam eiser sub 6] zijn schade over 2003 heeft begroot op een bedrag van € 32.740,- en hem verzocht deze schadebegroting na te rekenen en toe te lichten.

[achternaam eiser sub 6] heeft bij conclusie na comparitie zijn schadebegroting - gespecificeerd per post en uitgesplitst per schadejaar - in een schematisch overzicht weergegeven en toegelicht. Voornoemd verweer van Biretco houdt geen concrete betwisting van deze schadeopstelling van [achternaam eiser sub 6] in, nu Biretco zich niet (gemotiveerd) op het standpunt stelt, dat deze opstelling ondeugdelijk is, noch (concreet gemotiveerd) heeft gesteld welke aanwijzingen er zijn die er op duiden dat (onderdelen van) deze opstelling ondeugdelijk (zouden kunnen) zijn. Derhalve wordt ook dit verweer gepasseerd.

3.22.

Biretco heeft verder nog aangevoerd, dat [achternaam eiser sub 6] de schade grotendeels aan zichzelf te wijten heeft doordat hij een tweede fietsenwinkel heeft geopend (“ [plaatsnaam] II”) vlakbij zijn eerste fietsenwinkel (“ [plaatsnaam] I”). Volgens Biretco was het de eigen beslissing van [achternaam eiser sub 6] om “ [plaatsnaam] II” te openen en is zij daarbij niet betrokken geweest. In de visie van Biretco dient het verlies van “ [plaatsnaam] II” voor rekening van [achternaam eiser sub 6] te blijven.

Het Hof heeft in haar arrest van 12 maart 2013 in r.o. 5.3.9. en 5.3.10. voornoemd verweer van Biretco reeds inhoudelijk beoordeeld en verworpen, zodat dit verweer in de onderhavige procedure evenmin doel kan treffen, temeer niet, nu hetgeen Biretco dienaangaande in casu heeft gesteld in het licht van hetgeen het Hof dienaangaande reeds heeft overwogen , niet tot een andersluidend oordeel noopt.

3.24.

Ook hetgeen overigens door Biretco is aangevoerd, kan niet het oordeel wettigen dat de schadeopstelling van [achternaam eiser sub 6] onjuist is, zodat - gelet op het vorenoverwogene - in zoverre wordt uitgegaan van de juistheid daarvan. Voor wat betreft de door [naam medewerker] ook bij de schadeopstelling van [achternaam eiser sub 6] naar voren gebrachte bezwaren tegen de brutering van de schade verwijst de rechtbank eveneens naar hetgeen hierover is overwogen ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s.

Conform hetgeen hiervoor is overwogen, komt derhalve voor toewijzing in aanmerking een schadebedrag van € 488.663,-. De verschuldigdheid van wettelijke rente over dit bedrag is door Biretco als zodanig niet (gemotiveerd) bestreden, noch heeft zij de omvang van de reeds verschenen rente tot 5 maart 2014 ten bedrage van € 151.450,44 (gemotiveerd) betwist, zodat de wettelijke rente voor toewijzing in aanmerking komt als gevorderd. Daarnaast maakt [achternaam eiser sub 6] aanspraak op vergoeding van de accountantskosten voor het opstellen van de schadeberekeningen van in totaal € 4.640,35. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking als zijnde redelijke kosten ter vaststelling van de schade. De totale vordering op Biretco behelst derhalve een bedrag van € 644.753,79 (€ 488.663,- + € 151.450,44) + € 4.640,35). Ten aanzien van de primaire vordering zonder verrekening verwijst de rechtbank naar hetgeen dienaangaande ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is overwogen. Gelet hierop dient in mindering te worden gebracht de schuld van [achternaam eiser sub 6] aan Biretco - inclusief verschenen rente per 5 maart 2014 - ten bedrage van € 277.303,70, zodat resteert een toe te wijzen bedrag van € 367.450,09 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 6 maart 2015.

Met betrekking tot vof [achternaam eiser sub 4 en 5]

3.25.

Vof [achternaam eiser sub 4 en 5] gaat uit van een bestendig inkomen van de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] van € 47.392,- over het jaar 2005, welk inkomen is berekend aan de hand van het salaris dat hij in de eerste 4 maanden van dat jaar heeft genoten, voordat hij een inkomen ging verwerven uit de onderneming die hij met medevennoot de heer [naam vennoot] ging drijven. Dit inkomen wordt geïndexeerd met de Nibud alimentatienorm. In april 2006 is een fietsenwinkel van Biretco overgenomen. Volgens vof [achternaam eiser sub 4 en 5] was de startbalans van de onderneming nihil. De onderneming is in augustus 2010 is gestaakt. Vof [achternaam eiser sub 4 en 5] gaat uit van een gezamenlijk vermogensverlies van in totaal € 483.578,- in de periode 2006 tot en met 2009. De verschenen wettelijke rente over dit verlies is tot 5 maart 2014 berekend op een bedrag van € 104.692,29. Daarnaast maakt vof [achternaam eiser sub 4 en 5] aanspraak op vergoeding van de accountantskosten wegens het opstellen van de schadebegroting ten bedrage van in totaal € 2.420,-. Volgens vof [achternaam eiser sub 4 en 5] heeft zij derhalve in totaal een bedrag van € 590.690,29 van Biretco te vorderen (€ 483.578,- + € 104.692,29 + € 2.420,-). Indien daarop in mindering wordt gebracht de schuld aan Biretco van € 147.089,71 -inclusief de verschenen wettelijke rente per 5 maart 2014 - resteert een vordering van € 443.591,58, aldus vof [achternaam eiser sub 4 en 5] ..

3.26.

Biretco voert aan, dat het inkomen van de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] over het jaar 2005 veel hoger ligt (12,5 % op jaarbasis) dan in het jaar daarvoor. Volgens Biretco zijn er in de jaaropgave van 2005 mogelijk bestanddelen opgenomen die niet behoren tot het normale maandelijkse inkomen, zoals vakantiegeld of uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, dan wel een bonus. Biretco meent hierdoor het loon van € 14.292,- over de eerste 4 maanden van 2005 een vertekend beeld kan geven van het laatst verdiende inkomen van de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] .

Het vermoeden van Biretco dat in het loon over de eerste 4 maanden van 2005 mogelijk bestanddelen zitten die niet behoren tot het normale maandelijkse inkomen, wordt door haar onderbouwd door te stellen dat daarin mogelijk vakantiegeld, uitbetaling van niet genoten vakantiedagen of een bonus zijn begrepen. Aldus heeft Biretco haar vermoeden van een concreet gemotiveerde onderbouwing voorzien. Het lag derhalve op de weg van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] om zulks op haar beurt gemotiveerd te weerleggen. Daartoe was vof [achternaam eiser sub 4 en 5] ook in de gelegenheid, aangezien uit de email d.d. 10 februari 2015 - die als productie 19 bij antwoordakte wijziging van eis is overgelegd - volgt dat zijdens Biretco reeds vóór die datum is verzocht om een nadere specificatie te overleggen van het bedrag van € 14.292,- om dezelfde redenen als door Biretco thans is aangevoerd. Vof [achternaam eiser sub 4 en 5] waren derhalve in de gelegenheid om bij akte wijziging van eis d.d. 4 maart 2015, de door Biretco gewenste opheldering te verschaffen. Vof [achternaam eiser sub 4 en 5] hebben dit echter nagelaten. Bij gebreke van een gemotiveerde weerlegging zijdens vof [achternaam eiser sub 4 en 5] van voornoemd verweer van Biretco, dient van de juistheid daarvan te worden uitgegaan. Dit brengt met zich dat zal worden uitgegaan dat het door vof [achternaam eiser sub 4 en 5] opgevoerde bestendig inkomen 12,5 % te hoog is. Dit brengt met zich mede dat de rechtbank uit zal gaan van een bestendig inkomen aanvang 2006 van € 38.878,- (43348 x (100: 112,5) x 1.009).

3.27.

Het verweer van Biretco, dat (vof) [achternaam eiser sub 4 en 5] (c.s.) dienen aan te tonen wat de werkelijke inkomensontwikkeling van de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] zou zijn geweest bij de betreffende werkgever in de door hem uitgeoefende functie indien hij in dienst zou zijn gebleven, wordt niet gehonoreerd om dezelfde redenen als ten aanzien van de [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is overwogen onder r.o. 3.8. en met betrekking tot [achternaam eiser sub 6] is overwogen onder r.o. 3.18.. Anders dan Biretco betoogt, behoeft vof [achternaam eiser sub 4 en 5] niet aan te tonen dat de functie van de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] bij zijn toenmalige werkgever nog vacant was op het moment dat hij in april 2006 de overeenkomst(en) met Biretco aanging. In het arrest van het Hof van 12 maart 2013 staat vermeld, dat vof [achternaam eiser sub 4 en 5] in de positie dient te worden gebracht waarin zij zou zijn geweest indien zij de overeenkomst(en) met Biretco niet zou hebben gesloten. Bij gebreke van (gemotiveerde) stellingen die tot een andersluidend oordeel nopen, dient er naar redelijke aanname vanuit te worden gegaan dat de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] dezelfde of een vergelijkbare functie/salaris zou hebben gehad indien hij de overeenkomst(en) met Biretco niet zou hebben gesloten. Onder die omstandigheden kan derhalve aansluiting worden gezocht bij het laatstelijk genoten salaris om de ontwikkeling van het inkomen te bepalen die zou hebben plaatsgevonden indien het sluiten van de overeenkomst(en) met Biretco achterwege was gebleven. Gezien het vorenstaande, kan Biretco evenmin worden gevolgd in haar betoog, dat de heer [achternaam eiser sub 4 en 5] dient aan te tonen dat hij tegen hetzelfde salaris weer in dienst had kunnen treden bij zijn voormalige werkgever, indien hij de overeenkomst(en) met Biretco niet zou hebben gesloten.

Het verweer van Biretco, dat toepassing van de Nibud alimentatienorm onjuist zou zijn, treft om dezelfde redenen geen doel als ten aanzien van de [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is overwogen onder r.o. 3.8. en met betrekking tot [achternaam eiser sub 6] is overwogen onder r.o. 3.18..

3.28.

Hetzelfde geldt voor het verweer van Biretco, dat ten aanzien van de loonkosten die staan vermeld in de jaarrekeningen aangetoond moet worden dat deze kosten geen betrekking hebben op [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s. zelf en derhalve op welke werknemers deze kosten zien, om dezelfde redenen als ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. is overwogen in r.o. 3.10. en met betrekking tot [achternaam eiser sub 6] is overwogen in r.o. 3.19.. Dit geldt eveneens voor het verweer, dat vof [achternaam eiser sub 4 en 5] zullen moeten aantonen dat er geen sprake is van andere inkomsten dan de privéonttrekkingen van [achternaam eiser sub 4 en 5] c.s.. Conform hetgeen aan het slot van r.o. 3.10. is overwogen, slaagt evenmin het verweer, dat een reconstructie dient te worden gemaakt van de privéonttrekkingen aan de hand van bankafschriften of belastingaangiften.

3.29.

Biretco heeft verder nog aangevoerd, dat (vof) [achternaam eiser sub 4 en 5] (c.s.) weliswaar stellen dat de privé-onttrekkingen in 2006 € 19.118,- bedroegen, maar dat dit nergens uit blijkt.

Ook dit verweer kan Biretco niet baten, nu het wel of niet doen van een privéonttrekking en/of de omvang daarvan - zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt - niet van de belang lijkt te zijn voor de hoogte van het uiteindelijk te vergoeden schadebedrag.

3.30.

Biretco heeft voorts aangegeven, dat vof [achternaam eiser sub 4 en 5] stelt dat het startvermogen bij het openen van zijn winkel in april 2006 € 53.000,- bedroeg, afkomstig van de voormalige vof met de heer [naam vennoot] . Volgens Biretco blijkt uit de jaarrekening van 2006 echter niet, dat dit vermogen ook daadwerkelijk is ingebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft vof [achternaam eiser sub 4 en 5] met de toelichting die zij heeft gegeven niet voldoende onderbouwd dat daadwerkelijk sprake is geweest van een inbreng van € 53.000,-. Niet duidelijk is geworden waar deze inbreng uit heeft bestaan. Voorts volgt uit de balans over 2006 niet dat de gestelde inbreng verloren is gegaan in 2006. Er volgt uit de balans slechts dat er sprake is van een verlies van € 36.438,-.

3.31.

Biretco heeft zich tevens op het standpunt gesteld, dat niet duidelijk is of de activa van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] tegen zakelijke prijzen zijn verkocht en dat dit niet is onderbouwd.

Biretco kan niet in dit standpunt worden gevolgd. Vof [achternaam eiser sub 4 en 5] hebben aangegeven dat het verlies in 2010 bestaat uit het executieverlies van € 81.224,-. in verband met het afboeken van de boekwaarde van de verkochte activa. Dit bedrag wordt - anders dan Biretco betoogt - onderbouwd middels een door de accountant opgesteld overzicht van de executieopbrengsten van de activa in 2010 ten opzichte van de boekwaardes van die activa in 2009 (prod. 60 bij conclusie na comparitie). De in dit overzicht vermelde boekwaardes van de betreffende activa, corresponderen met hetgeen dienaangaande staat vermeld in de jaarrekening van 2009 (prod. 54, pagina 13 en 14), terwijl de verkoopopbrengsten nader zijn onderbouwd middels producties 55, 56 en 57 bij conclusie na comparitie. Het verweer van Biretco, dat de activa mogelijk niet tegen zakelijke prijzen zijn verkocht, wordt - bij gebreke van gestelde feiten en omstandigheden die dit vermoeden kunnen schragen - gepasseerd.

3.32.

Ten slotte is Biretco van mening, dat vof [achternaam eiser sub 4 en 5] geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen door niet eerder de ondernemingsactiviteiten te staken. Dit verweer slaagt evenmin. In het arrest van het Hof van 12 maart 2013 is bepaald, dat Biretco aansprakelijk is voor alle schade die vof [achternaam eiser sub 4 en 5] hebben geleden en nog zullen leiden, op de gronden zoals door het Hof overwogen, en dat vof [achternaam eiser sub 4 en 5] in de positie dienen te worden gebracht waarin zij zouden zijn geweest indien zij de overeenkomst(en) met Biretco niet zouden hebben gesloten. In het arrest van het Hof staat voorts vermeld, dat op Biretco de stelplicht en bewijslast rust ter zake van het verweer, dat de vermogensteruggang het gevolg is van omstandigheden die aan vof [achternaam eiser sub 4 en 5] toerekenbaar zijn, en dat Biretco daartoe concrete feiten en omstandigheden zal dienen te stellen. De enkele stelling dat vof [achternaam eiser sub 4 en 5] eerder de ondernemingsactiviteiten had behoren te staken, is in dat licht - bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing - ontoereikend, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan.

3.33.

Gelet op het vorenoverwogene, begroot de rechtbank de schade als volgt:

Uitgaande van het bestendig inkomen van € 38.878,- zoals vastgesteld in overweging 3.26 en rekening houdend met de aanvangsdatum van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] in april 2006 wordt de schade van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] over 2006 begroot op een bedrag van € 65.597,- ( 9/12de van € 38.878,- + € 36.438,-). Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd vanaf 1 januari 2007.

Over het jaar 2007 wordt de schade van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] begroot op een bedrag van € 67.457,-. ( € 38.878,- x 1.019 + € 27.879,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008.

Over het jaar 2008 wordt de schade van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] begroot op een bedrag van € 85.716,- ( € 39.617,- x 1.022 + € 45.227,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009

Over het jaar 2009 wordt de schade van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] begroot op een bedrag van € 76.524,- ( € 40.489,- x 1.039 + € 34.456,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010.

Over het jaar 2010 wordt de schade van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] begroot op een bedrag van € 109.269,- ( € 42.068,- x 1.023 x 8/12de + € 81.224,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011.

De vordering van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] op grond van het vorenstaande bedroeg op 5 maart 2014 inclusief wettelijke rente een bedrag van € 485.615,62

Op dit bedrag dient gelet op hetgeen ten aanzien van [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s is overwogen ten aanzien van de primaire vordering zonder verrekening in mindering te worden gebracht de schuld van vof [achternaam eiser sub 4 en 5] aan Biretco van € 128.956,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2010. Deze schuld bedroeg op 5 maart 2014 een bedrag van € 147.108,96. De aan vof [achternaam eiser sub 4 en 5] toe te wijzen vordering op Biretco bedraagt gelet op het vorenstaande een bedrag van € 338.506,66, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 6 maart 2014.

3.34.

Daarnaast maakt vof [achternaam eiser sub 4 en 5] aanspraak op vergoeding van de accountantskosten voor het opstellen van de schadeberekeningen van in totaal € 2.420,00. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking als zijnde redelijke kosten ter vaststelling van de schade. Over dit bedrag is als gevorderd wettelijke rente verschuldigd met ingang van 6 maart 2014.

Smartengeld en Buitengerechtelijke kosten

3.35.

Eisers hebben bij dagvaarding smartengeld gevorderd. Na wijziging van eis als vervat in de conclusie na comparitie wordt blijkens het petitum en de specificatie van de schade niet langer smartengeld gevorderd. De rechtbank al dan ook niet ingaan op de stellingen van partijen over de verschuldigdheid van smartengeld.

Ten slotte hebben eisers vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd ten bedrage van € 5.160,- ( [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s.) respectievelijk € 4.000,- ( [achternaam eiser sub 6] ), respectievelijk € 5.160,- (vof [achternaam eiser sub 4 en 5] ), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Biretco heeft betwist dat werkzaamheden zijn verricht die toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen. Eisers hebben onweersproken gesteld dat zij aanvankelijk via door hun boekhouders opgestelde berekeningen een poging gedaan hebben om buiten rechte in gesprek te gaan met Biretco over de hoogte van de schade maar dat Biretco een inhoudelijk gesprek uit de weg ging. Er zou voortdurend om aanvullende gegevens zijn verzocht. Overigens is ook gedurende de procedure buitengerechtelijk overleg geweest over de schade. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat er werkzaamheden verricht die verder gaan dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Nu deze werkzaamheden niet zijn gespecificeerd of van meer toelichting zijn voorzien is onduidelijk gebleven of dit overleg voor de eisers afzonderlijk of gezamenlijk is gevoerd. De gevorderde buitengerechtelijke kosten komen naar het oordeel van de rechtbank voor een bedrag van € 6.422 ,-voor toewijzing in aanmerking, (liquidatietarief VIII x 2) omdat de rechtbank ervan uitgaat dat ook buitengerechtelijk gezamenlijk is opgetrokken door eisers. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente, waarvan de verschuldigdheid door Biretco als zodanig niet is betwist.

Gevorderd voorschot

3.36.

Nu de rechtbank de omvang van de schade die eisers hebben geleden conform het vorenoverwogene heeft vastgesteld en Biretco zal worden veroordeeld tot voldoening van deze schadebedragen aan eisers, is er geen grond (meer) voor toekenning van een voorschot op de schadevergoeding zoals ingediend bij de akte wijzing van eis zijdens eisers.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad + zekerheidsstelling

3.37.

Biretco maakt bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad vanwege het restitutierisico bij een andersluidende veroordeling in hoger beroep. Indien de veroordeling tot betaling van schadevergoeding toch uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, verzoekt Biretco om daarbij aan eisers een voorwaarde tot zekerheidsstelling op te leggen voor de omvang van het schadebedrag.

Bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van degene die veroordeelt wordt bij behoud van de bestaande toestand tot op het eventueel in te stellen hoger beroep is beslist. De kans van slagen van het eventueel in te stellen hoger beroep dient daarbij in beginsel buiten beschouwing te blijven.

Vast staat dat het Hof in haar arrest van 12 maart 2013 reeds onherroepelijk heeft overwogen, dat Biretco aansprakelijk is voor alle schade die eisers hebben geleden en nog zullen leiden, op de gronden zoals door het Hof overwogen, en dat eisers in de positie dienen te worden gebracht waarin zij zouden zijn geweest indien zij de overeenkomst(en) met Biretco niet zouden hebben gesloten. Voorts staat als onweersproken vast dat eisers in een financieel penibele situatie verkeren en niet of nauwelijks meer aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen. In zoverre hebben eisers dan ook (spoedeisend) belang bij het voldoen aan de veroordeling door Biretco. Het belang van Biretco bij behoud van de bestaande toestand tot op het eventueel in te stellen hoger beroep is beslist, wordt niet anders gemotiveerd dan door te wijzen op het restitutierisico. Afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval leidt er in het onderhavige geval dan ook toe, dat het belang van eisers bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleert boven het belang Biretco bij afwijzing daarvan.

Ten aanzien van de vordering tot zekerheidstelling geldt, dat de enkele stelling van Biretco dat eisers - indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven - niet in staat zijn tot terugbetaling, op zichzelf onvoldoende reden vormt voor toewijzing van het verzoek tot zekerheidstelling. Bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een andersluidend oordeel nopen, wordt dit verzoek tot zekerheidstelling dan ook niet gehonoreerd, zulks mede gelet op het (spoedeisende) belang van eisers om over de toe te wijzen schadebedragen te kunnen beschikken alvorens de uitspraak in kracht van gewijsde gaat.

Proceskostenveroordeling

3.38.

Biretco zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van eisers tot op heden begroot op een bedrag van:

- dagvaardingskosten: € 97,38

- griffierecht: € 3.715,00

- salaris advocaat: € 17.660,50 (5,5 x tarief VIII ad € 3.211,-)

Totaal: € 21.472,88

Nu de verschuldigdheid van de gevorderde nakosten en wettelijke rente als zodanig niet is bestreden, komen deze nevenvorderingen eveneens voor toewijzing in aanmerking als in het dictum vermeld.

4 De beslissing

De rechtbank

4.1.

veroordeelt Biretco om aan [achternaam eisers sub 1 en 2] c.s. gezamenlijk te voldoen:

a. een bedrag van € 310.929,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 6 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. een bedrag van € 71.568,93 (huurschuld), te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 6 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. een bedrag van € 2.089,- (accountantskosten). te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 6 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

4.2.

veroordeelt Biretco om aan [achternaam eiser sub 6] te voldoen:

a. een bedrag van € 367.450,09, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 6 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

4.3.

veroordeelt Biretco om aan vof [achternaam eiser sub 4 en 5] te voldoen:

a. een bedrag van € 338.506,66, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 6 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. een bedrag van € 2.420,- (accountantskosten) te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 6 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

4.4

veroordeelt Biretco om een eisers gezamenlijk een bedrag te voldoen van € 6.422,- uit hoofde van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4.5.

veroordeelt Biretco in de proceskosten, die tot op heden aan de zijde van eisers worden begroot op een bedrag van € 21.472,88, te vermeerderen met de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv ten bedrage van € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt van dit vonnis, te verhogen met een bedrag van € 68,- in geval van betekening van dit vonnis, met bepaling dat indien de proceskosten en nakosten niet binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd;

4.6.

verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

4.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.