Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZUT:2008:BD5273

Instantie
Rechtbank Zutphen
Datum uitspraak
09-04-2008
Datum publicatie
30-06-2008
Zaaknummer
14709 / HA ZA 97-1400
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Eindvonnis na 11 jaar procederen. Bestuurdersaansprakelijkheid; bewijslastverdeling en bewijswaardering. Bewijslevering door een partijdeskundige. Deskundige kan niet volledig rapporteren omdat belangrijke stukken door de wederpartij niet kunnen worden overgelegd omdat die onvindbaar zijn

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 14709 / HA ZA 97-1400

Vonnis van 9 april 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OOSTERVELD B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

procureur mr. C.B. Gaaf,

advocaat mr. T.L. Claassens te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAREB SHIPPING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

2. [gedaagde],

wonende te [plaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SANDOVAL SHIPPING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

procureur mr. R. Klein,

advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Oosterveld en Mareb c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis van 12 april 2006, verbeterd bij vonnis van 3 mei 2006,

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 9 februari 2007, met de daarin genoemde stukken,

- de akte na onmogelijk gebleken deskundigenonderzoek, tevens houdende nadere producties van de zijde van Mareb c.s.,

- de nadere akte van de zijde van Oosterveld,

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie

2.1. Overgenomen wordt hetgeen in de eerdere vonnissen is geoordeeld en beslist.

Ter beoordeling staan thans, onder meer, de vier bewijsopdrachten, zoals omschreven in het tussenvonnis van 2 augustus 2001:

“De rechtbank:

- draagt Sandoval Shipping en [gedaagde] op te bewijzen dat voor de bestuursvergoeding van

ƒ 150.000,- een overeenkomst bestaat tussen hen en [getuige A]/Oosterveld;

- draagt Sandoval Shipping en [gedaagde] op te bewijzen dat voor de verkoopcommissie van ƒ 66.000,- toestemming is gegeven door [getuige A]/Oosterveld;

- draagt Mareb en [gedaagde] op te bewijzen dat de twee betalingen van ieder ƒ 50.000,- van Mareb aan Jehan CV betrekking hebben op leningen/overbruggingskredieten;

- draagt Mareb en [gedaagde] op te bewijzen dat door hen is overeengekomen met

[getuige A]/Oosterveld dat de ƒ 100.604,- voor de uitgestelde survey ten laste van Jehan CV/Oosterveld zouden komen”.

Mareb c.s. heeft, ter voldoening aan de bewijsopdrachten, [getuige A] en [getuige B] als getuigen en [gedaagde] als partijgetuige doen horen. Oosterveld heeft in de contra-enquête mr. T.L. Claassens als getuige doen horen. Mareb c.s. heeft vervolgens [medewerker Slier & Partners Accountants RA], werkzaam bij Slier & Partners Accountants RA (hierna: [medewerker Slier & Partners Accountants RA]), verzocht als deskundige te rapporteren. Bij brief van 25 januari 2007 heeft [medewerker Slier & Partners Accountants RA] zijn voorlopige bevindingen weergegeven.

2.2. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de bewijsopdracht heeft [gedaagde] als partijgetuige verklaard: “(…) In maart 1996 was al vrijwel zeker dat [naam koper] de koper zou zijn voor de Christina. Toen is ook met [getuige A] besproken dat als er geen koper voor de Jehan gevonden zou worden ik de Jehan zou kopen. Toen kwam ook ter sprake dat ik f 300.000,- zou krijgen voor alle werk wat ik had verricht voor de Mouna, Christina en de Jehan. (…) [getuige A] wist dat ik geen eigen vermogen had en dat ik hoe dan ook geld nodig had om de Jehan te kunnen kopen. De factuur van de f 150.000,- die Sandoval Shipping heeft ontvangen als bestuursvergoeding is ook door mij overgelegd vandaag. (…) Uiteindelijk is de bestuursvergoeding voor de werkzaamheden inzake de Jehan in november 1996 gefactureerd.(…)”.

[getuige A] heeft, als getuige gehoord, niet bevestigd dat hij een bestuursvergoeding voor [gedaagde] en/of Sandoval Shipping is overeengekomen. Hij verklaart onder meer: “(…)Afgezien van de fl 2.500,00 en later fl 3.500,00 managementfee werd er niets aan de heer [gedaagde] betaald en er werd ook geen andere vergoeding of beloning in het vooruitzicht gesteld. (…)”.

De overige twee getuigen verklaren niets over een overeenkomst op dit punt, maar slechts over de boekhoudkundige verwerking van deze post in de jaarrekening 1996 van Oosterveld.

2.3. De jaarrekening 1996 is door [getuige B] opgesteld. [getuige B] heeft, als getuige gehoord, hierover verklaard dat hem de opdracht was gegeven tot het samenstellen van de jaarrekening, wat inhoudt, dat uitgegaan wordt van de door de cliënt aangeleverde financiële administratie en, eventueel, aanvullende verklaringen van de cliënt. Controle, waarbij een oordeel wordt gegeven over de getrouwheid van de jaarrekening, vindt dan niet plaats. [getuige B] is, zoals hij verklaart, uitgegaan van de aanwezige factuur en de verklaring van [gedaagde] dat over de bestuursvergoeding een afspraak met de aandeelhouder bestond.

Een (ondersteuning voor het) bewijs van het bestaan van die afspraak is deze getuigenverklaring van [getuige B] niet. Getuige Claassens heeft evenmin over het al dan niet bestaan van een overeenkomst tussen Oosterveld/[getuige A] enerzijds en [gedaagde]/Sandoval anderzijds kunnen verklaren.

2.4. De getuigen [getuige B] en Claassens hebben verder verklaringen afgelegd over de opname van de post ‘bestuursvergoeding’ in de aangifte vennootschapsbelasting 1996 van Oosterveld, die in 1999 is verzonden naar de belastingdienst. In deze aangifte is de post van f. 150.000,- inzake de bestuursvergoeding aan Sandoval verwerkt zonder enig voorbehoud of toelichting. Beide getuigen verklaren, dat zij overleg hebben gehad over het al dan niet opnemen van deze post in de aangifte en dat Claassens akkoord is gegaan met opname daarvan, zij het dat Claassens daarbij heeft verklaard dat het [getuige B] steeds duidelijk is geweest dat Oosterveld deze post betwist en dat Claassens begrepen heeft dat later nog de mogelijkheid bestond deze post ten opzichte van de fiscus te corrigeren.

Nu het gaat om een post waarover op het moment van opname in de aangifte al enkele jaren een dispuut bestond en een gerechtelijke procedure liep, is het enkele (accorderen van het) opnemen van een post in de aangifte vennootschapbelasting onvoldoende om te dienen als bewijs voor het bestaan van de overeenkomst, zoals in de bewijsopdracht bedoeld.

Gesteld noch gebleken is immers dat ten aanzien van de juistheid van deze post vóór of ná het opnemen in de aangifte nieuwe standpunten door partijen zijn ingenomen.

2.5. Uit art. 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat de verklaring van [gedaagde], als partijgetuige, geen bewijs ten voordele van Mareb c.s. kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Uit wat hierboven is overwogen volgt dat geen van de overige getuigenverklaringen en evenmin de jaarrekening 1996 kan dienen als aanvullend bewijs.

2.6. Mareb c.s. heeft als (aanvullend) bewijsmiddel verzocht een deskundige te horen. Hieromtrent is in het tussenvonnis van 12 april 2006 beslist. De deskundige, [medewerker Slier & Partners Accountants RA], heeft in zijn brief van 25 januari 2007 aangegeven dat en waarom hij niet tot rapportage kan overgaan. In zijn voorlopige bevindingen geeft hij, ten aanzien van dit onderdeel van de bewijsopdrachten, aan: “(…) Het resultaat van de winst- en verliesrekening komt overeen met de door de directie getekende ‘beperkte balans per 31 december 1996’. Derhalve is aansluiting vastgesteld, zodat de niet getekende winst- en verliesrekening van Oosterveld als uitgangspunt voldoet om vast te stellen dat de post van f 150.000 in de jaarstukken is opgenomen en door de directie is geaccordeerd. (…)”.

Dit oordeel van de deskundige leidt echter nog niet tot de conclusie dat aan deze opname de gestelde overeenkomst ten grondslag ligt, nu zich ook hier wreekt dat de jaarstukken slechts zijn vastgesteld aan de hand van de door [gedaagde] aangeleverde stukken en de gestelde goedkeuring door de directie slechts een voorwaardelijke betreft.

2.7. Ten aanzien van de overige drie bewijsopdrachten doet zich eveneens de situatie voor dat slechts uit de getuigenverklaring van [gedaagde] enig bewijs kan worden afgeleid, maar dat dit door de andere getuigenverklaringen niet wordt ondersteund en (op onderdelen) zelfs wordt tegengesproken, met name door de verklaring van [getuige A]. Voor zover de overgelegde facturen als bewijsmiddel zijn aangedragen, kunnen zij evenmin bijdragen tot bewijs, nu zij zijn opgesteld en ondertekend door [gedaagde] en daarmee de kracht van het bewijs van een verklaring van een partijgetuige volgen. Ook in de voorlopige bevindingen van de deskundige kan -mede om de hierboven genoemde redenen- geen aanvullend bewijs worden gevonden voor deze bewijsopdrachten.

2.8. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Mareb c.s. (nog) niet is geslaagd in de bewijslevering. De vraag is dan, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.

Bij het pleidooi van 18 maart 2008 is namens Mareb c.s. bepleit dat de bewijslast ten onrechte bij Mareb c.s. is gelegd.

In het tussenvonnis van 2 augustus 2001 heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud omtrent de bewijslastverdeling beslist en aldus een eindbeslissing gegeven, die ook in hoger beroep is gehandhaafd. Voor een dergelijke eindbeslissing in een tussenvonnis geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor, zodat de bewijslast op Mareb c.s. blijft rusten.

2.9. Namens Mareb c.s. is voorts bepleit dat aanleiding bestaat tot omkering van de bewijslast nu de bewijspositie van Mareb c.s. onredelijk is verzwaard doordat Oosterveld het deskundigenonderzoek heeft gefrustreerd. In het tussenvonnis van 12 april 2006 is de openlegging bevolen van de jaarstukken en aangiften van Oosterveld B.V. en Jehan C.V. over het jaar 1996 en zonodig, ter beoordeling van de deskundige, over eerdere en latere jaren, die aanwezig zijn op het kantoor van KPMG Veendam en van de gehele administratie waarop KPMG Forensic haar rapport heeft gebaseerd.

[medewerker Slier & Partners Accountants RA] heeft niet alle stukken gekregen, ondanks diverse verzoeken daartoe van Mareb c.s. Ook de comparitie van partijen van 9 februari 2007 en de daarbij gemaakte werkafspraken hebben niet geleid tot volledige openlegging. Mareb c.s. stelt dat dit voor risico van [gedaagde] moet komen.

2.10. Het is onduidelijk waar zich de benodigde stukken bevinden. Tussen partijen staat vast dat de boekhouding van Oosterveld aanvankelijk, in 1996, in het bezit was van [gedaagde]. Ook staat vast dat KPMG Forensic voor het onderzoek dat heeft geleid tot het rapport van

2 mei 2000, de beschikking heeft gehad over een groot aantal, in dat rapport genoemde, stukken. KPMG Forensic (thans: Integrity & Investigation Services) schrijft bij brief van

13 juli 2007 dat zij de in het rapport genoemde stukken destijds heeft ingezien ten kantore van KPMG Veendam, waar de stukken zijn achtergebleven. De toenmalige accountant heeft de gehele administratie aan de vennootschap geretourneerd, laatstelijk op 6 juni 2005, aldus KPMG. Vast staat dat de als getuige gehoorde [getuige B] de toenmalige accountant van Oosterveld ten kantore van KPMG Veendam was. In zijn getuigenverklaring heeft [getuige B] hierover verklaard dat de boekhouding van Oosterveld bij hem is aangeleverd door [gedaagde], waarbij een grootboek, een kolommenbalans, ordners met stukken en bankafschriften zijn aangeleverd; het grootboek zowel op floppy als hardcopy. In de getuigenverklaring verklaart [getuige B] verder: “(…) U vraagt mij of ik de cijfers van Oosterveld nog op mijn kantoor heb. Ja dat klopt. (…)” en aan het eind van zijn verklaring: “(…) Ik heb geen financiële administratie van Oosterveld BV en Jehan CV meer, die gaat terug naar de klant. (…)”.

Nu Oosterveld kantoor houdt op het adres van haar raadsman, zou dit inhouden dat de stukken zich ten kantore van mr. Claassens bevinden. Het kantoor heeft echter gesteld alle zich daar bevindende stukken ter beschikking te hebben gesteld van de deskundige en niet over meer stukken te beschikken.

2.11. Met Mareb c.s. is de rechtbank van oordeel dat het tot de risicosfeer van Oosterveld behoort dat de overige stukken van Oosterveld in het ongerede zijn geraakt. Dit brengt echter niet zonder meer mee, dat het kwijtraken daarvan moet leiden tot aanname van een inhoud van die stukken in de zin die Mareb c.s. daaraan wil toekennen of moet leiden tot een omkering van de bewijslast. Gesteld noch gebleken is dat Oosterveld moedwillig de stukken achterhoudt of heeft kwijt gemaakt, zodat niet kan worden vastgesteld dat Mareb c.s. door toedoen van Oosterveld in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Daarbij komt dat het voor Mareb c.s. al langere tijd duidelijk was dat het inzien van deze stukken voor haar bewijsvoering relevant kon zijn, maar dat zij kennelijk geen aanleiding heeft gezien eerder maatregelen te nemen, bijvoorbeeld door beslaglegging. Dit klemt temeer, nu de bewaarplicht van deze stukken ingevolge artikel 2:10 BW slechts zeven jaar bedraagt, vanaf het moment van de vervaardiging van de stukken.

Hoewel Mareb c.s. door het gemis van de stukken in een lastiger bewijspositie is geraakt,

- vergelijkbaar met de situatie waarin een belangrijke getuige aan de zijde van de wederpartij onvindbaar of overleden blijkt te zijn - kan daarvan niet gezegd worden dat een andere bewijslastverdeling in deze omstandigheden geboden is.

2.12. Het horen van de deskundige is door Mareb c.s. niet meer verzocht; zij heeft immers pleidooi gevraagd. Het is overigens ook niet aannemelijk dat de deskundige, gelet op de strekking van zijn bevindingen, iets zal kunnen verklaren over het bestaan van de te bewijzen overeenkomsten.

Mareb c.s. heeft wel bij gelegenheid van het pleidooi ‘nog meer subsidiair’ verzocht toegelaten te worden tot het bewijs dat zij ook bij gelegenheid van het pleidooi van 7 maart 2006 subsidiair had aangeboden, omtrent de gang van zaken bij de verkoop van de Christina. Dit aanbod wordt gepasseerd. Mareb c.s. is toegelaten tot het bewijs en heeft daarvan gebruik gemaakt door getuigen te doen horen. Het getuigenbewijs aan haar zijde is met haar instemming gesloten en heropening is niet verzocht. Ook het nadere bewijs door een deskundige is toegelaten en voor zover mogelijk uitgevoerd. Voor verdere bewijsvoering is thans geen gelegenheid meer.

2.13. Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Mareb c.s. niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Dit brengt mee, dat niet is komen vast te staan dat aan de vier genoemde betalingen overeenkomsten met [getuige A]/Oosterveld ten grondslag liggen. De vordering van Oosterveld die ziet op terugbetaling van deze bedragen is dan ook toewijsbaar.

2.14. De vordering van Oosterveld omvatte meer dan de in de bewijsopdrachten genoemde onderdelen. Zoals in het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2003 is aangegeven, is de vordering in incidenteel appel gewijzigd en heeft Oosterveld gevorderd dat:

ad A. Sandoval en [gedaagde] hoofdelijk zullen worden veroordeeld aan Oosterveld in hoofdsom te betalen een bedrag van ƒ 216.000,- en van ƒ 100.000,- en

ad B. Mareb en [gedaagde] hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan Oosterveld in hoofdsom te betalen een bedrag van ƒ 210.339,-.

De bewijsopdrachten zagen op het hierboven genoemde bedrag van ƒ 216.000,- in onderdeel A, namelijk ƒ 150.000,- bestuursvergoeding en ƒ 66.000,- verkoopcommissie en een gedeelte van het in onderdeel B genoemde bedrag van ? 210.339,-, namelijk 2 x ƒ 50.000,-lening/ overbruggingskrediet en ƒ 100.604,- uitgestelde survey (samen ƒ 200.604,-). In het tussenvonnis van 2 augustus 2001 is in overweging 2.14 de resterende ƒ 9.735,- van onderdeel B: verlofvergoedingen, afgewezen.

2.15. Over het resterende gedeelte van onderdeel A, ƒ 100.000,- dubbele verrekening, is in hetzelfde tussenvonnis in overweging 2.12 geoordeeld. Toen is echter geoordeeld dat deze vordering niet was ingesteld tegen Sandoval. In hoger beroep heeft Oosterveld de vordering gewijzigd en tegen Sandoval en [gedaagde] ingesteld in plaats van tegen Mareb en [gedaagde]. Deze vordering ziet op dezelfde gestelde lening/overbruggingskrediet als die waarvoor aan Mareb een bewijsopdracht gegeven is. Nu bewijs voor een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst niet is geleverd, ontbreekt ook voor de verrekening door Sandoval een grond. Dit onderdeel van de vordering van Oosterveld is in elk geval toewijsbaar tegen Sandoval. De weergave van de gewijzigde vordering in het arrest van het Hof en in het tussenvonnis van 12 april 2006 berust echter op een onjuiste lezing van het gevorderde in zoverre dat de vordering van 2 x ƒ 50.000,- niet langer ook tegen Mareb is ingesteld. Oosterveld heeft immers in de Memorie van Antwoord tevens houdende Incidenteel Appèl houdende wijziging van Eis geconcludeerd:

“(…) IN HET INCIDENTEEL APPÈL: om op basis van het hiervoor onder de nummers 31 en 32 gestelde Sandoval en [gedaagde] – in plaats van Mareb en [gedaagde]- te veroordelen om een bedrag van (2 x NLG 50.000 =) NLG 100.000 aan Geïntimeerden te voldoen (…)”. Van de aldus gewijzigde vordering wordt thans uitgegaan, zodat toewijzing daarvan jegens Mareb niet meer aan de orde is.

2.16. In overweging 2.15 en 2.16 van het tussenvonnis van 2 augustus 2001 zijn de beslissingen over onderdeel C van de vordering van Oosterveld (de kosten van de rapportage van KPMG Forensic Accounting) en de beoordeling van de eventuele (bestuurders)aansprakelijkheid van [gedaagde] in privé aangehouden.

De kosten van KPMG Forensic bedroegen volgens de door Oosterveld overgelegde nota ƒ 29.881,50. Deze kosten zijn aan te merken als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6: 96 BW en komen, voor zover het redelijke kosten zijn, als schade in aanmerking voor vergoeding. Mareb c.s. betwist dat het redelijke kosten zijn. Nu deze betwisting niet verder is onderbouwd, wordt daaraan voorbij gegaan. Gelet op de in de rapportage aangegeven -overigens niet betwiste- werkzaamheden die door KPMG voor de totstandkoming van het rapport zijn verricht, komt de nota niet onredelijk voor, zodat onderdeel C van de vordering van Oosterveld eveneens toegewezen kan worden.

2.17. Uit al het voorgaande, in samenhang met hetgeen is overwogen en beslist in de tussenvonnissen, volgt, dat de vorderingen van Oosterveld zullen worden toegewezen voor zover gericht tegen Sandoval dan wel Mareb.

2.18. De vorderingen van Oosterveld zijn alle ook gericht tegen [gedaagde] privé. Aan deze (hoofdelijke) aansprakelijkheid is ten grondslag gelegd dat [gedaagde] als enig bestuurder van zowel Oosterveld enerzijds als Sandoval en Mareb anderzijds de onterechte boekingen heeft gedaan en daarmee misbruik heeft gemaakt van zijn bestuurspositie bij Oosterveld. Ook is sprake van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2: 256 BW, aldus Oosterveld. [gedaagde] heeft volstaan met het betwisten van de onjuistheid van de boekingen en voorts verwezen naar hetgeen door hem is aangevoerd in de aanvankelijk gevoegde zaak onder nummer 10605/HAZA 97-487.

2.19. Voor zover Oosterveld de vordering baseert op artikel 2: 256 BW kan zij daarin niet worden gevolgd, nu -nog los van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang als daarin bedoeld- een geslaagd beroep op dit artikel niet leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, maar tot nietigheid van de gewraakte rechtshandeling. Voor een aansprakelijkstelling van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW is onder meer nodig dat sprake is van een ernstig verwijt. Oosterveld heeft hiertoe enkel gesteld dat [gedaagde] bij alle (rechts)handelingen en transacties betrokken was en dus misbruik heeft gemaakt van zijn bestuurspositie. Dit is echter onvoldoende. Immers, het enkele handelen met “twee petten” is zonder bijkomende omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een tot persoonlijke aansprakelijkheid leidende misbruik van bevoegdheid. [gedaagde] heeft, onbetwist, gesteld dat geen andere, reële, koper voor de Jehan gevonden kon worden, terwijl verkoop zeer noodzakelijk was, onder meer in samenhang met de situatie van de Christina. Ten aanzien van de overige (rechts)handelingen van [gedaagde], met name de gewraakte betalingen, kan wel worden vastgesteld dat deze zonder rechtsgrond zijn geschied, maar daarmee is nog geen ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW gegeven. Nu verdere onderbouwing van de stellingen ontbreekt, moeten de vorderingen van Oosterveld jegens [gedaagde] worden afgewezen.

2.20. In beginsel zal bij een toewijzing van een vordering als hier aan de orde, de eveneens gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden uitgesproken. Mareb c.s. heeft echter de afwijzing daarvan bepleit, gelet op haar voornemen om hoger beroep in te stellen, de financiële positie van Oosterveld en daarmee het restitutierisico.

Onbetwist is dat Oosterveld geen andere activa omvat dan de vordering op Mareb c.s. Ook is onbetwist dat de fiscus een grote vordering op Oosterveld heeft.

Hieruit volgt, dat Mareb c.s. terecht vreest dat Oosterveld, na ontvangst van enig bedrag van Mareb c.s., gehouden zal zijn dat bedrag aan een derde, de fiscus, door te betalen, zodat geen activa meer in Oosterveld aanwezig zullen zijn in het geval na hoger beroep Oosterveld gehouden zou zijn tot terugbetaling aan Mareb c.s.

Gelet op deze stand van zaken is gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad slechts toewijsbaar onder de voorwaarde van zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie van een gerenomeerde Nederlandse bankinstelling voor de hoofdsommen met rente en kosten.

2.21. Over de gevorderde hoofdsommen is rentebetaling gevorderd, aanvankelijk met betrekking tot Mareb over ƒ 200.000,- vanaf 6 december 1996 en met betrekking tot Sandoval over ƒ 218.852,- vanaf de dagvaarding, 14 november 1997. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Oosterveld haar eis gewijzigd en ten aanzien van Mareb over

ƒ 310.399,- en ten aanzien van Sandoval over ƒ 216.000,- rente gevorderd vanaf 6 december 1996, althans 14 november 1997. Voor de vordering onder C is rente gevorderd ten aanzien van Mareb c.s. vanaf de datum van indiening van die conclusie, 18 mei 2000. In hoger beroep is, bij de hierboven weergegeven eiswijziging, wettelijke rente gevorderd vanaf

6 december 1996, althans 14 november 1997.

Oosterveld baseert zich hierbij op een fax van 4 december 1996. Mareb c.s. ziet in deze fax een sommatie, geen ingebrekestelling, en betwist dat van ingebrekestelling sprake is geweest.

Waar de genoemde fax een sommatie inhoudt aan [gedaagde] om uiterlijk 6 december 1996

“het gedeelte van het saldo van de koopsom dat is overgemaakt naar een rekening van Mareb (…), een bedrag van ca ƒ 200.000,-” over te maken naar de derdenrekening van de raadsman, “waar het zal blijven staan totdat een definitieve afrekening/afwikkeling is gemaakt en een duidelijk beeld bestaat van de eventueel nog openstaande verplichtingen”, kan daarin geen ingebrekestelling gezien worden. Immers, het overmaken van het geld wordt niet gevorderd als betaling doch veeleer als een vorm van zekerheidstelling voor een nog nader in omvang te bepalen verplichting.

De rente zal daarom toegewezen worden vanaf de dag van de dagvaarding voor de vorderingen onder A en B, behoudens ten aanzien van de wijziging in hoger beroep, vanaf 18 mei 2000 voor de vordering onder C en vanaf 19 februari 2002 (de datum van indiening van de Memorie van Antwoord) voor de wijziging in hoger beroep.

2.22. Mareb en Sandoval zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Oosterveld worden begroot op:

- dagvaarding ƒ 151,65 = € 68,82

- vast recht ƒ 6.945,00 = € 3.151,50

- salaris procureur € 15.631,00 (11 punten tarief V)

- salaris procureur in incidenten € 2.450,00 ( 2 punten tarief V oud)

Totaal € 21.301,32

in reconventie

2.23. De vordering in reconventie is in het tussenvonnis van 29 maart 2001 afgewezen voor wat betreft het onvoorwaardelijk ingestelde gedeelte. Ten aanzien van het voorwaardelijk ingestelde gedeelte kan thans worden geconcludeerd dat de voorwaarde, waaronder deze is ingesteld - namelijk dat de vordering in conventie wordt afgewezen - niet in vervulling is gegaan. De vordering hoeft verder geen bespreking meer. Mareb c.s. en Sandoval zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Oosterveld worden begroot op € 1.788,00 (2 punten

tarief IV).

Ook in reconventie zal aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling worden verbonden.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. veroordeelt Sandoval om aan Oosterveld te betalen:

- € 68.067,03 (ƒ 150.000,-) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf

14 november 1997 tot de dag van volledige betaling,

- € 29.949,49 (ƒ 66.000,-) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf

14 november 1997 tot de dag van volledige betaling,

- € 45.378,02 (2 x ƒ 50.000,-) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf

19 februari 2002 tot de dag van volledige betaling;

3.2. veroordeelt Mareb om aan Oosterveld te betalen € 45.652,10 (ƒ 100.604,-) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 november 1997 tot de dag van volledige betaling;

3.3. veroordeelt Mareb en Sandoval hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Oosterveld te betalen € 13.559,63 (ƒ 29.881,50) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 mei 2000 tot de dag van volledige betaling;

3.4. veroordeelt Mareb en Sandoval in de proceskosten, aan de zijde van Oosterveld tot op heden begroot op € 21.301,32;

3.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat door Oosterveld zekerheid in de vorm van een bankgarantie van een gerenomeerde Nederlandse bankinstelling wordt gesteld tot de bedragen van de voornoemde veroordelingen, inclusief de wettelijke rente;

3.6. wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

3.7. wijst de vordering af;

3.8. veroordeelt Mareb en Sandoval in de proceskosten, aan de zijde van Oosterveld tot op heden begroot op € 1.788,00;

3.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat door Oosterveld zekerheid in de vorm van een bankgarantie van een gerenomeerde Nederlandse bankinstelling wordt gesteld tot het bedrag van € 1.788,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, mr. K.H.A. Heenk en mr. S.B. Boorsma en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2008.