Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ4294

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
23-01-2013
Datum publicatie
15-03-2013
Zaaknummer
C/12/75075 / HA ZA 10-449
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Gevorderd wordt de verwijdering van een rioolput op het perceel van eisers. De gemeente beroept zich erop dat zij door verjaring het recht heeft gekregen die rioolput daar te hebben. De verjaring is aangevangen in 1977. De rechtbank oordeelt dat sprake is van een voortdurende zichtbare erfdienstbaarheid op art. 746 (oud) BW.

De rioolput is wel door de vorige eigenaar aan het zicht onttrokken.

Dat heeft geen gevolg voor het oordeel.

De gemeente heeft het recht door verjaring verkregen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2013/161
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Civiel recht

Zittingsplaats: Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/12/75075 / HA ZA 10-449

Vonnis van 23 januari 2013

in de zaak van

1. [eiser sub 1 in conventie, verweerder sub 1 in reconventie ],

wonende te Wolphaartsdijk, gemeente Goes,

2. [eiser sub 2 in conventie, verweerder sub 2 in reconventie ],

wonende te Wolphaartsdijk, gemeente Goes,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GOES,

zetelend te Goes,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J. Mikes te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] en Gemeente Goes genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 december 2010

- de processen-verbaal van comparitie van 14 maart 2011, 10 november 2011 en 18 juni 2012 (alsmede de stukken, namens [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] ten behoeve van de voorgezette comparitie van 18 juni 2012 bij brief van 1 juni 2012 aan de rechtbank en Gemeente Goes toegezonden)

- de akte wijziging van eis in reconventie tevens akte uitlating en akte overlegging productie van de kant van Gemeente Goes

- de akte na comparitie zijdens [eisers in conventie, verweerders in reconventie ]

- de antwoordakte van de zijde van Gemeente Goes

- de antwoordakte tevens houdende uitlating wijziging van eis in reconventie van de kant van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ]

- de antwoordakte producties zijdens Gemeente Goes.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] is sedert 9 april 2009 eigenaar van het perceel [adres] te Wolphaartsdijk, gemeente Goes, kadastraal bekend Gemeente Goes, [sectienummer].

2.2. In genoemd perceel heeft Gemeente Goes in 1977, met toestemming van de toenmalige eigenaar, een openbare riolering (hierna: de riolering) met een inspectieput (hierna: de put) aangelegd. De betreffende eigenaar heeft op 27 oktober 1977 een volmacht afgegeven voor het opmaken van een notariële akte, waarin ten behoeve van Gemeente Goes een (zakelijk) recht als bedoeld in art. 5, lid 4 van de Belemmeringenwet Privaatrecht op zijn perceel werd gevestigd. Die akte is evenwel nimmer opgemaakt. Ongeveer 15 jaar geleden is de woning [adres] vergroot, waarbij deels over de riolering is gebouwd; de inspectieput is thans gesitueerd onder de vloer van een in die aanbouw gerealiseerde badkamer. Naast deze riolering loopt er nog een waterafvoerleiding (hierna: de waterafvoer) door het perceel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ]; deze loopt vanaf de [betreffende straatnaam] naar de sloot achter de woning.

2.3. Na aankoop van het perceel is tussen partijen overleg gevoerd over hoe om te gaan met de riolering en de inspectieput. In het kader daarvan heeft Gemeente Goes op enig moment aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] een concept-volmacht, inhoudelijk sterk lijkend op die, welke door de voormalige eigenaar was afgegeven, ter ondertekening aangeboden. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] heeft die volmacht niet getekend.

2.4. Voor het eerst bij brief van 1 juni 2010 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] Gemeente Goes verzocht en gesommeerd de riolering, de put en de waterafvoer uit zijn perceel te verwijderen.

3. Het geschil

in conventie

3.1. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] vordert – na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

(1) Gemeente Goes veroordeelt om binnen 30 dagen na het in deze te wijzen vonnis, de in riolering, de put en de waterafvoer zodanig te verplaatsen dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] in de gebruiksmogelijkheden van het perceel niet worden beperkt, alles in dier voege dat de woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] wordt aangesloten aan de verplaatste riolerings-/waterafvoerleidingen en met herstel, althans vergoeding, nader op te maken bij staat, van alle daarbij optredende gevolgschade, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Gemeente Goes geheel of ten dele nalatig blijft om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, en

(2) Gemeente Goes veroordeelt om te vergoeden de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] geleden en nog te lijden schade, althans een vergoeding te betalen voor het (onrechtmatig) gebruik van de aan hem toebehorende onroerende zaak, tot 6 september 2010 te stellen op € 7.500,-- althans op een door de rechtbank vast te stellen bedrag, en op een bedrag van € 50,-- vanaf 6 september 2010 tot aan de dag van de verwijdering van de leidingen,

(3) met veroordeling van Gemeente Goes in de kosten van deze procedure.

3.2. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] stelt daartoe het navolgende. De riolering, de put en de waterafvoer bevinden zich zonder recht of geldige titel in het perceel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ]; er is geen sprake van een recht van erfdienstbaarheid of recht van opstal en er is geen aantekening in de openbare register gemaakt als bedoeld in de Belemmeringenwet privaatrecht. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] betwist dat de riolering, de waterafvoer en de put in 1977 zijn aangelegd. Een eventuele instemming van de vorige eigenaar met de aanwezigheid van de riolering en de put heeft geen zakelijke werking en bindt [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] niet. Nu Gemeente Goes ten aanzien van de waterafvoer geen erfdienstbaarheid of ander recht stelt, is de aanwezigheid ervan onrechtmatig. Ten aanzien van de riolering en de put stelt [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] dat Gemeente Goes niet door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid of recht van opstal heeft verkregen. Nu Gemeente Goes wist dat er geen erfdienstbaarheid of recht van opstal was gevestigd (nu zij de volmacht niet heeft doen inschrijven), kan geen sprake zijn van bezit te goeder trouw. Daarnaast geldt dat onder het recht dat gold tot 1 januari 1992 nodig was, dat van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid sprake was. Bij een (in de grond) verborgen riolering en put kan niet worden gezegd dat die zichtbaar is. Er is evenmin sprake van verkrijging door verjaring van de vordering tot beëindiging van (het bezit van) de erfdienstbaarheid of het recht van opstal; die mogelijkheid bestaat pas sinds 1 januari 1992 en de termijn van 20 jaar was op het moment van dagvaarden nog niet verstreken. De huidige situatie is dus onrechtmatig; dat Gemeente Goes mogelijk alsnog op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht een zakelijk recht kan vestigen, doet daaraan niet af. Gemeente Goes dient de riolering en de put te verplaatsen op de wijze als in de vorderingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] (na vermindering) is verwoord. Dat dit hoge kosten met zich brengt, is niet een zodanig zwaarwegend belang aan de zijde van Gemeente Goes, dat het vorderen van verwijdering misbruik van bevoegdheid (als eigenaar) zou zijn, dan wel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De door [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] gewenste verlegging van de riolering binnen zijn perceel (naar achter zijn woning) kost overigens niet meer dan ca. € 35.000,--. Het belang van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] is gelegen in uitvoering van (vergunde) bouwplannen; door de aanwezigheid van de riolering en de put is dat niet mogelijk. De geplande hoogte van de te realiseren ruimten zal moeten worden verlaagd; dat zal het woongenot en de waarde en courantheid van de woning aantasten. Na verwijdering van de riolering en de put zal de tuin van het perceel opnieuw moeten worden ingericht. Dat gaat gepaard met aanzienlijke kosten. Voor die kosten is Gemeente Goes aansprakelijk.

3.3. Gemeente Goes voert verweer. Zij stelt dat alleen de riolering en de put door haar zijn aangelegd. Mocht er nog een waterafvoer liggen, dan is die in elk geval niet in beheer bij Gemeente Goes; mogelijk gaat het om een hemelwaterafvoer van de woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] en die van zijn buren. Voor de aanwezigheid van de riolering bestaat, zo stelt Gemeente Goes, wel een geldige titel, die door verkrijgende verjaring is ontstaan. Zij heeft zich van 1977 gedragen als bezitter van een recht van erfdienstbaarheid dan wel van een opstalrecht. Er was sprake van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (zoals het recht voor 1992 vereiste), zodat de verjaring direct na de aanleg van de riolering en de put – toen Gemeente Goes het bezit van de erfdienstbaarheid verkreeg – is aangevangen. Gemeente Goes bezat die erfdienstbaarheid te goeder trouw; overigens kon zij onder het oude recht ook zonder goeder trouw bezitten. Uiterlijk op 1 januari 1998 was de verjaring voltooid en heeft de gemeente de erfdienstbaarheid ten behoeve van de riolering en de put verkregen. Toen was de vordering tot beëindiging van het bezit van de erfdienstbaarheid verjaard. Op dezelfde wijze heeft Gemeente Goes door verjaring een recht van opstal verkregen. De riolering en de put bevinden zich rechtmatig in het perceel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ]. Dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] niet van de instemming van de voormalige eigenaar wist, staat niet aan de verkrijging door verjaring in de weg. Gemeente Goes stelt dat, gelet op die instemming, er destijds geen grond was voor het opleggen van een gedoogplicht in de zin van de Belemmeringenwet Privaatrecht. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] kan Gemeente Goes dan ook niet tegenwerpen, dat daarvan geen aantekening in de openbare registers bestaat. Overigens kan zij nog steeds gebruik maken van de mogelijkheden van de Belemmeringenwet Privaatrecht.

Gemeente Goes stelt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] met het instellen van zijn vordering misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Gemeente Goes heeft de (zorg-)plicht rioleringen aan te leggen en te beheren. Het verleggen van de riolering is erg kostbaar. Het omleggen van de riolering zoals [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] wil, is om technische redenen niet mogelijk; wel kan Gemeente Goes de riolering “relinen” en de put verlagen, waarna deze niet meer zal worden gebruikt. Het belang van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] is klein; het gebruik van het perceel wordt door de aanwezigheid van de riolering niet belemmerd. De bouwplannen kunnen gewoon worden uitgevoerd. Dat daarbij de hoogte van ruimten moet worden aangepast, is onjuist; [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] gaat uit van een onjuist peil. Gemeente Goes stelt niet gehouden te zijn schade te vergoeden. Dat schade is geleden en de hoogte van de genoemd bedragen zijn niet onderbouwd.

in reconventie

3.4. Gemeente Goes vordert – na wijziging van eis zonder processueel bezwaar van de kant van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] – dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair,

(1) voor recht verklaart dat zij op grond van verjaring een erfdienstbaarheid en/of een recht van opstal heeft verkregen ter zake van de riolering, gelegen in het perceel [adres] te Wolphaartsdijk, gemeente Goes, kadastraal bekend Gemeente Goes, [sectienummer], en

(2) [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] gebiedt om binnen 4 weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis zijn onvoorwaardelijke medewerking verleent aan de formalisering van de door verjaring verkregen erfdienstbaarheid en/of van het recht van opstal, zoals beschreven in de door haar bij de akte wijziging eis in reconventie overgelegde concept-volmacht (met tekening), door middel van ondertekening van die volmacht of door het verlijden van een notariële akte en door inschrijving daarvan in de openbare registers, en tevens aan het vestigen van de kwalitatieve verplichting van niet bouwen op haar riolering en inspectieput zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, een deel van een dag tot een gehele dag gerekend, voor iedere dag dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] daarmee in gebreke blijft,

(3) met veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] in de kosten van dit geding;

subsidiair

(4) [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] gebiedt om binnen 4 weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de vestiging van een erfdienstbaarheid en/of van het recht van opstal, zoals beschreven in de hiervoor genoemde concept-volmacht (met tekening), door middel van ondertekening van die volmacht of door het verlijden van een notariële akte en door inschrijving daarvan in de openbare registers, en tevens aan het vestigen van de kwalitatieve verplichting van niet bouwen op haar riolering en inspectieput zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, een deel van een dag tot een gehele dag gerekend, voor iedere dag dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] daarmee in gebreke blijft,

(5) met veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] in de kosten van dit geding.

3.5 Gemeente Goes verwijst voor de onderbouwing van haar vordering naar hetgeen zij in conventie als verweer tegen de vorderingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] heeft aangevoerd. Zij wenst de door verjaring verkregen erfdienstbaarheid of opstalrecht te formaliseren dan wel, als dit niet is verkregen, subsidiair, dit recht te doen vestigen, steeds door middel van de door haar opgestelde concept-volmacht. Haar subsidiaire vordering baseert Gemeente Goes op de redelijkheid en billijkheid, waarbij zij wijst op de zwaarwegende belangen aan haar zijde. Gemeente Goes betwist dat het vestigen van een recht van opstal de waarde van de onroerende zaak van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] in negatieve zin beïnvloed.

3.6. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] voert verweer. Hij stelt niet gehouden te zijn, zijn eigendom met een (nog niet bestaande) erfdienstbaarheid te belasten. Hij wijst er op dat Gemeente Goes in de concept-volmacht wel spreekt van twee rioleringen, terwijl zij eerder stelde dat er sprake is van maar één riolering. Bovendien vraagt Gemeente Goes in de concept-volmacht haar bevoegdheden toe te kennen, die inbreuk maken op de huisvrede van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] en/of op zijn eigendomsrecht. Door het accepteren van een recht van opstal zal de woning aanmerkelijk in waarde dalen. Van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] kan dat niet worden gevergd.

4. De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] heeft zijn eis verminderd. Waar hij aanvankelijk verwijdering van de riolering, de waterafvoer en de put vorderde, vordert hij thans verlegging ervan, zodanig dat hij in de gebruiksmogelijkheden van zijn perceel niet wordt belemmerd. Gesteld noch gebleken is dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] door de aanwezigheid van de waterafvoer op enige wijze in de gebruiksmogelijkheden is beperkt; in de procedure is de discussie uitsluitend gegaan over de belemmeringen, die [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] stelt te ervaren van de riolering en de put. Dit moet – wat er verder zij van de vraag of deze waterafvoer wel of niet in gebruik en beheer is bij Gemeente Goes – leiden tot afwijzing van de (conventionele) vorderingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ], voor zover deze de waterafvoer betreffen. Gemeente Goes heeft betwist dat de waterafvoer van haar is, zodat moet worden aangenomen dat haar vorderingen in reconventie niet op de waterafvoer zien. Weliswaar wordt in de bij akte wijziging eis in reconventie overgelegde concept-volmacht over twee gemeentelijke rioleringen gesproken, maar gesteld noch gebleken is, dat Gemeente Goes daarmee op haar eerdere standpunt omtrent de waterafvoer terugkomt. De rechtbank gaat er vanuit, dat Gemeente Goes haar aanvankelijke standpunt over de waterafvoer heeft gehandhaafd. Dat betekent dat de in reconventie ingestelde vorderingen geen betrekking hebben op de waterafvoer en de rechtbank over die afvoer geen verdere beslissingen kan nemen.

4.2.1. Ten aanzien van de riolering en de put stelt Gemeente Goes primair dat er sprake is van een door (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring verkregen erfdienstbaarheid dan wel een aldus verkregen recht van opstal.

4.2.2. De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze verweren ervan uit dat de riolering is gelegd in 1977. Voor dat uitgangspunt zijn in het dossier voldoende aanknopingspunten te vinden (waaronder de instemming van de toenmalige bewoner van het huidige perceel [adres]), terwijl [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] zijn betwisting ervan niet heeft onderbouwd.

4.2.3. Onder het voor 1 januari 1992 geldende recht kon een erfdienstbaarheid worden verkregen door (onder meer) verjaring (art. 742 (oud) BW). Noodzakelijk daarvoor was dat sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (art. 744 (oud) BW), terwijl het bezit van de erfdienstbaarheid te goeder trouw plaatsvond, en zulks gedurende twintig jaar (bij verkrijging met titel) dan wel dertig jaar (bij verkrijging zonder titel) (art. 2000 (oud) BW). Ervan uitgaande dat deze termijnen aanvingen in 1977, liepen zij tot in ieder geval voor voorbij 1 januari 1993, de datum waarop (krachtens art. 73 Overgangswet NBW) de verjaringsregels en -termijnen van het sinds 1 januari 1992 ingevoerde (nieuwe) BW zijn gaan gelden. Ook onder dat (nieuwe) recht kan een erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen; vereist is daarvoor een ononderbroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar (art. 3:99 BW). Voor een erfdienstbaarheid is niet (meer) vereist dat dit zichtbaar is.

Gelet op de stellingen van partijen zal eerst moeten worden beoordeeld of Gemeente Goes sedert 1977 te goeder trouw bezat. Daarna zal – indien nodig – nog moeten worden bezien of er wel sprake was van bezit. Goede trouw is aanwezig wanneer de bezitter zich redelijkerwijze als rechthebbende mocht beschouwen. In dit geval is Gemeente Goes in 1977 met de toenmalige eigenaar van het (huidige) perceel [adres] overeengekomen dat op dat perceel een altijddurend en niet opzegbaar zakelijk recht (als bedoeld in art. 5, lid 3 onder b, in verbinding met art. 5 lid 4 van de Belemmeringenwet Privaatrecht) was gevestigd. Het recht hield in dat Gemeente Goes in de grond mocht aanleggen, in stand houden en eventueel verzwaren een leiding met toebehoren, bestemd voor het transport van afvalwater. De toenmalige eigenaar heeft Gemeente Goes volmacht verleend om van het zakelijk recht een notariële akte te verlijden, te ondertekenen en te doen inschrijven. Had Gemeente Goes daadwerkelijk van deze volmacht gebruik gemaakt, dan was een zakelijk recht ontstaan door vestiging. Gemeente Goes heeft evenwel geen akte doen verlijden en doen inschrijven; er is geen zakelijk recht ontstaan. Gemeente Goes zal deze feitelijke situatie hebben gekend. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat Gemeente Goes zich redelijkerwijs als rechthebbende van enig zakelijk recht mocht beschouwen; van goede trouw kan dan geen sprake zijn. De stelling van Gemeente Goes dat, nu zij overeenstemming had met de toenmalige eigenaar, inschrijving niet nodig was, maakt het vorenstaande niet anders; ook dan was immers slechts sprake van een persoonlijk recht, overeengekomen met de toenmalige eigenaar, en niet van een zakelijk recht, hetgeen Gemeente Goes wist, althans behoorde te weten. Of sprake is geweest van bezit behoeft in dit kader niet nader te worden onderzocht. Van verkrijging van een erfdienstbaarheid – dan wel een recht van opstal – door verjaring als hier bedoeld is geen sprake.

4.2.4. Vervolgens heeft Gemeente Goes gesteld dat zij heeft verkregen door bevrijdende verjaring: de rechtsvordering om (het bezit van) de erfdienstbaarheid dan wel het recht van opstal te beëindigen is verjaard, en aldus is de erfdienstbaarheid dan wel het recht van opstal verkregen. Onder het recht dat gold tot 1 januari 1992 was de bevrijdende verjaring geregeld in art. 2004 (oud) BW. Deze vorm van verjaring leidde echter niet tot verkrijging. Die mogelijkheid is pas op 1 januari 1992 ingevoerd (art. 3:105 BW); de verjaringstermijn beloopt twintig jaar (art. 3:306 BW). Goede trouw is hier niet vereist; wel dient sprake geweest te zijn van bezit gedurende die twintig jaar. Ook bezit voor 1 januari 1992 telt mee, nu de verjaringstermijn overeenkomstig art. 3:314 BW aanvangt op de dag volgend op die waarop beëindiging van het bezit kon worden gevorderd. Dat bezit dient dan wel aan de daaraan wettelijk gestelde eisen te voldoen. Tot 1992 kon slechts van bezit van een erfdienstbaarheid sprake zijn, wanneer die erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar was (art. 746 (oud) BW). Zou daarvan in dit geval sprake zijn, dan zal de verjaringstermijn zijn aangevangen in 1977 en dan is de vordering tot beëindiging van het bezit zijn verjaard in 1997, in ieder geval op 1 januari 1998, en zal de erfdienstbaarheid op die datum zijn verkregen. Is er geen sprake zijn van een dergelijke erfdienstbaarheid, dan zal de verjaring zijn aangevangen op 1 januari 1992 en was de verjaringstermijn op het moment van dagvaarden nog niet verstreken. Van doorslaggevend belang is dus het antwoord op de vraag of sprake is van een voordurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Het recht om een riolering door een perceel te hebben is, door de voortdurende aanwezigheid van rioolbuizen, naar zijn aard voortdurend. Zichtbaar is een erfdienstbaarheid die, waarvan door uitwendige werken blijkt (art. 725 (oud) BW). Die uitwendige werken dienen naar hun aard voor waarneming door het gezicht vatbaar te zijn, zij het dat zij tijdelijk of voortdurend aan het oog kunnen zijn onttrokken. Van dit laatste is in het onderhavige geval sprake. Een riolering wordt gevormd door buizen en putten, die naar hun aard voor waarneming vatbaar zijn; dat wordt niet anders door de omstandigheid dat zij zich onder de grond bevinden, en aldus aan het oog zijn onttrokken. Dat de rioolput aan het oog is onttrokken lijkt samen te hangen met een door de vorige eigenaar – zonder vergunning of kennisgeving aan Gemeente Goes – gepleegde aanbouw, over de put heen. Dat kan niet tot gevolg hebben dat de erfdienstbaarheid niet langer als zichtbare erfdienstbaarheid is te beschouwen. Aldus moet worden vastgesteld dat sprake is van een erfdienstbaarheid, die ook voor 1 januari 1992 voor bezit vatbaar was. De vordering tot beëindiging van dat bezit is dan verjaard op (in ieder geval) 1 januari 1997, waardoor Gemeente Goes op die datum de erfdienstbaarheid door verjaring heeft verkregen.

Voor het door Gemeente Goes gestelde recht van opstal geldt hetzelfde, zij het dat voor bezit daarvan onder het oude recht niet het (specifieke) vereiste van zichtbaarheid en voortdurendheid gold. Dat betekent dat het bezit enkel aan de algemene vereisten daarvan, genoemd in art. 1992 (oud) BW diende te voldoen: het bezit diende voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig te zijn geweest. Nu niet betwist is dat de riolering sedert 1997 als zodanig voor waterafvoer is gebruikt, is aan deze vereisten voldaan. Op dezelfde wijze als de erfdienstbaarheid heeft Gemeente Goes ook het recht van opstal van de riolering verkregen.

4.3. Op grond van het vorenstaande dienen de vorderingen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] ook ten aanzien van de riolering te worden afgewezen. De primaire vordering onder (1) van Gemeente Goes zal worden toegewezen; De primaire vordering onder (2) moet worden afgewezen, al omdat in de concept-volmacht zonder nadere motivering over twee gemeentelijke rioleringen wordt gesproken, terwijl hiervoor slechts over één riolering is geoordeeld. Verder wordt [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] in de concept-volmacht aan allerlei (beperkende) regels onderworpen, waarvan niet blijkt dat daarover tussen partijen overeenstemming is, terwijl Gemeente Goes evenmin heeft toegelicht op welke grond zij juist deze beperkingen aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] meent te mogen opleggen.

4.4. Al het vorenstaande leidt ertoe dat de conventionele vorderingen worden afgewezen en dat de primaire vordering in reconventie, onder (1) wordt toegewezen en die onder (2) wordt afgewezen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] zal. als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel die in conventie als die in reconventie, tot op heden aan de zijde van Gemeente Goes begroot op:

- vast recht € 314,--

- salaris advocaat € 2.486,-- (5,5 x tarief II, € 452,--)

Totaal € 2.800,--.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af;

in reconventie

verklaart voor recht dat Gemeente Goes op grond van verjaring een erfdienstbaarheid en een recht van opstal heeft verkregen ter zake van de riolering, gelegen in het perceel [adres] te Wolphaartsdijk, gemeente Goes, kadastraal bekend Gemeente Goes, [sectienummer];

in conventie en in reconventie

veroordeelt [eisers in conventie, verweerders in reconventie ] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Gemeente Goes tot op heden begroot op € 2.800,--;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.?