Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZUT:2009:BH9282

Instantie
Rechtbank Zutphen
Datum uitspraak
01-04-2009
Datum publicatie
03-04-2009
Zaaknummer
96932 - HA ZA 08-1152
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Faillissementspauliana. Tijdstip van benadeling.

Na veiling van de bedrijfsmiddelen door de fiscus stopt telemarketing BV met haar werkzaamheden. Twee personeelsleden gaan over naar concurrent. Overeenkomst tussen oude en nieuwe werkgever voorziet in afkoop concurrentiebeding. Blijkens mailcorrespondentie mogen ze ook klantenbestand en orderportefeuille blijven gebruiken en mogen ook andere personeelsleden in dienst komen van de concurrent.

Curator vernietigt ogv 42 Fw deze overeenkomst voor zover deze verder gaat dan het dienstverband en afkoop concurrentiebeding. Wederpartij betwist dat sprake is van benadeling.

Rechtbank wijst vordering af. In de drie maanden tussen de veiling en het inroepen van de vernietiging zou de orderportefeuille leeg geweest zijn, de klanten vertrokken en het personeel naar een andere werkgever overgegaan, zodat dit ten tijde van het inroepen van de vernietiging geen waarde vertegenwoordigde. Ook niet onrechtmatig.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 42
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2009, 50
JOR 2009/154
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 96932 / HA ZA 08-1152

Vonnis van 1 april 2009

in de zaak van

[curator]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar het recht van de staat Delaware Telemarketing Sales Group Inc.,

wonende te Leusden,

eiser,

advocaat mr. M. Plante te Apeldoorn,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARKETCALL B.V.,

gevestigd te Heerde,

2. [gedaagde 2],

wonende te Nunspeet,

3. [gedaagde 3],

wonende te Altforst,

gedaagden,

advocaat mr. J.C. Dorrepaal te Alphen aan den Rijn.

Partijen zullen hierna de curator en Marketcall, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. Gedaagde partijen zullen ook samen aangeduid worden met Marketcall c.s.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 24 december 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De vennootschap Telemarketing Sales Group Inc. was werkzaam onder de naam Telemarketing Sales Force (hierna te noemen: TSF). Deze vennootschap dreef een onderneming in onder meer telemarketingdiensten voor de zakelijke markt.

De directeur/eigenaar van TSF is [directeur TSF] (hierna te noemen: [directeur NSF]).

[gedaagde 2] was bij TSF in dienst als commercieel directeur, [gedaagde 3] was bij TSF in dienst als één van de twee projectmanagers.

2.2. Op 25 april 2007 heeft de belastingdienst, in verband met betalingsachterstanden bij TSF, de bedrijfsmiddelen van TSF, met name kantoorinventaris, doen veilen.

2.3. Op 25 april 2007 heeft [gedaagde 2] contact gehad met [directeur Muntz] (hierna te noemen: [directeur Muntz]), directeur/eigenaar van Muntz Marketing Communication Group (hierna te noemen: Muntz).

2.4. Op 26 of 27 april 2007 is een personeelsbijeenkomst gehouden bij TSF. Op deze bijeenkomst hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 2] het woord gevoerd.

2.5. Op 1 mei 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur Muntz], [gedaagde 2], [directeur NSF] en de advocaat van [directeur NSF]. Daarin is onder meer ter sprake geweest dat de bedrijfsactiviteiten van TSF zouden stoppen en dat [gedaagde 2] in dienst kon komen van Muntz.

2.6. Bij brief van 2 mei 2007 heeft de advocaat van [directeur NSF] aan [gedaagde 2] geschreven: “(…) Namens cliënt kan ik u berichten dat zij instemt met een beëindiging van het dienstverband. Cliënte kan er ook mee instemmen dat u niet langer zal worden gehouden aan het concurrentiebeding, mits dit concurrentiebeding wordt omgezet in een relatiebeding. (…) Uiteraard staat het u ook vrij om het concurrentiebeding (zonder omzetting in een relatiebeding) af te kopen (…)”.

2.7. Op 7 mei 2007 heeft de advocaat van Muntz aan de advocaat van TSF een e-mail gezonden waarin het volgende te lezen is: “(…) In aansluiting op ons telefoongesprek van zojuist zend ik bijgaand de door mij in concept opgestelde vaststellingsovereenkomst toe. (…) In aanvulling hierop bevestig ik voor de goede orde nog dat partijen tevens overeengekomen zijn dat het cliënte na betaling van de overeengekomen vergoeding tevens is toegestaan om een of meer telemarketeers van uw cliënte te benaderen en hen een (oproep-)contract aan te bieden. Daarbij zal de betreffende telemarketeer, voor zover aan de orde, zijn ontslagen uit zijn/haar concurrentiebeding en/of relatiebeding en geheimhoudingsbeding, (…)

Onder kennis en know how, zoals bedoeld in artikel 1.3 van de vaststellingsovereenkomst, wordt tevens begrepen dat de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3] door uw cliënte in de gelegenheid zullen worden gesteld om onmiddellijk na betaling van de overeengekomen vergoeding de klantendossiers en de back up in te zien en hiervan, indien gewenst, een kopie te maken. (…)”.

2.8. Op 8 mei 2007 heeft de advocaat van TSF aan de advocaat van Muntz een e-mail gezonden waarin het volgende te lezen is: “(…) Bijgaand doe ik u toekomen de door mij aangepaste overeenkomst. (…) U hebt mij geschreven dat het uw cliënte moet vrijstaan om een of meerdere telemarketeers van mijn cliënte te benaderen en en een (oproep)contract aan te bieden. Cliënt kan daarmee akkoord gaan en is bereid deze telemarketeers uit hun concurrentiebeding/ relatiebeding/geheimhoudingsbeding te ontslaan, mits de met deze telemarketeers gesloten arbeidsovereenkomsten direct kunnen worden beëindigd. (…)

Na uitvoering van bijgevoegde overeenkomst kunnen de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3] de klantendossiers en de back-up inzien en desgewenst een kopie hiervan maken. Mocht het maken van kopieën praktisch gezien onuitvoerbaar zijn, dan is cliënte bereid de klantendossiers en de back-up aan uw cliënte mee te geven, mits deze dossiers en de back-up aan cliënte worden geretourneerd indien en voor zover daarom wordt verzocht. (…)”.

2.9. Op 8 mei 2007 is een stuk met de kop “vaststellingsovereenkomst” ondertekend door [directeur Muntz] namens Muntz en [directeur NSF] namens TSF, waarin onder meer is overeengekomen:

“(…) Artikel 1 Dienstverband de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3], ontslag concurrentiebeding en inzet kennis en know how

1.1 Comparant 2 [TSF, rechtbank] gaat ermee akkoord dat het dienstverband met de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3] (…) per de datum van ondertekening van deze overeenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en voorts dat de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3] bij comparant 1 [Muntz, rechtbank] in dienst treden. (…)

1.2 Comparant 2 verleent per de datum van uitvoering van deze overeenkomst, dat wil zeggen na betaling van het hierna door comparant 1 aan comparant 2 verschuldigde bedrag, aan de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3] definitief ontslag uit het met hen gesloten concurrentiebeding en/of relatiebeding en geheimhoudingsbeding (…) zodat het de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3] vrijstaat om bij comparant 1 in dienst te treden en vanuit de markt te benaderen en/of te beconcurreren, waaronder tevens begrepen de klanten en/of relaties van comparant 2.

1.3 Comparant 2 gaat ermee akkoord dat de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 3] hun kennis en knowhow zullen gaan inzetten voor comparant 1.

Artikel 2 Vergoeding

Terzake de in artikel 1 genoemde medewerking van comparant 2 (o.a. ontslag uit het concurrentiebeding) zal comparant 1 een all in-vergoeding aan comparant 2 voldoen ten bedrage van € 20.000,00 (…)”.

2.10. Bij e-mail van 9 mei 2007 heeft de advocaat van Muntz aan de advocaat van TSF geschreven: “(…) Voorts gaat cliënte niet akkoord met de voorwaarde dat de telemarketeers, die zij mogelijk een aanbod gaat doen om op basis van een 0-urencontract bij haar in dienst treden, hun arbeidsovereenkomst met uw cliënte dienen te beëindigen. Dit zal er namelijk in resulteren dat de eventuele toekomstige WW-rechten van deze telemarketeers in gevaar komen (…) Graag ontvang ik derhalve de bevestiging dat uw cliënte van deze voorwaarde afziet. (…)”.

In reactie hierop heeft de advocaat van TSF op dezelfde dag teruggeschreven: “(…) Het door u in uw mail gestelde ten aanzien van de telemarketeers is wat cliënte betreft akkoord. (…)”.

2.11. Op 10 mei 2007 heeft [gedaagde 3] een e-mail gezonden aan een twaalftal telemarketeers van TSF. Hierin is onder meer te lezen: “(…) Allereerst heeft onze nieuwe organisatie inmiddels een naam waar we erg blij mee zijn: Market Call. (…) We zullen dus snel overgaan tot het uitnodigen van jullie allemaal om het contract rond te maken. (…)

[naam] [ [gedaagde 2], rechtbank] is druk met het bezoeken en bellen van bestaande klanten en klanten die als bij TSF een actie in de planning hadden staan. We hadden goede verwachtingen omtrent het percentage klanten dat ons de kans zou willen gunnen, maar het overtreft onze stoutste verwachtingen! Tot nu toe heeft nog geen enkele klant afgehaakt!! (…) Verder stonden er voor de komende weken meerdere nieuwe projecten op de planning bij TSF, die nu bij ons gewoon ook weer in de planning staan. In totaal hebben we inmiddels van 10 klanten de zekerheid dat we binnenkort voor ze aan de slag gaan. Met een aantal andere worden binnenkort nog gesprekken gevoerd en ook daar hebben we goede hoop dat het grootste deel gewoon voor ons zal kiezen. (…) Groeten, [naam 2] en [naam]”.

2.12. Muntz heeft de telemarketingactiviteiten ondergebracht in een dochteronderneming, Marketcall.

2.13. Op 19 juli 2007 is TSF failliet verklaard, waarbij de curator in die functie is aangesteld.

2.14. Bij brief van 25 juli 2007 heeft de curator onder meer het volgende aan Marketcall geschreven: “(…) Voorzover de vaststellingsovereenkomst mede strekt tot verkoop en overdracht van de activa, zoals de klantenportefeuille, stel ik mij op het standpunt dat deze overeenkomst onverplicht is verricht en dat zowel TSF als Marketcall wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van TSF het gevolg zou zijn. Op grond daarvan verklaar ik de overeenkomst te vernietigen op grond van artikel 42 Faillissementswet. (…)”

2.15. Bij afzonderlijke brieven van 26 juli 2007 heeft de curator zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 3] geschreven: “(…) Ten aanzien van de overeenkomst d.d. 8 mei 2007 stel ik mij op het standpunt dat deze overeenkomst onverplicht is verricht en dat zowel TSF als Marketcall wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van TSF het gevolg zou zijn. De benadeling beloopt niet alleen de waarde van de toegeëigende opdrachtenportefeuille, maar ook het daardoor onrechtmatig genoten profijt door Marketcall B.V. Omdat u betrokken bent bij deze overeenkomst en bovendien aan de boedel goederen, zoals de opdrachtenportefeuille, hebt onttrokken, stel ik u hierbij persoonlijk aansprakelijk. (…)”.

2.16. Marketcall heeft in 2007 voor tenminste 15 (ex-)klanten van TSF werkzaamheden verricht.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. de vaststellingsovereenkomst zal vernietigen voor zover deze strekt tot het overdragen van de orderportefeuille en het klantenbestand en het zonder vergoeding werven van personeel van TSF

2. Marketcall c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot algehele opheffing van de benadeling van de boedel door

a. vergoeding van de waarde van de orderportefeuille en het klantenbestand van de onderneming van TSF

b. vergoeding voor het in dienst nemen van ex-werknemers van TSF

c. vergoeding van het met de orderportefeuille en het klantenbestand van TSF onrechtmatig genoten en nog te genieten profijt,

een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2007,

Subsidiair:

3. Marketcall c.s. hoofdelijk zal veroordelen, uit hoofde van onrechtmatige daad, tot vergoeding van de door de onderneming van TSF geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenene volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2007,

Primair en subsidiair voorts:

4. Marketcall c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 904,00 exclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten

5. Marketcall c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, waaronder nakosten, zoals nasalaris, kosten van eventueel te leggen beslag en overige maatregelen tot bewaring en verhaal.

3.2. De curator legt aan de vorderingen ten grondslag dat sprake is van een overeenkomst waarvan de vernietiging door hem is ingeroepen op grond van artikel 42 Fw. In feite heeft Marketcall de onderneming van TSF overgenomen en voortgezet, zonder dat daarvoor een reële vergoeding is betaald. De vergoeding van € 20.000,- zag alleen op het afkopen van het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Voor de overname van de orderportefeuille, het klantenbestand en een deel van het ervaren personeel is door Marketcall niet betaald. Door de overeenkomst zijn de schuldeisers van TSF benadeeld, terwijl ook de met de orderportefeuille gegenereerde inkomsten voor de schuldeisers verloren zijn gegaan. Zowel TSF als Marketcall wisten of behoorden te weten van het aanstaande faillissement van TSF en van de benadeling van de schuldeisers. Marketcall is door de overeenkomst gebaat, immers de omzet van Marketcall in 2007,

€ 389.750,-00, is grotendeels afkomstig uit de overgenomen zaken. Muntz had voor de overname geen telemarketingafdeling.

De omvang van de benadeling van de schuldeisers is te stellen op de waarde van de orderportefeuille en het klantenbestand en de vergoeding voor het in dienst nemen van ervaren marketingpersoneel.

Het handelen van Marketcall, is ook als onrechtmatig aan te merken. Ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben onrechtmatig gehandeld jegens (de schuldeisers van) TSF, nu zij als werknemers van Marketcall het klantenbestand, de orderportefeuille en personeel aan TSF hebben onttrokken.

Subsidiair is sprake van onrechtmatige concurrentie, nu Marketcall zonder enige vergoeding te betalen aan TSF gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand, de orderportefeuille en personeelsleden van TSF en zich daarmee een onrechtmatige voorsprong in de concurrentiepositie heeft verworven.

3.3. Marketcall c.s. voert verweer. Met name voert Marketcall c.s. aan dat geen sprake is van bedrijfsovername en evenmin van benadeling van schuldeisers van TSF en van wetenschap van benadeling bij Marketcall c.s. De orderportefeuille en het klantenbestand zijn niet integraal overgenomen. Wel zijn, zoals was overeengekomen, door [gedaagde 2] de klanten van TSF benaderd, waarna een deel van de klanten de keuze heeft gemaakt een opdracht aan Marketcall te verstrekken of Marketcall in staat te stellen een aan TSF verleende opdracht af te maken. Doordat de veiling en dus de naderende ondergang van TSF in de markt bekend was, is niet alleen door Marketcall, maar ook door andere concurrenten getracht de klanten van TSF over te nemen, deels met succes. In de rommelige periode na de veiling was bij Marketcall de wetenschap van enige benadeling niet aanwezig en hoefde deze ook niet aanwezig te zijn.

De bij TSF lopende opdrachten waren neergelegd in zogenaamde projectmappen. Deze mappen betreffen een project van vier tot zes weken. Een kopie van deze projectmappen is meegenomen, maar TSF of de curator heeft nooit om teruggave daarvan verzocht. De in totaal 15 klanten die van TSF naar Marketcall zijn overgegaan hadden van TSF al een voorschotnota voor een project ontvangen en hadden aan TSF betaald, zodat Marketcall hen korting heeft moeten geven om het project te mogen (af)maken.

Van de 32 werknemers van TSF zijn er uiteindelijk 12 bij Marketcall in dienst getreden. Het personeel heeft ook van andere concurrenten aanbiedingen gehad om in dienst te treden. Er zijn geen personeelsdossiers meegenomen.

Van onrechtmatig handelen van Marketcall, [gedaagde 2] of [gedaagde 3] is geen sprake.

4. De beoordeling

4.1. Centraal staat de vraag of sprake is van een vernietigbare rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. Dit artikel luidt: 1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. (…)

2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

3. Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.

4.2. Partijen zijn het er over eens dat de vaststellingsovereenkomst een onverplichte rechtshandeling betreft. Ook is niet in geschil dat de partijen bij deze overeenkomst op dat moment het faillissement van TSF als onafwendbaar beschouwden.

Partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers van TSF. Centraal hierbij staat de vraag op welk moment de aanwezigheid van benadeling moet bestaan; het moment van de overeenkomst, zoals de curator betoogt, dan wel het moment van het inroepen van de vernietiging van de overeenkomst, zoals Marketcall c.s. betoogt.

4.3. Vooropgesteld moet worden dat, naar vaste jurisprudentie, de benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Immers, artikel 42 Fw strekt ertoe de schuldeisers te beschermen in hun - financiële - verhaalsmogelijkheden. Verhaal wordt genomen op het tijdstip van tegeldemaking van het verhaalsobject, of, zoals in dit geval, het moment waarop de curator daartoe zou willen overgaan en het verhaalsobject terugvordert na vernietiging van de rechtshandeling waarmee het uit de boedel is geraakt.

Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, is het, volgens de jurisprudentie, met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende, dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. (o.a. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 en HR 22 september 1995, NJ 1996, 706). Benadeling in de hiervoor bedoelde zin dient daadwerkelijk aanwezig te zijn, zodat het enkele feit dat een rechtshandeling tot benadeling van de schuldeisers kan strekken, niet voldoende is. Of de schuldeisers werkelijk worden benadeeld, dient volgens vaste jurisprudentie te worden vastgesteld door een vergelijking van a) de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd indien de gewraakte rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden en b) de situatie waarin de schuldeisers feitelijk verkeren.

4.4. De curator heeft de vernietiging ingeroepen op 25 juli 2007. Vergeleken dient dan te worden de (hypothetische) situatie waarin de schuldeisers/boedel zou hebben verkeerd indien de orderportefeuille, het klantenbestand en (een deel van) het personeel niet - zoals de curator stelt – waren overgenomen door Marketcall en de feitelijke situatie, zoals die op 25 juli 2007 voor de schuldeisers/boedel bestond.

In dat verband is belangrijk dat de curator, ter comparitie, heeft verklaard dat de directeur/ eigenaar van TSF na de veiling is begonnen met de liquidatie van het bedrijf en dat de reguliere werkzaamheden van TSF toen zijn gestopt. Na de veiling waren ook geen bedrijfsmiddelen meer aanwezig. Vast staat ook, dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook in de hypothetische situatie wel gerechtigd zouden zijn om, in dienst van Marketcall, de oude klanten van TSF te benaderen en hun persoonlijke goodwill daarbij in te zetten. Immers, van dat gedeelte van de vaststellingsovereenkomst heeft de curator de vernietiging niet ingeroepen.

4.5. Uitgaande van de hiervoor omschreven situatie is het zeer aannemelijk dat, zoals Marketcall veronderstelt, de klanten van TSF niet tot 25 juli 2007 bij TSF waren gebleven. Zeker met betrekking tot al geplande projecten die, zoals Marketcall onweersproken heeft gesteld, een looptijd van 4-6 weken hadden, is het niet waarschijnlijk dat de opdrachtgevers niet naar een ander bedrijf - al dan niet Marketcall - zouden zijn overgestapt. Van de zijde van Marketcall c.s. is onweersproken gesteld dat ook andere concurrenten de klanten van TSF na de veiling hebben benaderd, deels met succes. Daarbij zouden [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vrij geweest zijn de klanten van TSF te benaderen en te trachten hen er toe te bewegen de geplande orders via Marketcall te laten uitvoeren of nieuwe orders aan Marketcall te gunnen.

Ten aanzien van het overige personeel is aannemelijk dat zij, indien de (onderneming van de) werkgever niet langer functioneert, het faillissement wordt verwacht en er geen gebruik wordt gemaakt van de aangeboden arbeid, zich zullen oriënteren op een andere baan. Het is waarschijnlijk dat zij in die situatie (via de kantonrechter) opheffing van het concurrentiebeding hadden kunnen vorderen, dan wel dat TSF geen (succesvol) beroep op het bestaan van zo’n beding had gedaan. Onweersproken is door Marketcall c.s. gesteld dat het personeel van TSF ook van andere concurrenten aanbiedingen heeft gekregen om in dienst te komen.

4.6. De conclusie moet dan ook zijn dat de klanten van TSF in de periode tussen de veiling (25 april 2007) en de vernietiging door de curator (25 juli 2007) niet door TSF zouden zijn bediend en de orders, ook die waarvoor deels al gefactureerd en/of betaald was, niet door TSF zouden zijn uitgevoerd. Nieuwe orders of klanten zouden niet zijn geworven. Aangenomen moet worden dat de orderportefeuille dan op 25 juli 2007 leeg zou zijn geweest, althans (vrijwel) geen waarde vertegenwoordigde, terwijl het klantenbestand zou zijn teruggelopen tot (vrijwel) nihil. Op het tijdstip van tegeldemaking van deze verhaalsobjecten was de waarde vrijwel nihil geweest. Ook met betrekking tot het personeel mag worden aangenomen dat zij, indien zij niet door Marketcall benaderd waren, door één van de andere concurrerende bedrijven in dienst zouden zijn genomen, zodat op 25 juli 2007 geen personeel meer aanwezig zou zijn geweest.

Nu ook thans, na de activiteiten van Marketcall, [gedaagde 2] en [gedaagde 3], de waarde van de orderportefeuille en het klantenbestand voor de schuldeisers van TSF nihil is, kan niet geconcludeerd worden tot benadeling in de voor artikel 42 Fw benodigde zin.

De primaire vordering van de curator, gebaseerd op artikel 42 Fw, zal worden afgewezen.

4.7. De vordering is voorts gebaseerd op onrechtmatig handelen van Marketcall c.s. bestaande uit het toeëigenen door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] van het klantenbestand en de orderportefeuille en het ter beschikking stellen daarvan aan Marketcall enerzijds en het profijt trekken daaruit door Marketcall anderzijds. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen. Aan het handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ligt de onder 2.9. genoemde overeenkomst ten grondslag, zodat zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet valt in te zien dat sprake zou zijn van onrechtmatigheid. Het was hen immers toegestaan hun persoonlijke goodwill in te zetten ten behoeve van Marketcall, die daar dan uiteraard voordeel van zou kunnen genieten, en daarbij gebruik te maken van het klantenbestand en de (kennis van de) orderportefeuille van TSF. Nu de vernietiging daarvan op grond van artikel 42 Fw geen doel getroffen heeft, kan uit het enkele feit dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gehandeld hebben zoals in de overeenkomst en de nadere mailcorrespondentie voorzien en overeengekomen niet tot onrechtmatig handelen worden geconcludeerd.

4.8. De subsidiaire grondslag betreft onrechtmatig handelen van Marketcall, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] in de vorm van onrechtmatige concurrentie. Ook deze grondslag is ontoereikend. Immers, niet valt in te zien op welke wijze geconcurreerd kon worden met een feitelijk niet meer werkzame onderneming.

4.9. Nu de vorderingen van de curator afgewezen zullen worden, zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Marketcall c.s. worden begroot op:

- vast recht € 254,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00)

Totaal € 1.158,00.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Marketcall c.s. tot op heden begroot op € 1.158,00

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2009.?