Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZWB:2015:2950

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
06-05-2015
Datum publicatie
07-05-2015
Zaaknummer
C/02/270997 / HA ZA 13-765
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2017:4530, Overig
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Inhoudsindicatie

Reikwijdte verplichtingen van advocaat die beide partijen bij een garantieovereenkomst adviseert, geen verplichting tot controle van door cliënten verstrekte informatie uit eigener beweging.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/270997 / HA ZA 13-765

Vonnis van 6 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AANNEMINGS- HANDEL- EN TRANSPORTMAATSCHAPPIJ C.J. VAN DEN NOORT EN ZONEN BV,

gevestigd en kantoorhoudende te Dongen,

eiseres,

advocaat mr. M. Littooij,

tegen

1. de maatschap MAATSCHAP RIJPPAERT & PEETERS h.o.d.n. RIJPPAERT & PEETERS ADVOCATEN

gevestigd en kantoorhoudende te Oosterhout,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te[woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans.

Eiseres zal hierna Van den Noort worden genoemd, gedaagde sub 1 zal afzonderlijk worden aangeduid als de maatschap en gedaagde sub 2 zal afzonderlijk [gedaagde sub 2] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 11 december 2013 en alle daarin reeds genoemde stukken;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie gehouden op 5 maart 2014, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de zijde van mr. Littooij;

  • -

    de conclusie van repliek, met producties 13 tot en met 25;

  • -

    de conclusie van dupliek, met producties 7 en 8;

  • -

    de akte uitlating producties, met productie 26, zijdens Van den Noort;

  • -

    de antwoordakte zijdens gedaagden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 Het geschil

2.1.

Van den Noort vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot:

a. betaling van een bedrag van € 600.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 mei 2012;

b. betaling van een bedrag van € 249.758,46, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de facturen waaruit dit bedrag is opgebouwd;

c. betaling van een bedrag van € 45.000,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 14 maart 2012;

d. voldoening van de proceskosten, inclusief nakosten.

2.2.

Gedaagden voeren verweer en concluderen - samengevat - tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Van den Noort - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3 De beoordeling

3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties, wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. Van den Noort is een onderneming die haar bedrijf maakt van aanneming van werken in de infra-sector, waaronder aanleg en onderhoud van rioleringswerken, grondverzet, en bestratingswerkzaamheden.

b. Heja Projectontwikkeling BV (hierna: Heja) was doende om op het terrein aan de Concordialaan in Etten-Leur een woningbouwproject met appartementen en grondgebonden woningen te ontwikkelen. Dit project is genaamd “In ‘t Park”. Heja heeft Van den Noort benaderd om als onderaannemer de grondwerkzaamheden voor dit project te verrichten.

c. Heja heeft in maart 2010 een zogenaamde concessieovereenkomst gesloten met de

gemeente Etten-Leur, op basis waarvan Heja aan deze gemeente een bankgarantie diende te verstrekken voor een bedrag van € 1.000.000,- als zekerheid voor de nakoming van de op Heja rustende verplichtingen uit de concessieovereenkomst.

d. Heja heeft aan Van den Noort gevraagd of zij bereid was deze bankgarantie in haar plaats aan de gemeente Etten-Leur te verstrekken.

e. Van den Noort was bereid om de gevraagde bankgarantie te verstrekken, mits daar toereikende zekerheid tegenover stond van de zijde van Heja ter dekking van zowel het risico in verband met de bankgarantie als ter dekking van het betalingsrisico voor de te verrichten werkzaamheden door Van den Noort. Heja heeft aan Van den Noort te kennen gegeven tegenzekerheid te kunnen bieden.

f. Van den Noort heeft aan [gedaagde sub 2] - tevens huisadvocaat van Heja - verzocht de door Van den Noort verlangde tegenzekerheid zijdens Heja in een overeenkomst vast te leggen.

[gedaagde sub 2] heeft voorafgaand aan het aanvaarden van deze opdracht bij email van 11 juni 2010 aan Van den Noort te kennen gegeven - samengevat - dat hij de huisadvocaat is van Heja, geen zaak kan aannemen tegen Heja, maar wel de contractvormen die nodig zijn voor partijen zou kunnen bepalen, eventuele concepten zou kunnen opstellen en voor wat betreft de inhoud van de zaak zou kunnen bemiddelen als beide partijen daarmee van tevoren instemmen. Indien Van den Noort hiermee instemt dan zal [gedaagde sub 2] Heja benaderen of zij ook instemt zodat [gedaagde sub 2] een advies kan geven dat dan naar beide partijen transparant kan zijn.

g. Beide partijen hebben vervolgens ingestemd met de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] waarna op 14 juni 2010 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen Van den Noort en [gedaagde sub 2], waarbij [gedaagde sub 2] nogmaals zijn bemiddelende en neutrale rol aan de orde heeft gesteld. In dit gesprek is aan de orde gekomen dat een tweede hypotheekrecht als zekerheid gesteld kon worden. Naar aanleiding van dit gesprek en aanvullend overleg met partijen heeft [gedaagde sub 2] een eerste concept overeenkomst opgesteld en op 29 juni 2010 aan beide partijen gezonden. In dit concept, genaamd “garantieovereenkomst”, staat vermeld dat de tegenzekerheid voor Van den Noort voor de door Van den Noort te stellen bankgarantie wordt gevormd door een tweede recht van hypotheek voor een bedrag van € 2.000.000,- op onverkochte bouwpercelen van het Project In ’t Park.

h. Naar aanleiding van de ontvangen concept garantieovereenkomst heeft Van den Noort op 1 juli 2010 een mailbericht aan [gedaagde sub 2] verzonden, waarin onder meer staat vermeld:

  • -

    “Art. 3.1. geeft aan dat er 2e hypotheek op de thans nog niet aan derden verkochte gronden aan VDN [Van den Noort, toevoeging Rb.] wordt verstrekt.

  • -

    In art. 3.5 wordt gesproken dat bij verkoop eerst de totale schuld aan de bank (1e hyp) wordt betaald. Onze vraag is nu: hoeveel stukken grond zijn er nog onverkocht en hoeveel stukken van deze grond dienen nog verkocht te worden om de huidige 1e hypotheekhouder (de bank) te betalen, zodat VDN voor de overige stukken 1e hypotheekhouder kan worden.

Door u werd in ons gesprek zelf reeds aangegeven dat de essentie van het geheel is: de gelden/garanties van VDN dienen beschermd te zijn bij faillissement.

Hiervan vinden wij naar onze mening niets terug in de genoemde concept garantieovereenkomst”

i. [gedaagde sub 2] reageert op 1 juli 2010 per email op voornoemd emailbericht van Van den Noort. [gedaagde sub 2] schrijft in deze email - voor zover thans relevant - aan Van den Noort:

“Naar aanleiding van je onderstaande e-mailbericht van eerder vandaag stuur ik je deze mail van de controller van Heja door. Hieruit blijkt de verhouding tussen de bankschuld aan de 1e hypotheekhouder en de zekerheid uit de onverkochte grondaandelen.

(…)

Verder kan ik je ter beantwoording melden dat een recht van hypotheek (of dat nu een 1e of 2e recht is) kan worden uitgewonnen ongeacht of er van een faillissement sprake is. Die mogelijkheid van parate executie is juist de kracht van een hypotheekrecht. Dit bepaalt de wet, dus daar hoeft m.i. verder niets over in de overeenkomst geregeld te worden.

(…)”

j. Van den Noort heeft vervolgens aan [gedaagde sub 2] schriftelijk nog een aantal punten aangegeven die zij van belang achtte en enkele vragen gesteld, waaronder de vraag:

“Is de le hypotheek alleen verbonden aan dit project, of loopt die b.v. ook als zekerheid voor andere zaken binnen Heja??

  • -

    Hoe zwaar is dit eerste recht?? Geeft Heja hierin inzicht??

  • -

    Belangrijk om te weten of een 2e hypotheek wel zin heeft nl. het bedrag dient € 2.000000,= (garantie + het werk) af te zekeren.”

k. Hierop reageert [gedaagde sub 2] per e-mail van 8 juli 2010 waarin hij schrijft:

“Inmiddels besprak ik de reactie van jullie kant met [naam directeur] [commercieel directeur bij Heja, toevoeging Rb.]. Zijn opmerkingen heb ik verwoord in bijgevoegd document waarvan de inhoud voor zich zou mogen spreken. (…).”

In het bijgevoegde document waaraan in deze email wordt gerefereerd, staat onder meer vermeld:

“Ten aanzien van alle zaken die verband houden met de eerste hypotheek is HEJA bereid volledige inzage aan VAN DEN NOORT te verlenen. HEJA merkt op dat geen sprake is van een verbondenheid van de hypotheek van meer of andere schulden dan direct verbandhoudende met het Project In ‘t Park. Er is geen cross default bepaling. HEJA stelt voor om deze stukken samen met VDN zo spoedig mogelijk door te nemen.”

Verder staat in deze bijlage - voor zover thans van belang - vermeld:

“Het is juist dat de bankgarantie ook geldt voor werkzaamheden waarop VDN geen grip heeft. De omvang dient echter gezien het vorenstaande nog te worden bezien. Hierin is juist de ratio gelegen om sluitende tegen zekerheid te stellen door Heja aan VDN voor het stellen van de bankgarantie”

l. Van den Noort heeft bij e-mail van 2 augustus 2010 nog enkele opmerkingen bij de concept garantieovereenkomst gemaakt. Ten aanzien van het aflossen van de eerste hypotheekhouder heeft Van den Noort in deze email vermeld:

“Heja dient ervoor te zorgen (is verplicht) dat de 1e hypotheekhouder per 1 oktober 2010 is afgelost”

De reactie hierop van [gedaagde sub 2] was:

“We kunnen zolang we geen bankgarantie hebben niks verkopen (we krijgen immers geen vergunning van de Gemeente E-L). Op 1 september wordt de bouwvergunning afgegeven als wij aan onze verplichtingen hebben voldaan, Daarna kunnen onze kopers pas naar de notaris. De woningbouwvereniging WEL neemt pas af op het moment dat de bouwvergunning onherroepelijk is. Dus 6 weken na afgifte bouwvergunning. Al met al zullen wij niet voor 1 oktober 2010 hebben kunnen aflossen. Mijn voorstel is deze datum te verplaatsen naar 1 december2010.”

m. Op 11 augustus 2010 heeft Van den Noort de definitieve garantieovereenkomst met Heja ondertekend en is Van den Noort overgegaan tot het doen verstrekken van een bankgarantie van € 1.000.000,- aan de gemeente Etten-Leur ten behoeve van Heja.

n. In december 2011 is het bedrag van de bankgarantie in overleg met de gemeente Etten-Leur verlaagd naar een bedrag van € 600.000,- omdat Heja reeds een deel van haar verplichtingen uit hoofde van haar concessieovereenkomst met de gemeente Etten-Leur is nagekomen.

o. Op 14 maart 2012 is aan Heja (voorlopige) surseance van betaling verleend, die op 13 april 2012 is omgezet in een faillissement.

p. Omdat Heja haar verplichtingen uit haar concessieovereenkomst met de gemeente Etten-Leur niet volledig is nagekomen, heeft de gemeente Etten-Leur bij brief van 9 mei 2012 aan Van den Noort de bankgarantie ingeroepen voor het totaalbedrag van € 600.000,-.

3.2.

Van den Noort stelt dat [gedaagde sub 2] - verbonden aan de maatschap (gedaagde sub 1) - toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aan hem verstrekte opdracht en een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens Van den Noort wist [gedaagde sub 2] dat Van den Noort “sluitende tegenzekerheid” wenste voor de door Van den Noort te verstrekken bankgarantie ten behoeve van Heja ten bedrage van € 1.000.000,-, alsmede voor de verplichtingen van Heja uit de aannemingsovereenkomst met Van den Noort ten bedrage van eveneens € 1.000.000,-. [gedaagde sub 2] heeft aangegeven dat deze sluitende tegenzekerheid zijdens Heja kon worden verschaft in de vorm van een tweede hypotheekrecht op de betreffende gronden van het Project In ’t Park, welk hypotheekrecht vanaf 1 december 2010 eerste in rangorde zou worden, aldus Van den Noort. Van den Noort stelt dat [gedaagde sub 2] - als advocaat van zowel Van den Noort als Heja - desgevraagd namens Heja heeft verklaard, dat het eerste hypotheekrecht ten behoeve van SNS niet verbonden is aan meer of andere schulden dan die welke verband houden met het Project In ’t Park en dat er geen sprake is van een cross default bepaling. Vervolgens heeft [gedaagde sub 2] de garantieovereenkomst opgesteld. Van den Noort geeft aan dat zij onder die omstandigheden een bankgarantie heeft verstrekt aan de gemeente Etten-Leur ten behoeve van Heja en heeft ingestemd met het verkrijgen van een recht van tweede hypotheek op de betreffende onverkochte bouwpercelen van het Project In ’t Park. Volgens Van den Noort is haar na het faillissement van Heja echter gebleken, dat haar recht van tweede hypotheek waardeloos was omdat SNS haar rechten als eerste hypotheekhouder nog immer geldend kon maken en dit eerste hypotheekrecht van SNS - in tegenstelling tot de door [gedaagde sub 2] gedane mededelingen - in juli 2010 wel degelijk tevens was verbonden aan schulden die verband hielden met andere projecten dan het Project In ’t Park, welke schulden tezamen uitstegen boven een bedrag van € 5.000.000,-, waardoor het eerste recht van hypotheek van SNS is blijven bestaan. In de visie van Van den Noort was de door [gedaagde sub 2] ontworpen constructie voor sluitende tegenzekerheid dan ook van aanvang af ondeugdelijk, waardoor Van den Noort schade heeft geleden, bestaande uit de door de gemeente Etten-Leur ingeroepen bankgarantie ten bedrage van € 600.000,-, alsmede uit onvoldane factuurbedragen voor werkzaamheden die Van den Noort reeds ten behoeve van Heja had verricht ten bedrage van € 249.758,46 en uit winstderving voor de werkzaamheden die zij na het faillissement van Heja niet meer heeft kunnen voltooien ten bedrage van € 45.000,-. Van den Noort meent dat [gedaagde sub 2] en de maatschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade omdat [gedaagde sub 2] wist of behoorde te weten dat de door hem namens Heja verstrekte informatie over de niet-verbondenheid van het eerste hypotheekrecht met andere vorderingen dan die welke samenhingen met het Project In ’t Park, onjuist was en hij heeft nagelaten zulks te verifiëren, althans te waarschuwen dat deze informatie onjuist was, althans dat deze informatie door hem niet was gecontroleerd.

3.3.

Gedaagden stellen dat Van den Noort haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft verzaakt.

Voorts stellen gedaagden dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aan [gedaagde sub 2] verstrekte opdracht. Zij voeren daartoe aan, dat Van den Noort wist dat zij geen volledige tegenzekerheid van Heja ontving, nu uit de garantieovereenkomst blijkt dat zij slechts een tweede hypotheekrecht verkrijgt dat pas eerste in rang zou worden na voldoening door Heja van haar schuld aan SNS. Gedaagden betwisten voorts, dat [gedaagde sub 2] zou hebben aangegeven dat het recht van eerste hypotheek niet verbonden zou zijn voor andere vorderingen van SNS dan die welke samenhingen met het project In ’t Park. Volgens gedaagden heeft [gedaagde sub 2] zich daar niet over uitgelaten maar enkel de mededelingen van Heja dienaangaande doorgegeven aan Van den Noort. Gedaagden voeren verder aan, dat Van den Noort wist, althans moet hebben geweten, dat [gedaagde sub 2] geen onderzoek naar de juistheid van deze mededelingen zijdens Heja heeft gedaan, omdat Van den Noort werd uitgenodigd om samen met Heja de financiële stukken door te nemen, welke uitnodiging achterwege zou zijn gebleven indien deze stukken reeds door [gedaagde sub 2] waren onderzocht. Volgens gedaagden heeft Van den Noort nadien ook nimmer aan [gedaagde sub 2] verzocht deze stukken bij Heja op te vragen of de juistheid van de mededelingen van Heja te controleren. Tevens voeren gedaagden aan, dat [gedaagde sub 2] nimmer aan Van den Noort te kennen heeft gegeven dat zij door het sluiten van de garantieovereenkomst sluitende tegenzekerheid zou verkrijgen die alle risico’s afdekt. Volgens gedaagden had het op de weg van Van den Noort gelegen om de juistheid van voornoemde mededelingen van Heja te verifiëren, mede gelet op de uitnodiging zijdens Heja aan Van den Noort om de financiële stukken samen door te nemen, alsmede gelet op de neutrale en bemiddelende rol van [gedaagde sub 2] tussen beide partijen. In de visie van gedaagden is [gedaagde sub 2] dan ook niet tekort geschoten in de nakoming van de aan hem verstrekte opdracht.

Gedaagden bestrijden verder dat er sprake is van een causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de beweerdelijk geleden schade. Zo er al sprake zou zijn van toerekenbaar tekortschieten en causaal verband, zijn gedaagden van mening dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Van den Noort, waardoor de gestelde schade voor haar rekening dient te blijven. Ten slotte betwisten gedaagden de omvang van de beweerdelijk geleden schade.

3.4.

Van den Noort verwijt [gedaagde sub 2] in de kern een beroepsfout. Voorop gesteld dient te worden, dat mocht komen vast te staan dat een advocaat onjuist heeft gehandeld of een onjuist advies heeft gegeven, zulks op zichzelf nog geen aansprakelijkheid schept. Aansprakelijkheid, in de zin van normschending, ontstaat pas wanneer een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders gehandeld zou hebben, respectievelijk het betreffende advies niet zou hebben gegeven.

3.5

Allereerst dient de reikwijdte van de verplichtingen van [gedaagde sub 2] te worden vastgesteld. Een advocaat mag zich in beginsel niet met de behartiging van twee of meer partijen belasten indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. Deze hoofdregel lijdt uitzondering indien de advocaat op uitdrukkelijk verzoek van beide partijen optreedt. In het onderhavige geval staat vast, dat [gedaagde sub 2] als vaste advocaat van Heja de belangen van deze partij behartigde en tevens de belangen van Van den Noort in het kader van de door haar aan hem verstrekte opdracht. Voorts staat vast dat [gedaagde sub 2] voorafgaand aan het aanvaarden van deze opdracht hierop heeft gewezen en de diensten die hij gelet op deze situatie kon aanbieden heeft omschreven in zijn mail van 11 juni 2010, vooropgesteld dat beide partijen daarmee zouden instemmen. Nu vast staat dat beide partijen voornoemde instemming hebben verleend dient voor wat betreft de reikwijdte van de door [gedaagde sub 2] te verrichten diensten uitgegaan te worden van hetgeen uit deze mail blijkt: namelijk de contractvormen die nodig zijn voor partijen bepalen, eventuele concepten opstellen en voor wat betreft de inhoud van de zaak bemiddelen en advies geven dat dan naar beide partijen transparant zal zijn. Gedaagden kunnen dan ook niet in hun verweer worden gevolgd, dat [gedaagde sub 2] geen advies zou verlenen aan partijen maar enkel zou bemiddelen en de tussen partijen gemaakte afspraken zou vastleggen in een schriftelijke overeenkomst.

3.6

De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen, brengt in beginsel met zich dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waar zijn cliënt uitdrukkelijk naar heeft gevraagd, maar ook dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt. In een geval als het onderhavige waarin een advocaat de belangen van beide partijen behartigt, strekt voornoemde verplichting zich uit tot beide cliënten. Dit kan onder omstandigheden met zich brengen dat een advocaat zich er van dient te vergewissen dat beide partijen de inhoud en reikwijdte van de (concept) overeenkomst begrijpen en de daaraan verbonden consequenties. In dat kader is onder meer van belang hetgeen de advocaat bekend is omtrent de aard van de beoogde overeenkomst, de ernst van de daarmee samenhangende risico’s en de hoedanigheid van de betrokken partijen.

Met betrekking tot de hoedanigheid van partijen geldt, dat zowel Heja als Van den Noort professionele partijen zijn op het gebied aanneming en/of projectontwikkeling. Zij zullen dan ook regelmatig in dat kader contractonderhandelingen voeren en hebben dat in het kader van deze overeenkomst eveneens gedaan, ook voorafgaand aan de inschakeling van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] moet op het juridische gebied waar de garantieovereenkomst betrekking op heeft als de deskundige partij worden aangemerkt. Ten aanzien van de aard van de beoogde overeenkomst en de daarmee samenhangende risico’s staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast, dat [gedaagde sub 2] wist dat Van den Noort toereikende zekerheid wenste te verkrijgen van Heja voor de bankgarantie die Van den Noort ten behoeve van Heja aan de gemeente Etten-Leur zou verstrekken en voor de door haar te verrichten werkzaamheden. Tevens staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast, dat in dat verband van belang was wat de reikwijdte was het eerste recht van hypotheek van SNS en op welke termijn het recht van tweede hypotheek van Van den Noort eerste in rang kon worden. Het vorenstaande wordt bevestigd door onder meer de email van [gedaagde sub 2] aan Van den Noort van 1 juli 2010. Daarin herhaalt hij de tekst die Van den Noort hem eerder die dag per email had toegezonden, waarin onder meer staat vermeld: “Art. 3.1. geeft aan dat er 2e hypotheek op de thans nog niet aan derden verkochte gronden aan VDN wordt verstrekt.

In art. 3.5 wordt gesproken dat bij verkoop eerst de totale schuld aan de bank (1e hyp) wordt betaald. Onze vraag is nu: hoeveel stukken grond zijn er nog onverkocht en hoeveel stukken van deze grond dienen nog verkocht te worden om de huidige 1e hypotheekhouder (de bank) te betalen, zodat VDN voor de overige stukken 1e hypotheekhouder kan worden.

Door u werd in ons gesprek zelf reeds aangegeven dat de essentie van het geheel is: de gelden/garanties van VDN dienen beschermd te zijn bij faillissement.

Hiervan vinden wij naar onze mening niets terug in de genoemde concept garantieovereenkomst.”

In reactie daarop schrijft [gedaagde sub 2] in zijn email van 1 juli 2010 aan Van den Noort onder meer: “Naar aanleiding van je onderstaande e-mailbericht van eerder vandaag stuur ik je deze mail van de controller van Heja door. Hieruit blijkt de verhouding tussen de bankschuld aan de 1e hypotheekhouder en de zekerheid uit de onverkochte grondaandelen.

(…)

Verder kan ik je ter beantwoording melden dat een recht van hypotheek (of dat nu een 1e of 2e recht is) kan worden uitgewonnen ongeacht of er van een faillissement sprake is. Die mogelijkheid van parate executie is juist de kracht van een hypotheekrecht. Dit bepaalt de wet, dus daar hoeft m.i. verder niets over in de overeenkomst geregeld te worden.

(…)”

Dat [gedaagde sub 2] bekend was met het doel van de garantieovereenkomst blijkt tevens uit het feit dat Van den Noort schriftelijk bij [gedaagde sub 2] informeert naar de reikwijdte van het eerste hypotheekrecht en vraagt of een tweede recht van hypotheek wel zin heeft omdat een bedrag van € 2.000.000,- (bankgarantie + het werk) moet worden afgezekerd (zie r.o.3.1. sub j.), waarop [gedaagde sub 2] per email reageert door onder meer te verwijzen naar een bijlage waarin de reactie van Heja is verwoord en waarin onder meer staat vermeld: “Hierin is juist de ratio gelegen om sluitende tegen zekerheid te stellen door Heja aan VDN voor het stellen van de bankgarantie.” (zie r.o. 3.1. sub k.)

3.7

In het licht van het vorenstaande en met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen aangaande een door een advocaat in acht te nemen zorgvuldigheid bij de uitvoering van een aan hem verstrekte opdracht, mocht van [gedaagde sub 2] worden verwacht dat hij zou nagaan of de door Heja en Van den Noorts gewenste zekerheidsconstructie in overeenstemming was met hetgeen beide partijen dienaangaande beoogden en was hij gehouden zich er van te vergewissen dat beide partijen de inhoud en reikwijdte van de (concept)overeenkomst begrepen en de daaraan verbonden consequenties. Gelet op stellingen van Van den Noort dient hierbij met name te worden nagegaan of Van den Noort zich bewust was van het risico dat een tweede recht van hypotheek in de gekozen constructie met zich bracht.

3.8.

Van den Noort was zich bewust van het belang van de reikwijdte van het eerste hypotheekrecht dat Heja had verleend aan SNS voor de gekozen constructie. Immers blijkens haar stellingen heeft zij de vragen gesteld als opgenomen in productie 4 bij dagvaarding waaronder de vraag : “is de 1e hypotheek alleen verbonden aan dit project of loopt die b.v. ook als zekerheid voor andere zaken binnen Heja?? Hoe zwaar is dit recht?? Geeft Heja hierin inzicht??”.

Deze vragen voorzien van dubbele vraagtekens geven aan dat Van den Noort de gekozen constructie begreep en meer informatie wenste met betrekking tot een mogelijk zwak punt van de constructie, namelijk of het eerste recht van hypotheek ook gold als zekerheid voor andere zaken binnen Heja en zo ja op welke wijze en of ten aanzien van dit punt inzage werd verleend door Heja. Nu Van den Noort zich al zelf op de hoogte toonde van juist het mogelijke gevaar dat volgens Van den Noort, naar later bleek, de gekozen constructie waardeloos maakte en daar vragen over stelde, treft [gedaagde sub 2] niet het verwijt zich niet te hebben vergewist of Van den Noort de inhoud en reikwijdte van de (concept)overeenkomst heeft begrepen en de daaraan verbonden consequenties.

3.9

[gedaagde sub 2] heeft vervolgens indachtig zijn bemiddelende rol de vragen van Van den Noort voorgelegd aan Heja. Bij email van 8 juli 2010 aan Van den Noort verwijst [gedaagde sub 2] naar een bijlage waarin hij de opmerkingen van Heja heeft verwoord. In deze bijlage staat onder meer vermeld: “Ten aanzien van alle zaken die verband houden met de eerste hypotheek is HEJA bereid volledige inzage aan VAN DEN NOORT te verlenen HEJA merkt op dat geen sprake is van een verbondenheid van de hypotheek van meer of andere schulden dan direct verbandhoudende met het Project In ‘t Park. Er is geen cross default bepaling. HEJA stelt voor om deze stukken samen met VDN zo spoedig mogelijk door te nemen.”

Gelet op de inhoud van de notitie en mede gelet op de inhoud van de begeleidende mail van [gedaagde sub 2], namelijk dat hij de reactie van Heja doorgaf met het verzoek om commentaar van Van den Noort, moest aan Van den Noort duidelijk zijn dat [gedaagde sub 2] slechts informatie die hem was verstrekt door Heja aan Van den Noort doorspeelde. Indien [gedaagde sub 2] de mededelingen van Heja had gecontroleerd op juistheid, dan had het voor de hand gelegen dat [gedaagde sub 2] hiervan melding maakte in zijn mail. Een mededeling van die strekking ontbreekt echter, [gedaagde sub 2] brengt in zijn notitie juist het aanbod van Heja over om met Van den Noort de stukken zo spoedig mogelijk door te nemen.

3.10

Gegeven de opgave van de te verrichten diensten van [gedaagde sub 2] zoals Van den Noort die had aanvaard, mocht zij naar het oordeel van de rechtbank daarnaast niet verwachten dat [gedaagde sub 2] eigener beweging de mededelingen van Heja zou gaan controleren. [gedaagde sub 2] bemiddelde immers tussen partijen, zou een geschikte constructie voorstellen, concepten maken en transparant adviseren. Voorzover Van den Noort van [gedaagde sub 2] verwachtte dat hij de afwezigheid van een cross default bepaling in de hypotheekakte van SNS zou controleren, omdat hij zonder een dergelijke controle geen geschikte constructie kon voorstellen, heeft te gelden dat Van den Noort na de mail van 8 juli 2010 - waarmee [gedaagde sub 2] zijn bovengenoemde notitie met opmerkingen van Heja aan van den Noort toezond en dus voor de ondertekening van de garantieovereenkomst – ook wist dat [gedaagde sub 2] de informatie van Heja niet had gecontroleerd. Indien Van den Noort, die het belang van het ontbreken van een cross default bepaling zelf onderkende, van [gedaagde sub 2] verwachtte dat hij de SNS-hypotheekakte op dit punt zou controleren, dan had zij [gedaagde sub 2] daartoe opdracht kunnen geven, maar dat heeft Van den Noort niet gedaan. Tevens is zij niet ingegaan op de uitnodiging van Heja de stukken met Heja door te nemen. Gelet op die uitnodiging van Heja, de rechtstreekse contacten tussen Van den Noort en Heja en de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] er van uit mocht gaan dat het Van den Noort duidelijk was dat hij de informatie niet had gecontroleerd, lag het evenmin op de weg van [gedaagde sub 2] om aan Van den Noort mede te delen dat hij de informatie niet had gecontroleerd. Dat een cross default bepaling regelmatig voorkomt in de financieringspraktijk maakt dat niet anders, ook Van den Noort was daarvan kennelijk op de hoogte gelet op haar daarop gerichte vraag.

3.11

Gelet op deze feitelijke gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de garantieovereenkomst als hiervoor weergegeven en beoordeeld, treffen de verwijten van Van den Noort dat [gedaagde sub 2] de afwezigheid van een cross default bepaling niet heeft gecontroleerd en Van den Noort onvoldoende heeft geadviseerd geen doel. Dit betekent dat de rechtbank niet tot de conclusie komt dat [gedaagde sub 2] anders heeft gehandeld dan een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan. De overige weren van gedaagden kunnen in het licht hiervan onbesproken blijven.

3.16

Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen van Van den Noort zullen worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zal Van den Noort in de kosten van de procedure aan de zijde van gedaagden worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 3.715,- aan griffierecht en € 9.030,- (3,5 punt van tarief VII van € 2.580,-) aan advocaatkosten. Van den Noort zal tevens worden veroordeeld tot betaling van nakosten en de wettelijke rente als gevorderd.

4 De beslissing

De rechtbank

4.1.

wijst de vorderingen af;

4.2.

veroordeelt Van den Noort tot betaling van de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van gedaagden en tot op heden begroot op een bedrag van € 12.745,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling, alsmede tot betaling van de nakosten voor wat betreft het salaris voor de advocaat forfaitair berekend op € 131,- zonder betekening van het vonnis en verhoogd met € 68,- in geval van betekening;

4.3

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink, mr. Van den Heuvel en mr. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015.