Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZUT:2007:BB0906

Instantie
Rechtbank Zutphen
Datum uitspraak
14-03-2007
Datum publicatie
02-08-2007
Zaaknummer
54739 - HA ZA 03-501
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Uitgebreid vonnis hoe de schade begroot moet worden en de samenwerking moet worden afgewikkeld nadat aan de duurovereenkomst tussen twee glashandelaren een einde is gekomen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 54739 / HA ZA 03-501

Vonnis van 14 maart 2007

in de zaak van

de rechtspersoon volgens Duits recht

GLAS NOWAK WESEL GMBH EN CO. VERTRIEBS KG,

gevestigd te Wesel, Duitsland,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. S.W. van Dijk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AERTS GLASDESIGN B.V.,

gevestigd te Brunssum,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. A.J.H. Ozinga,

advocaat mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo.

Partijen zullen hierna Glas Nowak en Aerts genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de rolbeslissing van 10 januari 2007

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

2.1. Zowel Glas Nowak als Aerts heeft haar eis na de getuigenverhoren vermeerderd. Het bezwaar van Glas Nowak tegen de eisvermeerdering van Aerts is bij voormelde rolbeslissing ongegrond verklaard. Op de gewijzigde eis in conventie en in reconventie zal recht worden gedaan.

2.2. In het tussenvonnis van 25 mei 2005 zijn in totaal tien bewijsopdrachten gegeven waartoe getuigen zijn gehoord. Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen is de wijze en reden van (opschorting en) beëindiging van de samenwerking. Dit onderdeel zal dan ook eerst beoordeeld worden voordat de andere bewijsopdrachten worden besproken. Bij de benaming van de bewijsthema’s wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis van 25 mei 2005.

2.3. In herinnering wordt gebracht dat de verhouding tussen Glas Nowak en Aerts is gekwalificeerd als een distributieovereenkomst, dat wil zeggen een duurovereenkomst. Ter zake van de opschorting van deze overeenkomst heeft Glas Nowak verwezen naar algemene voorwaarden en haar gestelde afspraak over kredietoverschrijding. Omtrent de (onmiddellijke) opzegging van deze overeenkomst ontbreekt een wettelijke of contractuele regeling zodat de rechtsgeldigheid van de opzegging beoordeeld dient te worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met alle omstandigheden van het geval.

Opschorting van de levering (rechtsoverweging 3.3.)

2.4. Glas Nowak is belast met het bewijs van haar stelling dat tussen Aerts en haar de afspraak bestond dat de kredietlimiet van Aerts niet een bedrag van € 100.000,00 te boven mocht gaan en dat Glas Nowak leveringen mocht opschorten indien de kredietlimiet zou worden overschreden. De aanleiding voor de bewijsopdracht vormde de vordering tot een totaalbedrag van € 59.189,20 voor glas dat door Aerts is besteld, door Glas Nowak niet is afgeleverd vanwege de opschorting en welk bedrag Aerts niet heeft betaald. Omdat een deel van de orders bij wijze van schadebeperking door Glas Nowak direct is uitgeleverd aan de klanten van Aerts, heeft Glas Nowak haar eis verminderd met een bedrag van € 37.984,55. De aangevoerde grondslag voor de vordering is dat Glas Nowak terecht heeft opgeschort en dat Aerts gehouden is in productie zijnde orders te betalen ondanks de opschorting. De opschorting is bij faxbericht van 4 april 2003 aan Aerts medegedeeld (zie onder 2.9 in het vonnis van 26 januari 2005) voor toekomstige opdrachten en bij faxbericht 15 april 2003 voor de toen nog in bewerking zijnde opdrachten (zie onder 2.13 in het vonnis van

26 januari 2005).

2.5. Glas Nowak heeft daartoe op 5 december 2005 de getuigen D. (Dieter) Nowak (statutair directeur van Glas Nowak te Bochum, hierna: Nowak), U. Kempin (boekhouder bij Glas Nowak te Wesel, hierna: Kempin) en U.H. Holz (voormalig bedrijfsleider Glas Nowak te Wesel, hierna: Holz) doen horen. In tegengetuigenverhoor heeft Aerts op

15 maart 2006 J.C. Aerts (statutair directeur van Aerts) doen horen.

2.6. Vooralsnog kan in het midden blijven of tussen Glas Nowak en Aerts een afspraak bestond dat Aerts onder de kredietlimiet van € 100.000,00 diende te blijven. Weliswaar kan worden aangenomen dat Aerts de kredietlimiet wel eens overschreed, maar niet is komen vast te staan dat Aerts deze limiet op 4 april 2003 had overschreden. Dit is de datum waarop J.C. Aerts kennelijk telefonisch door D. Nowak is aangesproken op de kredietoverschrijding - hetgeen Aerts betwist - terwijl even daarvoor in diens opdracht de hiervoor genoemde fax van 4 april 2003 was opgesteld en verzonden.

2.7. Daartoe wordt het volgende overwogen. Glas Nowak heeft een overzicht overgelegd waarop de openstaande facturen van Aerts zijn weergegeven op datum (productie 4 bij dagvaarding van Glas Nowak). Dit overzicht dateert van 28 april 2003. De oudste facturen op het overzicht dateren van 28 maart 2003. Aerts heeft steeds aangevoerd dat begin april 2003 geen sprake was van kredietoverschrijding (onder punt 27 CvAc, onder punten 10-14 CvDc), te meer omdat zij eind maart 2003 substantiële betalingen had gedaan. Tijdens de getuigenverhoren op 5 december 2005 zijn daarop gerichte vragen gesteld aan Nowak en Kempin onder verwijzing naar productie 4, Konto 110035. Gelet op deze gerichte vragen ter gelegenheid van de getuigenverhoren van de rechter-commissaris dienaangaande, had Glas Nowak zich kunnen en moeten realiseren dat voor het antwoord op de vraag of zij bevoegd was tot opschorting van haar leveringsverplichtingen mede van belang was of er daadwerkelijk sprake was van (substantiële) overschrijding van de gestelde kredietlimiet. Ter gelegenheid van de getuigenverhoren op 15 maart 2006 heeft J.C. Aerts voorts een handgeschreven overzicht overgelegd dat hij op basis van zijn administratie had samengesteld. Hieruit volgt dat op 31 maart 2003 facturen tot ongeveer € 90.000,00 aan Glas Nowak zijn voldaan. Daarnaast heeft Aerts bij conclusie van antwoord na enquête kopieën overgelegd van de bankafschriften waaruit overschrijvingen aan Glas Nowak op 31 maart 2003 blijken tot een bedrag van € 86.813,47 (exclusief korting van 4%) en faxen waarbij deze betalingen aan Glas Nowak zijn medegedeeld. Hoewel Glas Nowak in de gelegenheid is geweest in elk geval bij haar conclusie na enquête haar stelling dat op 4 april 2003 wel degelijk sprake was van een (substantiële) kredietoverschrijding in weerwil van de door Aerts ingenomen stellingen en reeds overgelegde stukken nader te onderbouwen en zij eveneens akte had kunnen vragen naar aanleiding van de door Aerts bij conclusie na enquête nog overgelegde producties, heeft zij daarvan afgezien.

2.8. Weliswaar kan uit de door partijen verstrekte gegevens worden afgeleid dat vóór de betalingen van 31 maart 2003 een bedrag van meer dan € 100.000,00 openstond – wellicht zelfs een bedrag van € 175.000,00 - maar dat dat na die betalingen en dus begin april 2003 nog steeds het geval was, staat niet vast. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat, al aangenomen dat Nowak op 4 april 2003 contact met Aerts heeft opgenomen om te spreken over de kredietoverschrijding, hij er ten onrechte vanuit ging dat op dat moment nog sprake was van een substantiële kredietoverschrijding. In elk geval heeft geen van de getuigen die door Glas Nowak zijn voorgebracht, geconfronteerd met het bovenstaande, met stukken kunnen aantonen of voldoende aannemelijk kunnen maken dat begin april 2003 sprake was van een (forse) kredietoverschrijding, laat staan dat deze opschorting voor toekomstige leveringen rechtvaardigde. Verder wordt er in dit kader op gewezen dat door Glas Nowak geen nader stuk in het geding is gebracht waaruit volgt dat Aerts eerder dan bij faxbericht van 15 april 2003 erop is gewezen dat zij haar openstaande saldo diende aan te zuiveren omdat zij de kredietlimiet overschreed.

2.9. Gewezen wordt op de volgende verklaringen, voor zover thans van belang:

Nowak: "Ik heb Aerts verzocht zo snel mogelijk op de openstaande posten iets te ondernemen omdat we het openstaande bedrag niet konden verantwoorden. Aerts antwoordde dat ik geen vertrouwen in hem zou hebben en dat het gebruikelijk was dat de kredietlimiet wel eens overschreden werd. Ik heb hem voorgehouden dat het ging om

fl. 450.000,-- en dat dat een heel hoog bedrag was. (...)Ik wist via mijn vrouw en de boekhouder dat er een overschrijding was. Er zullen wel stukken aan ons getoond zijn.(...)U houdt mij voor dat op basis van deze lijst een bedrag van een kleine

€ 77.000,-- openstond per 3 april 2003. Ik weet het niet. Ik heb hem opgebeld en er het over gehad. Volgens mij was er een grote overschrijding. Ik geloof niet dat het kan dat er op dat moment geen overschrijding was. U verrast mij met dit gegeven."

Kempin: "Eind maart begin april 2003 overschreed Aerts de limiet. Ik heb vanochtend de computer geraadpleegd en daaruit heb ik afgeleid dat er tussen de € 160.000,-- en

€ 170.000,-- openstond begin april. (...)U vraagt mij wanneer precies de overschrijding plaatsvond. U wijst mij op productie 4 bij dagvaarding.

Dit is een gebruikelijke computerlijst van ons. Deze lijst die ik nu voor mij heb ziet op rekening 110035 terwijl Aerts er drie bij ons aanhield. Als je de openstaande facturen op die drie rekeningen zou optellen, zou je weten of en wanneer de krediet is overschreden. Op deze lijst van rekening van 110035 staat de oudste rekening van 28 maart 2003. Opgeteld komen de rekeningen van 28 maart 2003 niet tot € 100.000,-- houdt u mij voor. Het zou dan zo moeten zijn dat op de andere twee rekeningen openstaande facturen stonden.(...). Waarom er eind maart 2003 een kredietoverschrijding was weet ik niet. Het moet dan gaan om rekeningen die niet betaald waren vóór 28 maart 2003. De lijsten van productie 4 bij dagvaarding dateren van 28 april 2003 en de oudste facturen daarvan dateren van 28 maart 2003. Ik kan dit niet verklaren. Er zal tussentijds een betaling binnen zijn gekomen. In de boekhouding moet dit teruggevonden kunnen worden. Ik weet in elk geval zeker dat er op 31 maart 2003 € 160.000,-- tot € 170.000,-- openstond. Ik heb vanochtend in de computer gezien dat er per 31 maart 2003 op rekening 110035 circa € 130.000,-- openstond en op rekening 110039 een bedrag van circa € 45.000,--. (...)

Het is een fax van 15 april 2003 waarop ik met de hand een aantekening heb gemaakt. Het gaat om een overzicht van rekening 110035 en ook op dit overzicht zijn de oudste facturen van 28 maart 2003. De opmerking is een typisch voorbeeld van ons beleid: er moet eerst betaald worden voordat we gaan uitleveren. Ik weet niet of dit de eerste aanmaning is; ik zou dat moeten nakijken. (...) Ik weet alleen dat er op de 15e is aangezegd dat er geen verdere leveringen zouden volgen. Vanaf de 15e is dat ook in ieder geval niet gedaan.(...)Het bedrag dat ik vanochtend heb gezien betreft het opgetelde bedrag van de drie rekeningen. Op één rekening was het saldo nihil. Op de andere rekeningen, te weten 110035 en 110039, stonden dus de saldi die ik heb opgeteld."

J.C. Aerts: "Naar aanleiding van de getuigenverhoren ben ik in mijn computer mijn betalingen aan Glas Nowak nagegaan. Het gaat om de laatste zes weken voor 3 - 4 april. Ik leg graag mijn aantekeningen van mijn bevindingen aan u over. Kempin heeft verklaard dat op 31 maart 2003 € 170.000,- openstond. Op diezelfde dag is een bedrag van € 86.000,- bij mij afgeboekt naar Glas Nowak zodat dat saldo op die dag met het bedrag van € 86.000,- was verminderd. Ik had van de rekeningen van 21 tot 27 maart, die ik met die betaling voldeed, de korting afgetrokken. Ik betaalde elke week en dat ziet u ook op het lijstje. De oudste factuur op 3 april dateerde van 28 maart 2003. Op het lijstje ziet u in de linkerkolom de data waarop de in de kolom daarnaast genoemde bedragen bij mij zijn afgeschreven. In de rechterkolom heb ik globaal opgeteld wat in de maand maart is betaald en ik kom op ongeveer € 300.000,-.

Op 3 of 4 april heeft Dieter Nowak niet met mij gesproken over een kredietlimiet.

Op 30 maart stond er dus meer open dan één ton, te weten € 170.000,- maar Glas Nowak wist dat ze betaald zouden worden. Daarop was ook de facturering gebaseerd; dat ik wekelijks betaalde. Als er begin april niks was gebeurd, had ik een week later de facturen van die week daarvoor gewoon betaald. Ik ben nooit gebeld vanwege een betaling. Daar bedoel ik mee dat ik nooit ben aangesproken op een betalingsachter-stand of overschrijding van een kredietlimiet."

2.10. Het vorenstaande komt er dan ook op neer dat niet vast staat dat op 4 april 2003 sprake was van kredietoverschrijding die aanleiding kon zijn de leveringen aan Aerts op te schorten of diens opdrachten niet meer aan te nemen. Het moet ervoor worden gehouden dat er op dat moment evenmin aanleiding was voor het verlangen van aanvullende zekerheid, zodat het beroep van Glas Nowak op artikel 9 van haar algemene voorwaarden in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht.

2.11. Op 15 april 2003 was wel sprake van een flinke overschrijding van de kredietlimiet, maar toen was de relatie tussen partijen reeds beëindigd. Aangenomen dat tussen partijen de door Glas Nowak gestelde afspraak over de kredietlimiet bestond, hangt de vraag of Glas Nowak zich op kredietoverschrijding mag beroepen, af van het oordeel over de vraag aan wie het te wijten is dat de relatie is beëindigd, welk oordeel hierna zal volgen (vergelijk rechtsoverwegingen 3.8-3.12 in het tussenvonnis van 25 mei 2005). Het is immers evident dat Aerts na de beëindiging geen aanleiding meer zag de door Glas Nowak opgeschorte en niet uitgeleverde orders te voldoen vanwege de haars inziens onjuiste gronden van Glas Nowak voor die beëindiging. Zij heeft de orders op 16 april 2003 om die reden dan ook geannuleerd.

Beëindiging van de samenwerking (rechtoverweging 4.4)

2.12. Aerts is opgedragen haar stelling te bewijzen dat Glas Nowak de zakelijke relatie plotseling en onaangekondigd heeft verbroken zonder daarbij de redelijke belangen van Aerts in acht te nemen. Zij heeft daartoe op 14 november 2005 J.C. Aerts, E.W.A. Schipper (van Schipper Kozijnen BV, hierna: Schipper), A.D. Nagel (hierna: Nagel), J.W. van

Heteren (voormalig bedrijfsleider van Aerts, hierna: Van Heteren), M.M.M. Tinnemans (van Mosa Glas BV, hierna: M. Tinnemans) doen horen. Op 13 februari 2006 hebben de getuigen G.L.M. Baptist (van Bomar BV, hierna: Baptist), R. Jansen (van Jansen Glas BV, hierna: Jansen), W.H.M. Hekkens (van Mosa Glas BV, hierna: Hekkens), P.N. Tinnemans (van Mosa Glas BV, hierna: P. Tinnemans) ook verklaard over de beëindiging. Voorts wenste Aerts Lenders en Evers te horen maar deze getuigen zijn niet verschenen. Uiteindelijk heeft Aerts afgezien van deze twee getuigen. In tegengetuigenverhoor heeft Glas Nowak Nowak, D. Lenders (hierna: Lenders) en Kempin doen horen.

2.13. Bij de beantwoording van de vraag of Aerts is geslaagd in haar bewijslevering, zijn een aantal feiten en omstandigheden van belang die een rol hebben gespeeld of kunnen hebben gespeeld in de periode rond de beëindiging.

2.14. Uit de verklaringen en overgelegde producties komt naar voren dat Aerts begin april 2003 door Glas Nowak is benaderd met faxen en dat op 4 april 2003 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Naast de hierboven vermelde fax van 4 april 2003, heeft Aerts bij haar conclusie na enquête een fax van 3 april 2003 overgelegd, afkomstig van Lenders, waarin staat: "met onmiddellijke ingang zeggen wij de met u gemaakte prijsafspraaken op. Voor verder te bespreken punten staan wij u graag ter beschikking." Deze contacten betroffen volgens Glas Nowak alle de kredietoverschrijding.

2.15. Zelfs indien moet worden aangenomen dat de litigieuze afspraak tussen partijen bestond en dat Aerts begin april 2003 de kredietlimiet substantieel had overschreden, dan kan daar niet zonder meer een voldoende zwaarwegende grond voor onmiddellijke opschorting/opzegging van afspraken en leveringen in worden gevonden. Gelet op het feit dat Aerts een vlotte en goede betaler was en een behoorlijk volume afnam van Glas Nowak, diende haar een termijn te worden gegund om de limietoverschrijding in te lopen. Uit de verklaring van onder meer Holz wordt afgeleid dat er een procedure was voorgeschreven bij kredietoverschrijding die er op neer komt dat degene die de limiet overschrijdt, zeker één week gegund wordt te betalen: eerst wordt telefonisch contact opgenomen, dan gaat de buitendienst langs, waarna een week gegund wordt om de achterstand in te lopen. In dit geval is de procedure niet gevolgd en de reden daarvoor is niet gegeven.

2.16. Daarnaast heeft alleen Nowak verklaard dat Aerts naar aanleiding van zijn telefoontje op 4 april 2003 over de vermeende kredietoverschrijding zelf eenzijdig de overeenkomst heeft opgezegd. Gelet op de overige verklaringen en de omstandigheden komt dit niet aannemelijk voor. Anders dan Glas Nowak steeds heeft betoogd is niets gebleken omtrent voorbereidingen die Aerts had getroffen om zonder Glas Nowak zelfstandig door te gaan. Zo is zelfs niet aannemelijk geworden dat Aerts vóór begin april 2003 beschikte over vervangende leveranciers. Uit de verklaringen van betrokkenen bij de werkzaamheden die Aerts in het weekend van 5 en 6 april 2003 heeft ondernomen, volgt dat naarstig is gezocht naar leveranciers die de leveringen voor de komende week konden verzorgen, maar dat dat maar zeer ten dele is gelukt.

2.17. Verder is uit de getuigenverklaringen van de (voormalige) klanten van Aerts naar voren gekomen dat een groot aantal klanten van Aerts steeds deelleveringen bestelde voor langdurige bouwprojecten. Het is daarbij noodzakelijk dat gedurende het gehele project hetzelfde glas geleverd blijft. Niet alleen gaat het dan om de "kleur" van het glas, maar ook bijvoorbeeld om de keuring- en garantiebewijzen die bij glaspartijen horen. Deze verklaringen zijn op dit punt niet weersproken. Bovendien volgt uit de stellingen van Glas Nowak dat zij het isolatieglas zelf assembleerde en dit geassembleerde glas in zoverre niet elders ingekocht kon worden. Glas Nowak Isopane is dus een specifiek product. Dat de grondstof voor dat isolatieglas, Euroglas, door Aerts elders ingekocht kon worden - zoals Glas Nowak aanvoert - is dus niet van belang. Voorzienbaar was dat deze klanten niet anders zouden kunnen dan glas van Glas Nowak blijven afnemen zo gauw Aerts de relatie met Glas Nowak zou verbreken. Daarnaast hebben deze getuigen ieder voor zich verklaard dat zij geen enkele aanleiding hadden te veronderstellen dat Aerts aanleiding had of voornemens was de relatie met Glas Nowak te verbreken.

2.18. De slotsom luidt dan ook dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Aerts was ingericht en voorbereid om haar klanten zelf te gaan beleveren. Het is niet aannemelijk dat Aerts desondanks de samenwerking met Glas Nowak heeft willen opzeggen met het risico dat een groot deel van haar klanten naar Glas Nowak zou overgaan.

2.19. De laatste factor die van belang is bij de beoordeling van deze bewijsopdracht is het gesprek dat op 3 april 2003 heeft plaatsgevonden tussen Lenders, Nagel, Van Heteren en J.C. Aerts. Tijdens dat gesprek hebben Aerts en Nagel medegedeeld dat zij de bedoeling hadden dat Nagel in dienst zou treden bij Aerts. Op grond van de getuigenverklaringen van Aerts, Nagel, Lenders en Nowak is aannemelijk dat Nowak Aerts ernstig heeft verweten dat Nagel bij Aerts in dienst zou treden. Niet is echter komen vast te staan dat Aerts en Nagel in die besprekingen al zover waren dat de overstap en de voorwaarden waaronder die zou geschieden definitief of zelfs besproken waren. Uit de getuigenverklaringen van Aerts en Nagel, maar ook uit die van Lenders, volgt dat eerst met Glas Nowak zou worden gesproken voordat definitieve stappen zouden worden ondernomen. Na het gesprek op 3 april 2003, dat volgens de meeste deelnemers in een prettige sfeer was verlopen, heeft Lenders Nowak op de hoogte gesteld. Uit de getuigenverklaringen is niet gebleken dat Lenders of anderen Nagel ervoor hebben gewaarschuwd dat Nowak "grote problemen met deze wissel" zou hebben, zoals Glas Nowak heeft gesteld. Nagel is na het contact tussen Lenders en Nowak in opdracht van Nowak door Lenders echter onmiddellijk op non-actief gezet en naar huis gestuurd, hetgeen ook blijkt uit productie 15 van Glas Nowak.

2.20. Het ligt voor de hand de hiervoor vermelde fax van 3 april 2003 ook in verband met deze reactie van Nowak op het bericht te brengen. Uit de stellingen van Glas Nowak en de verklaringen van haar getuigen volgt immers dat Glas Nowak meende dat Nagel alle bedrijfsgeheimen al aan Aerts had doorgegeven, waaronder de prijscalculatie. Die vrees heeft er kennelijk toe geleid de prijsafspraken met Aerts onmiddellijk op te zeggen. Bovendien valt niet in te zien dat het opzeggen van prijsafspraken iets toe of af kan doen aan een vermeende kredietoverschrijding. Dat, zoals Glas Nowak aangeeft, met deze fax de relatie niet daadwerkelijk is beëindigd of dat Lenders geen statutair directeur is, is niet relevant.

2.21. De volgende ochtend op 4 april 2003 is de fax van 4 april 2003 verzonden waarin werd medegedeeld dat toekomstige opdrachten niet meer uitgevoerd zouden worden. Vervolgens heeft het meergemeld telefoongesprek tussen Nowak en J.C. Aerts plaatsgevonden. Volgens de verklaring van Nowak heeft hij naast de kredietoverschrijding ook ter sprake gebracht dat hij het niet normaal vond dat Aerts Nagel weghaalde bij Glas Nowak. In zijn verklaring spreekt hij over "wegkopen". Hij heeft Aerts in dat gesprek gevraagd of Aerts nog wel te vertrouwen was. Volgens de verklaring van J.C. Aerts heeft deze gezegd dat er nog geen sprake was van overname van Nagel, maar dat er met Nowak niet viel te praten. Beide verwijten elkaar ten slotte dat zij in dat gesprek hebben gezegd dat ze de ander kapot zouden maken, althans van de Nederlandse markt zouden werken.

2.22. Het komt erop neer dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden, nadat de prijsafspraken al waren opgezegd en medegedeeld was dat toekomstige opdrachten niet meer in behandeling werden genomen. In het gesprek zijn volgens Glas Nowak twee onderwerpen besproken, te weten de kredietoverschrijding en het "wegkapen/kopen" van Nagel. Dat op dat moment van een (substantiële) kredietoverschrijding sprake was, is, zoals hiervoor is overwogen, niet vast komen te staan. Dat Nagel weg wilde was weliswaar een feit maar dat deze op onrechtmatige wijze door Aerts reeds was "weggekaapt" van Glas Nowak of bedrijfsgeheimen had overgedragen, is niet aannemelijk geworden. Nowak is dus met ernstige beschuldigingen aan het adres van Aerts gekomen waarvan niet is komen vast te staan dat die op waarheid berustten. Voorts had hij inmiddels drastische maatregelen getroffen jegens zowel Nagel als Aerts, wat de laatste betreft bij faxen van 3 en 4 april 2003. Vast staat dat de betreffende faxen in opdracht van Nowak zijn opgesteld.

2.23. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat moet worden aangenomen dat Nowak de aanstichter is geweest van de beëindiging van de zakelijke relatie door drastische maatregelen te nemen en het telefoongesprek op onjuiste en voor Aerts grievende aannames te voeren. Daarbij heeft Nowak J.C. Aerts toegevoegd of deze nog wel te vertrouwen was. Dat J.C. Aerts naar aanleiding van die maatregelen en beschuldigingen geëmotioneerd is geraakt en vervolgens Nowak volgens diens zeggen heeft toegevoegd dat hij hem "kapot zou maken in Nederland" doet daar niet aan af. Bovendien speelde in de reactie van J.C. Aerts naar zijn woorden mee dat Aerts voor de Nederlandse markt een grote klant van Glas Nowak was met een grote en groeiende omzet, die meer respect en vertrouwen verwachtte en mocht verwachten dan op dat moment door Nowak gegeven werd. Ten overvloede wordt opgemerkt dat in deze omstandigheden van Aerts niet gevergd kon worden dat zij op haar initiatief de breuk zou proberen te herstellen, omdat deze volgens Glas Nowak "niet onherstelbaar" was. Op grond van al het bovenstaande wordt geoordeeld dat Aerts is geslaagd in haar bewijslevering.

2.24. Verwezen wordt naar de relevante passages uit de afgelegde verklaringen.

J.C. Aerts: "In januari 2003 belde Nagel met de mededeling dat hij bij Glas Nowak weg wilde vanwege de werkdruk daar. Hij was jong en hij wilde ook wel een nieuwe uitdaging. Ik heb hem gezegd dat ik zou bezien of hij bij ons in dienst kon treden. Ik heb er over nagedacht en vond dat Nagel heel goed als tussenspil zou kunnen functioneren binnen ons bedrijf. Eind januari heb ik aan Nagel gezegd dat hij bij ons zou kunnen beginnen. Hij reageerde positief. Ik stelde wel de voorwaarde dat Glas Nowak akkoord moest zijn. Alex wilde zelf het nieuws meedelen. Ik verwachtte geen problemen. In de derde of vierde week van maart heeft Alex aan Lenders, Kempin en Spindler verteld dat hij weg zou gaan. Hij vertelde mij dat zij hem daarmee feliciteerden. Er was nog niets aan de hand.

Op 3 april 2003 hoorde ik van Lenders dat hij Dieter Nowak nog moest informeren. Ik had zelf niet met hem overlegd omdat ik zaken deed met Wesel en hij in Bochum zat. In de drie jaar dat we zaken hebben gedaan heb ik Dieter maar een keer of 5 gesproken. Ik dacht dat het zo wel kon omdat altijd alles in harmonie verliep. Ik kreeg ook altijd alle steun van Nowak. Lenders was bovendien verantwoordelijk voor het personeel. Op 3 april 2003 heeft Lenders zijn akkoord gegeven mits Dieter Nowak ook akkoord zou gaan. (...) Op weg naar huis kreeg ik een telefoontje van Nagel dat hij op non-actief was gesteld en het bedrijf niet meer in mocht. Op het bedrijf aangekomen zag ik dat er een fax lag waarin alle lopende condities met onmiddellijke ingang waren opgezegd. (...)Op 4 april 2003 heb ik rond 10.00 uur Dieter gebeld en hij heeft gezegd dat ik geen vierkante meter glas meer zou krijgen en dat hij mij binnen 3 maanden van de markt zou hebben. Ik heb gezegd dat Nagel nog helemaal niet was overgenomen door ons maar er was met hem niet te praten."

Nagel: “Ik heb ongeveer 5 jaar bij Glas Nowak gewerkt. In 2003 zijn mijn werkzaamheden daar beëindigd. Begin/voorjaar 2003 voelde ik mij niet prettig meer bij Glas Nowak en heb links en rechts geïnformeerd naar toekomstperspectieven. (...) Aerts zou eens kijken wat de mogelijkheden waren. Hij stelde voor dat ik bij hem de inkoop zou gaan doen omdat ik de producten van Glas Nowak kende en zijn bedrijf ook. Dit gesprek was ongeveer in februari 2003.

Aerts en ik hebben toen een gesprek met Lenders georganiseerd om het over de overstap te hebben. We hebben de plannen gepresenteerd. Van Heteren was er ook bij. Ik had wel meer mogelijkheden voor mezelf onderzocht en uitgewerkt, maar Aerts was het meest aantrekkelijk. (...) Het gesprek vond op een donderdag plaats in het kantoor van Glas Nowak in Wesel. Ik weet dat het een donderdag was omdat ik onmiddellijk daarna naar huis ben gestuurd (...) In het gesprek reageerde Lenders verrast. Hij wist niet dat ik het niet meer naar mijn zin had. Hij vond het ook jammer. Hij zou de ideeën aan Dieter Nowak presenteren en wij zouden verder afwachten. (...) U vraagt mij hoe uitgewerkt mijn plan was. Ik was met Aerts overeengekomen dat ik de inkoop bij hem zou doen. Aerts zou kunnen profiteren van mijn kennis van de producten van Nowak. Verder zouden we het beloop van de besprekingen afwachten. We hadden nog geen afspraken wanneer ik zou beginnen en ook niet wat ik zou gaan verdienen. Wel hadden we het gehad over mijn wens thuis te werken omdat de afstand tussen mijn huis en Aerts groot is. We hadden verder de zaak niet ingevuld omdat we wilden afwachten hoe het plan zou vallen.

Na het gesprek ben ik naar mijn kantoor gegaan. Een half uur later werd ik door Lenders naar huis gestuurd. Ik had 10 minuten om mijn zaken te pakken. Ik begreep van hem dat het was omdat ik het idee had gekregen bij een klant in dienst te gaan. Ik heb nooit meer met Dieter Nowak gesproken. (...) Ik ben uiteindelijk per 1 juni 2003 bij

Aerts begonnen. (...) Ik begreep wel dat ik bij Glas Nowak geen toekomst meer had. Ik had niet het gevoel dat het nog goed zou komen. (...) Op donderdag is er verder niets gebeurd. Op vrijdag kreeg ik een telefoontje van Aerts dat Glas Nowak de relatie met Aerts beëindigd had. Het grootste probleem waren de leveranties voor de week er op. (...) U houdt mij voor dat het er kort samengevat op neerkomt dat Dieter Nowak heeft gezegd naar aanleiding van mijn plan dat ik er uit moest en dat het met Aerts afgelopen was. Dat is wel zoals ik er nu achteraf naar kijk.”

Van Heteren: "Ik ben met Aerts op kantoor geweest bij Glas Nowak voor een gesprek over ondermeer de overstap van Nagel naar Aerts. Mijn indruk was dat alledrie partijen tevreden waren over dit plan maar een dag later is het geëscaleerd. (...) Een paar dagen daarvoor had ik van Aerts begrepen dat Nagel een overstap wilde maken. Wij hadden nog iemand nodig en dachten dat Glas Nowak bij die overstap ook baat zou hebben. Nagel zou dan niet naar de concurrentie van Glas Nowak vertrekken. In het gesprek was de sfeer uitstekend. Ik dacht dat alles in kannen en kruiken was. Lenders zei dat hij het nog moest bespreken met Dieter Nowak, maar ik had de indruk dat dat alleen een formaliteit zou zijn. Dit gesprek was alleen bedoeld om te kijken of er mogelijk bezwaar was van Glas Nowak. Verder moest alles nog worden afgestemd. Ik heb met Aerts niet gesproken over het salaris van Nagel en weet ook niet of Aerts en Nagel het daar al over hadden gehad. Er staat mij niets bij over een datum indiensttreding. Op diezelfde middag of een dag daarna hoorde ik dat Nagel op non-actief was gesteld en dat het bestelde glas niet uitgeleverd zou worden. Aerts heeft toen contact opgenomen met een relatie om de bestellingen die bij Glas Nowak klaar stonden te leveren. Aan een andere relatie is gevraagd leverancier te worden. (...) Er is nooit meer met Glas Nowak gepraat. Ik begrijp nog steeds niet waarom het zo is gegaan. Ik dacht dat het wel goed zat met die overstap. Ik wijt de verbreking van de relatie met Aerts aan het plan van de overstap waar toch bezwaar tegen bestond. Dat idee heb ik in ieder geval."

Lenders: "Het was begin april 2003 dat de relatie is beëindigd. Ik weet dat het op een vrijdag was dat de heer Nowak een telefoongesprek gehad heeft met de heer Aerts. (...)

Er speelde nog iets. De donderdag daarvoor had ik met Aerts, Nagel en Van Heteren een gesprek gehad. Medegedeeld was dat Nagel bij Aerts zou gaan werken in de toekomst maar per wanneer dat was nog niet duidelijk. Ik had wel eerder al geruchten vernomen dat Nagel weg wilde maar dat was niet concreet en niet van Nagel persoonlijk. Dat hij naar Aerts wilde had ik niet vernomen. In dat gesprek heb ik aangegeven dat als de zaken zo lagen, ik er niet veel aan kon doen. Ik heb gezegd dat mevrouw Nowak of de heer Nowak een beslissing daarover zou moeten nemen en dat ik dat door zou geven. Nagel vervulde een sleutelfunctie bij ons en wist van alle condities af. Dat is natuurlijk altijd een punt als iemand weggaat. Het ging ook om de datum wanneer Nagel zou overstappen en alle details die daarbij horen. Ik heb niet mevrouw maar meneer Nowak gebeld omdat hij in feite uiteindelijk de beslissingen neemt. Ik heb hem diezelfde dag gebeld. Ik moest Nagel toen direct op non-actief zetten en ontslag geven per direct of met een termijn. Ik heb Nowak verteld op dat moment dat Nagel in principe ons bedrijf zou verlaten en naar Aerts zou gaan. Er waren geen details bekend en die wist ik ook niet. Ik heb die dus ook niet aan Nowak doorgegeven. We zaten in april en het zou nog weken of maanden duren. Ik weet niet of mij toen is gezegd dat Nagel meer zou verdienen bij Aerts. Ik dacht het wel. Ik heb niet gezegd dat hij een auto zou krijgen en volgens mij ook niet dat hij meer zou verdienen. Ik wist wel dat Nagel in het bedrijf van Aerts de Nederlandse klantenkring zou gaan bewerken en dat was een hogere status dan hij bij ons had. Het kan zijn dat ik iets in die zin aan Nowak heb gezegd. Hij was teleurgesteld en een beetje boos maar zeker niet heel boos. (...) U vraagt mij wat volgens mij nu de oorzaak was van de breuk: dat Aerts heeft gezegd ik kan bij anderen terecht of dat hij zich niet aan de kredietlimiet wilde houden. Ik denk dat het allebei meespeelde want het een vloeit voort uit het andere. (...) U vraagt mij of ik mij kan herinneren of ik op die donderdag ook een fax aan Aerts heb gezonden met de mededeling dat alle condities vervallen waren. Dat staat mij niet bij maar het zou kunnen."

Nowak op 5 december 2005: "Aerts had zich erg opgewonden en ik vond dat hij niet normaal reageerde. Ik heb hem ook gezegd dat het niet normaal is dat hij een medewerker voor de verkoop bij ons heeft weggehaald. Dat speelde in dezelfde week. Die verkoper was weggehaald met de belofte van meer geld. Ik vond dat Aerts niet serieus was en vroeg of je wel vertrouwen kunt hebben in iemand die schulden maakt en mensen wegkoopt.” Nowak op 2 september 2006: "Ik heb begin april, ik meen 1 of 2 april, gehoord dat Nagel bij ons weg wilde. Ik heb toen ook gehoord dat er al in februari besprekingen waren geweest tussen Nagel en Aerts. Ik was zeer verbaasd omdat Nagel in Duitsland woont en goede contacten had met de Nederlandse klanten. In mijn contact met Aerts speelden twee aspecten, dat hij achterliep met betalingen en dat hij de onbeschaamdheid had iemand van ons weg te kopen. U vraagt mij welke maatregelen ik intern heb genomen. Nagel is onmiddellijk op non-actief gezet. Dat was meen ik dezelfde dag nog. (...) U houdt mij voor dat u uit de getuigenverklaringen van de zijde van Aerts hebt begrepen dat er alleen nog maar een plan was om over te stappen waarover alleen nog maar gesproken zou worden met Glas-Nowak. Dat is niet waar. Als Nagel met ons had willen onderhandelen dan had dat gekund maar daar was geen sprake van. Hij ging weg en daar was niet over te praten. Ik heb dat niet zelf van Nagel gehoord maar ik heb dat van de anderen begrepen. (...) Mijn reactie op het bericht van Lenders was dat ik mij afvroeg waarom hij in vredesnaam weg wilde. Ik ben niet echt boos geworden. U kunt dat beter aan de anderen vragen."

Opschorting na 15 april 2003

2.25. Gelet op bovenstaand oordeel, mede in verband met rechtsoverwegingen 3.3, 3.8 en 3.11 van het tussenvonnis van 25 mei 2005, dient de post van € 21.204,65 (€ 59.189,20 - € 37.984,55) voor rekening van Glas Nowak te blijven. Het komt er op neer dat het beroep van Glas Nowak op de artikelen 9 en 10 en het bepaalde onder 4 van het hoofdstuk "Aanbiedingen" in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu Glas Nowak de zakelijke relatie tussen partijen drastisch en op onjuiste gronden heeft beëindigd. Dit onderdeel van haar vordering zal dan ook worden afgewezen. Voor het overige zal de vordering in conventie tot betaling van € 164.709,53 zoals reeds beslist in het tussenvonnis van 25 mei 2005 worden toegewezen. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119a BW zal als niet weersproken worden toegewezen vanaf de vervaldata van de facturen, die een betalingstermijn hebben van 30 dagen.

Gemiste marge (rechtsoverweging 4.5)

2.26. Aerts heeft haar vordering terzake in haar conclusie na enquête nader gepreciseerd en aangevuld in dier voege dat zij vordert dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Glas Nowak door de verbreking op 3 respectievelijk 4 april 2003 van de zakelijke relatie met Aerts jegens Aerts toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen respectievelijk onrechtmatig jegens Aerts heeft gehandeld en deswege gehouden is de in dit verband door Aerts geleden c.q. te lijden schade te vergoeden, vermeerderd met rente. Voorts heeft Aerts in voormeld stuk haar schade begroot waardoor verwijzing naar de schadestaatprocedure volgens haar achterwege zou kunnen blijven. Begrepen wordt dat deze schadebegroting in de plaats komt van de voorheen gevorderde "gemiste marge" van

€ 39.837,76, vermeerderd met rente.

2.27. Ten aanzien van de schade die Aerts ten gevolge van de beëindiging heeft geleden zal aansluiting gezocht worden bij schadevergoedingen die in geval van onmiddellijke opzegging van duurovereenkomsten worden vergoed. Bij de bepaling van de hoogte van de schade dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken.

2.28. In dit geval is aangenomen dat door toedoen van Glas Nowak de zakelijke relatie is beëindigd zonder dat daar voldoende valide redenen toe aanwezig waren, hetgeen in zoverre gelijk wordt gesteld met een onmiddellijke opzegging zonder zwaarwegende gronden. De opzegging is in een dergelijk geval in beginsel niet gerechtvaardigd, tenzij een redelijke schadevergoeding is aangeboden of een redelijke opzegtermijn is gegund aan de wederpartij. Dit vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die ook onderhavige duurovereenkomst beheersen (art. 6:248 lid 1 BW). Nu Glas Nowak geen van beide heeft gedaan, wordt geoordeeld dat zij jegens Aerts is tekortgeschoten in de nakoming van haar daaruit voortvloeiende verplichtingen. Zij is daarom gehouden de door Aerts daardoor geleden schade te vergoeden.

2.29. Op het moment van de verbreking van de relatie waren Glas Nowak en Aerts bijna drie jaar handelspartners. In 2002 heeft Aerts volgens het als productie 3 bij conclusie na enquête overgelegde rapport van 11 maart 2006 van registeraccountant drs. J.J.M.M.

Thielen van Thielen Advies BV een omzet behaald van € 1.932.124,00. De bruto winstmarge die Aerts behaalde, was volgens dat rapport over 2002 en 2003 18,7%. Voor 2002 betreft het derhalve een bedrag aan bruto winstmarge van € 361.307,19. De omzetten en bruto winstmarges voor 2002 zijn volgens het rapport ontleend aan de jaarrekeningen 2002 en 2003 waarvoor Thielen Advies BV een samenstellingsverklaring heeft afgegeven.

2.30. De door haar geleden schade wenst Aerts te begroten op de gemiste marge berekend naar een gemiddelde van € 400.000,00 per jaar, gedurende een periode van vijf jaren vanaf 2002 en verminderd met de in 2003 en 2004 gerealiseerde marges. Zij vordert een totaalbedrag van € 1.817.007,00. Glas Nowak heeft aangevoerd dat een opzegtermijn van enkele maanden in dit geval redelijk zou zijn geweest. Voorts betwist Glas Nowak het rapport van Thielen omdat de jaarrekeningen niet door een accountant gecontroleerd zijn maar slechts samengesteld op basis van de door Aerts verstrekte gegevens. Daarnaast wijst Glas Nowak erop dat J.C. Aerts in andere vennootschappen handelt en dat daarenboven niet is aangegeven op welke wijze Aerts haar schade heeft beperkt. Glas Nowak heeft als productie 32 nog een overzicht overgelegd waaruit volgt dat Aerts over 2003 en 2004 voor elk jaar twee jaarrekeningen heeft gedeponeerd. Op grond van deze gegevens acht Glas Nowak de door Aerts overgelegde cijfers onbetrouwbaar.

2.31. Niet betwist is dat Aerts een bruto winstmarge van 18,7% behaalde op haar omzet. Voorts heeft Glas Nowak in een eerder stuk van haar (CvAr, nr. 3) de omzet van Aerts in 2002 begroot op tweeënhalf miljoen euro. Dit bedrag ligt zelfs boven het door Aerts in het rapport van Thielen aangegeven bedrag. De conclusie van Glas Nowak dat de in het rapport vermelde cijfers onbetrouwbaar zouden zijn, wordt alleen daarom al niet gevolgd. De overige omstandigheden die Glas Nowak heeft aangevoerd doen niet terzake omdat het in deze om een abstracte schadebegroting gaat, waarover hieronder meer.

2.32. In beginsel is elke ondernemer zelf verantwoordelijk voor het welslagen van zijn onderneming en voor de continuïteit ervan. Mede hierom komt niet alle aanpassingsschade voor rekening van de opzeggende partij; alleen die welke door een tijdige (van de opzeggende partij in het algemeen te vergen) mededeling van de beëindiging zou zijn voorkomen. Het gaat om de vraag wat een redelijke (passende) opzegtermijn dan inhoudt. In die passende lengte van de termijn ligt een evenwichtige verdeling besloten van de verantwoordelijkheden van beide partijen voor de door de opzegging in het leven geroepen aanpassingsschade. Door het bepalen van de passende lengte van de opzegtermijn is in beginsel de omvang van de schadevergoedingsplicht voor de opzeggende partij gegeven. Het feit dat de bepaling van de passende lengte van de opzegtermijn wellicht een zeker intuïtief karakter heeft, doet daaraan - gelet op haar functie van bepaling van een complexe schadeomvang - niet af.

2.33. Zo is het in acht nemen van een passende ofwel redelijke opzegtermijn niet alleen (vooraf) een voor de hand liggende vorm van schadebeperking maar ook (achteraf) een vorm van abstracte schadeberekening. En er is dan dus - behoudens bijzondere gevallen, waarin het niet in acht nemen van een passende opzegtermijn extra schade berokkent doordat bijvoorbeeld een zeer kostbare noodmaatregel moet worden genomen, die anders achterwege had kunnen blijven - geen plaats meer voor een aanvullende schadevergoeding.

2.34. Deze wijze van schadebegroting brengt in dit geval mee dat de schade begroot wordt op basis van de gemiste brutomarge, berekend over de hierna te bepalen redelijke opzegtermijn. In deze begroting worden geacht te zijn verdisconteerd enerzijds de bedrijfskosten die Aerts heeft uitgespaard doordat zij minder orders heeft hoeven te verwerken en anderzijds de kosten die met het zoeken van nieuwe leveranciers zijn gemoeid en de gedurende de opzegtermijn nog wél behaalde marge. In zoverre behoeven de vorderingen in reconventie onder II en VIII geen verdere bespreking meer.

2.35. Geoordeeld wordt dat een passende termijn in dit geval vier maanden bedraagt. Daarbij is acht geslagen op het onder 2.32 verwoorde uitgangspunt, de in het algemeen gebruikelijke opzegtermijnen, de aard van de overeenkomst, de duur van de samenwerking, het feit dat Aerts voor haar bedrijfsvoering vrijwel volledig afhankelijk was van Glas Nowak - al moet die keuze in beginsel voor haar rekening blijven - en dat het aanpassen van de bedrijfsvoering voor in het bijzonder de klanten die lopende projecten hadden enige tijd zou vergen.

2.36. De slotsom luidt dat de gederfde bruto winstmarge over een periode van vier maanden zal worden toegewezen, berekend naar de behaalde marge in 2002, hetgeen een bedrag van (4/12 x € 361.307,19 =) € 120.435,73 oplevert, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119a BW vanaf 4 april 2003.

Overige bewijsopdrachten

2.37. In het navolgende zullen de bewijsopdrachten in de volgorde als aangegeven in het tussenvonnis van 25 mei 2005 worden beoordeeld, behoudens de reeds hiervoor beoordeelde bewijsthema’s.

Foutleveringen (rechtsoverweging 4.1)

2.38. Glas Nowak is in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat Aerts met Glas Nowak had afgesproken dat Aerts de foutleveringen zou corrigeren, waarbij Aerts de hieraan verbonden kosten voor haar rekening nam, waar tegenover een compensatievergoeding van € 2.500,00 door Glas Nowak aan Aerts werd betaald.

2.39. Glas Nowak heeft daartoe Nowak en Holz doen horen. Aerts heeft J.C. Aerts als getuige voorgebracht. Blijkens die getuigenverklaringen heeft begin 2003 een bespreking plaatsgevonden te Utrecht tussen Nowak, Lenders en Aerts. Het onderwerp van die bespreking was onder meer op welke voet Aerts en Glas Nowak voort zouden gaan na het vertrek van Holz. Volgens Nowak is toen afgesproken dat met een schone lei zou worden begonnen. De afspraken die voor 2002 met Holz golden, zouden niet meer gelden.

2.40. Holz heeft op zijn beurt verklaard dat productie 18 van Aerts (het Gutschrift van

13 augustus 2002, zie onder 2.7 in het vonnis van 26 januari 2005) van hem afkomstig is. Het betrof een vergoeding van € 2.500,00 per maand voor het jaar 2002 voor de schade die Aerts leed door foutjes van Glas Nowak. Het was volgens Holz een vaste vergoeding die over twaalf maanden werd uitgekeerd. Holz heeft voorts verklaard dat die afspraak voor 2001 niet gold, maar een andere afspraak. Hij weet niet of de afspraak in 2003 is gecontinueerd. De vergoeding betrof volgens Holz ook een soort bonus om Aerts aan Glas Nowak te binden.

2.41. Gelet op de verklaring van Nowak, waarmee de verklaring van Holz niet in strijd en zelfs deels in overeenstemming is, is er voldoende aanleiding het voorshandse oordeel aan het wankelen te brengen. Glas Nowak is derhalve geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Dit brengt mee dat de bewijslast en het bewijsrisico weer volledig bij Aerts liggen.

2.42. In artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ligt besloten dat de verklaring van een partijgetuige geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Volgens de verklaring van J.C. Aerts is in Utrecht juist afgesproken dat op de oude voet zou worden doorgegaan maar is de vergoeding van € 2.500,00 toen niet besproken. Volgens zijn zeggen is die vergoeding nimmer besproken na het vertrek van Holz. Hij is er eenvoudig van uitgegaan dat die afspraak gewoon doorliep. Vóór 2002 gold vanaf juli 2001 een afspraak dat € 1.500,00 per maand vergoed zou worden, aldus J.C. Aerts.

2.43. Kennelijk legt Aerts thans aan haar vordering ten grondslag dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de afspraak over de vergoeding van € 2.500,00 per maand door de opvolgers van Holz zou worden voortgezet. Dit betoog kan niet worden gevolgd, alleen al niet omdat die afspraak blijkens de verklaring van Holz slechts voor het jaar 2002 was afgesproken. Verder is gesteld noch gebleken dat namens Glas Nowak in 2003 handelingen zijn verricht of nagelaten die bij Aerts het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen doen postvatten dat zij in 2003 eveneens recht had op een tegemoetkoming/bonus van

€ 2.500,00 per jaar. In het licht hiervan is er geen aanleiding Aerts alsnog bewijs op te dragen van haar stelling. De vordering van Aerts zal op dit punt worden afgewezen.

Provisievordering Bomar (rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7)

2.44. Aerts is het bewijs opgedragen van haar stelling dat Aerts en Glas Nowak overeengekomen waren dat de orders betreffende gelaagd glas, die door Aerts bij Glas Nowak werden ondergebracht, door Glas Nowak rechtstreeks aan de firma Bomar gefactureerd zouden worden en dat Aerts alsdan van Glas Nowak een provisie van 3 procent over de gefactureerde omzet zou ontvangen. Tevens is Aerts daarbij opgedragen bewijs te leveren van haar omzetcijfers en de gestelde looptijd van de leveringen aan Bomar indien de relatie niet was gebroken. Aerts heeft daartoe Baptist van Bomar BV doen horen. Glas Nowak heeft in tegengetuigenverhoor Nowak doen horen. Ook Lenders en Kempin zijn op dit bewijsthema bevraagd maar konden daaromtrent niets verklaren.

2.45. Baptist heeft verklaard dat het isolatieglas door Aerts op papier werd geregeld maar dat het gelaagd glas rechtstreeks bij Glas Nowak werd besteld met de prijzen van Aerts. De administratie voor gelaagd glas werd door Glas Nowak gedaan en ook de facturen werden rechtstreeks door Glas Nowak verzonden en rechtstreeks aan haar betaald. Verder heeft Baptist verklaard:

"Ik ben er altijd van uitgegaan dat Aerts daarover provisie kreeg.(...) In 2003 kwam ik er in een gesprek met Dieter Nowak en Lenders achter dat er geen provisie werd betaald. (...) Ik wilde een lagere prijs. Toen hoorde ik dat er voor Aerts niets tussen zat. Ik vond dat Aerts wel iets moest hebben. Dieter Nowak zei: "Aerts heeft bij jou zulke lage prijzen bedongen en heeft op andere klanten veel hogere marges zodat hij hier niets voor hoeft te hebben.".(...) Ik heb het met Aerts voor de beëindiging van de relatie met Glas Nowak nooit over zijn provisie gehad. (...) In mei 2003 vertelde Aerts mij dat hij kon fluiten naar 3% provisie omdat Dieter Nowak hem had verteld dat er niets tussen zat."

Nowak heeft verklaard dat er geen provisie is overeengekomen en dat, indien Aerts dat had gewild, hij die afspraak met hem had moeten maken.

2.46. Op grond van deze verklaringen wordt geoordeeld dat Aerts niet is geslaagd in het bewijs dat Aerts een provisie van 3 procent zou ontvangen. De door Aerts overlegde verklaring van Holz (productie 10 bij CvAc) betreft de verklaring van een niet onder ede gehoorde getuige en levert op zichzelf overigens onvoldoende aanknopingspunten op om Aerts in haar bewijs geslaagd te achten. Bovendien wordt deze verklaring door Glas Nowak betwist en heeft Glas Nowak aangevoerd dat de afspraken die Aerts met Holz had gemaakt, door haar niet gestand zouden worden gedaan. Het bewijs van Aerts omtrent de omzetcijfers en de looptijd behoeft bij deze stand van zaken geen beoordeling meer. De vordering zal op dit punt worden afgewezen.

Ondeugdelijke leveringen (rechtsoverweging 4.12)

2.47. Aerts heeft een totaalbedrag gevorderd van € 32.398,02 vanwege de door haar afgehandelde reclamaties van klanten die Glas Nowak wegens de breuk niet heeft afgehandeld. Bij conclusie na enquête heeft zij deze vordering vermeerderd zodat zij in totaal een bedrag van € 47.117,92 vordert. Ter nadere onderbouwing zijn bij laatstgenoemde conclusie bij productie 4 stukken in het geding gebracht.

2.48. Aerts is belast met het bewijs dat door Glas Nowak, in afwijking van het bepaalde in haar algemene voorwaarden, in de praktijk klachten van opdrachtgevers van Aerts ook na de reclametermijn van vijf dagen werden afgehandeld. Aerts heeft daartoe de reeds genoemde Baptist, Jansen, Hekkens, M. en P. Tinnemans, Meulenkamp, Van Dongen en Van der Mijn doen horen. Deze laatste kon echter niets over dit bewijsthema verklaren. In tegengetuigenverhoor heeft Glas Nowak Nowak, Lenders en Kempin doen horen. De laatste heeft aangegeven dat hij geen zicht had op de klachtafhandeling zelf.

2.49. Uit alle getuigenverklaringen komt naar voren dat breukruiten – dat wil zeggen glas dat gebroken of met een breuk wordt geleverd - diezelfde dag of hoogstens twee tot drie dagen later gemeld moet worden op straffe van verval van rechten. Een uitzondering kan gemaakt worden voor goede klanten. In het geval van productiefouten geldt de garantietermijn van 10 jaar. Omdat productiefouten doorgaans pas bij de verwerking van het glas in de bouw worden ontdekt en er een aantal maanden kan liggen tussen aflevering en verwerking van het glas, wordt over dergelijke fouten ook pas maanden later gereclameerd. In een dergelijk geval wordt een vervangende ruit gestuurd die niet hoeft te worden betaald indien door de vertegenwoordiger van Glas Nowak ter plaatse of na inspectie van opgestuurd glas door Glas Nowak in Duitsland wordt geconcludeerd dat inderdaad van een productiefout sprake is.

2.50. Uit de onderbouwing van de vordering van Aerts (productie 25 bij CvEr en productie 4 bij conclusie na enquête van Aerts) wordt afgeleid dat de door Aerts behandelde klachten grotendeels productieklachten betreffen zoals vuil, krijt en krassen in de spouw van isolatieglas, krassen op het glas, onjuiste maatvoering en lekken. Het gaat daarbij voornamelijk om isolatieglas. In dergelijke gevallen geldt de vijf dagen termijn uit de algemene voorwaarden ook volgens de door Glas Nowak voorgebrachte getuigen niet, zodat zij zich daarop niet kan beroepen. Daarnaast is in het tussenvonnis van 25 mei 2005 reeds het verweer van Glas Nowak verworpen dat Aerts de gereclameerde ruiten niet heeft geretourneerd aan Glas Nowak.

2.51. Voor zover de bij deze producties van Aerts overgelegde stukken breuken betreffen, kan op basis van de stukken niet worden beoordeeld of de afnemers tijdig gereclameerd hebben. In het bijzonder productie 25 betreft een stapel kopieën, bestaande uit 49 facturen met bijlagen (faxen, tekeningen, orderbevestiging en afleverbonnen) van vier centimeter. Het is niet de taak van de rechtbank deze stapel minutieus door te nemen om vast te stellen welke klachten precies vallen onder productiefouten en welke breuk betreffen, nog daargelaten dat de data bij declaraties over breuken veelal lijken te ontbreken. Gelet hierop zal de vordering ex aequo et bono worden begroot.

2.52. Glas Nowak heeft eerst bij antwoordconclusie na enquête als verweer tegen de hoogte van de vordering aangevoerd dat Aerts niet heeft bewezen dat de gevorderde bedragen reclames betreffen van door Glas Nowak geleverd glas noch dat Glas Nowak daarvoor aansprakelijk is. Dit verweer is tardief aangevoerd en wordt daarom gepasseerd. Uit de reeds bij CvAr door Glas Nowak aangevoerde verweren, die in het tussenvonnis van 25 mei 2005 zijn besproken, blijkt dat Glas Nowak voldoende in staat is geweest de vordering te betwisten, ondanks de beperkte toegankelijkheid van productie 25 (vgl. ook punt 17 CvDr). De vordering wordt als overigens onvoldoende gemotiveerd weersproken toegewezen tot een bedrag van € 42.000,00, het bedrag van € 32.398,02 vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 3 augustus 2003 en het restant, € 9.601,98, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van de conclusie na enquête, 1 november 2006.

Vervanging pr-materiaal (rechtsoverweging 4.14)

2.53. Aerts is opgedragen bewijs te leveren van de door haar gestelde schade voor het vervangen van haar pr-materiaal. In herinnering wordt gebracht dat het daarbij enerzijds ging om de noodzakelijk geworden vervanging van drukwerk en anderzijds om het waardeloos geworden drukwerk waarop Glas Nowak stond vermeld. Deze vermelding kwam uiteraard ook ten goede aan Glas Nowak, al stond deze vermelding er wellicht niet (uitsluitend) op haar verzoek. Mede hierom gaat het om een bijzondere schadepost die buiten de kosten valt die begrepen zijn te achten onder de schade die hiervoor abstract is begroot als aanpassingschade. De grondslag voor toewijzing van deze kostenpost is dezelfde.

2.54. Bij conclusie na enquête heeft Aerts haar vordering op dit punt gewijzigd. De vordering bedraagt thans € 21.768,13. Ter onderbouwing daarvan heeft Aerts in productie 6 bij voormelde conclusie een berekening overgelegd. In aanvulling op producties 26b-f bij conclusie van antwoord heeft zij bij productie 6 de aan de berekening ten grondslag liggende facturen overgelegd.

2.55. De eerste post van de berekening ziet op de vervanging van prijsboeken/prijslijsten. Aerts verwijst naar haar productie 26b. Het gaat om een bedrag van € 9.710,00. Nu Glas Nowak tegen deze post geen verweer heeft gevoerd en reeds in het tussenvonnis van 25 mei 2005 is geoordeeld dat Aerts redelijkerwijs geen andere mogelijkheid had dan ander pr-materiaal aan te schaffen, komt deze post voor toewijzing in aanmerking.

2.56. De vijfde post van de berekening gaat over de vervanging van presentatiemappen bij een klant. Aerts verwijst naar haar productie 26f. De offerte is volgens Aerts geaccepteerd en overeenkomstig gefactureerd. Het gaat om een totaalbedrag van € 975,00 exclusief BTW. Blijkens productie 26f is de offerte op 18 april 2003 door J.C. Aerts geaccordeerd. Glas Nowak heeft deze post niet weersproken zodat deze zal worden toegewezen.

2.57. Wat de overige posten betreft, wordt uit de door Aerts overgelegde producties

26c-f in combinatie met de bij productie 6 overgelegde facturen afgeleid dat die laatste facturen betrekking hebben op de bij producties 26c-f overgelegde offertes. In zoverre dienen nu alleen nog de facturen te worden beoordeeld.

2.58. Glas Nowak voert tegen de bij productie 6 overgelegde facturen aan dat de facturen op naam van Aerts Glasdesign staan en niet op naam van Aerts Glasdesign BV. Dat is volgens Glas Nowak in strijd met de wet (Wet Omzetbelasting en artikel 2: 186 lid 1 BW). Dit is verder relevant, aldus Glas Nowak, omdat op hetzelfde adres als Aerts tevens de vennootschap onder firma Aerts Glasdesign was gevestigd. Bovendien zou J.C. Aerts vanaf april 2003 in de vennootschap onder firma actief zijn geweest en niet meer in de besloten vennootschap. Glas Nowak heeft ter onderbouwing bij productie 31 bij antwoordconclusie na enquête uittreksels overgelegd.

2.59. Dit standpunt van Glas Nowak wordt niet gevolgd. Het niet volledig vermelden van de geadresseerde brengt niet met zich dat Glas Nowak om die reden niet gehouden is de facturen te betalen. Het gaat er immers om of voldoende vaststaat dat de in rekening gebrachte bedragen ten laste zijn gekomen van Aerts. De V.O.F. is blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel daarenboven met ingang van 1 januari 2002 overgedragen. Daarnaast volgt uit de overgelegde handelsregisterhistorie dat J.C.

Aerts reeds op 17 april 2001 uit functie was van de V.O.F. Dat de facturen gericht waren aan en voor rekening kwamen van de V.O.F. kan dan ook niet worden aangenomen. Het wordt ervoor gehouden dat de geadresseerde Aerts is.

2.60. Verder voert Glas Nowak aan dat één factuur is overgelegd die ziet op drukwerk voor Aerts Glasdesign Schiedam en bovendien dateert van voor de breuk. Dat laatste geldt ook voor de factuur van 24 januari 2003. Dit verweer slaagt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze facturen betrekking hebben op schade die Aerts heeft geleden door de beëindiging van de relatie. Om dezelfde reden komt de factuur voor eenzijdig bedrukte bestelbonnen met de kennelijke opdruk Pover Glasdesign niet voor vergoeding in aanmerking.

2.61. Glas Nowak heeft geen verweer gevoerd tegen de facturen die als productie 6e zijn overgelegd. Het betreft de zevende post, visitekaartjes. Gelet op de data van deze facturen, kunnen de facturen van 31 mei 2003 en 30 juni 2003 in verband worden gebracht met de breuk. Als overigens niet weersproken komen deze factuurbedragen, te weten tweemaal

€ 165,00 excl. BTW, voor vergoeding in aanmerking.

2.62. De overige facturen dateren van september 2003, oktober 2003, februari 2004 en mei 2004. Glas Nowak heeft aangevoerd dat facturen van die data niet in verband kunnen staan met de breuk in april 2003. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien dat deze facturen betrekking hebben op drukwerk dat onmiddellijk na de breuk nodig was om onbruikbaar drukwerk te vervangen.

2.63. Ten slotte heeft Aerts een ongedateerde factuur van Yesco overgelegd. Het daarop vermelde bedrag van € 2.796,50 heeft Aerts onder post 6 tweemaal in rekening gebracht. Het gaat blijkens de omschrijving om kosten voor de website van Aerts. Met Glas Nowak wordt vastgesteld dat onduidelijk is wanneer Aerts deze kosten heeft moeten maken en wat voor de kosten is gedaan. Tevens is niet uitgelegd waarom de post tweemaal is opgevoerd. Het bedrag zal dan ook worden afgewezen.

2.64. In totaal ligt een bedrag van € 11.015,00 voor toewijzing gereed. De wettelijke rente op de voet van artikel 6:119a BW zal worden toegewezen vanaf 3 augustus 2003.

Project Zaandam (rechtsoverweging 4.16)

2.65. Aerts heeft de door haar geleden schade gevorderd die is opgetreden door de onregelmatigheden bij de uitvoering van project Zaandam. Glas Nowak is opgedragen haar stelling te bewijzen dat Glas Nowak en Aerts op 16 april 2002 zijn overeengekomen dat van het totaalbedrag van de factuur ad € 27.675,33 die Glas Nowak voor het project aan Aerts had verzonden, Aerts € 25.000,00 aan Glas Nowak zou betalen en dat Glas Nowak een bedrag van € 2.675,33 aan Aerts zou crediteren. Door deze afspraak zou volgens de stellingen van Glas Nowak de zaak zijn afgedaan en Aerts geen recht hebben op schadevergoeding, anders dan de gecrediteerde winstmarge.

2.66. Glas Nowak heeft daartoe in het bijzonder Holz doen horen. De andere door Glas Nowak voorgebrachte getuigen hebben over het project Zaandam niets concreets kunnen verklaren. Holz heeft het navolgende verklaard:

"Ik kan me project Zaandam nog goed herinneren en ik heb de stukken gezien. Er ging veel mis omdat Glaverbell slecht glas leverde. Ik heb telefonisch met Aerts afgesproken dat ik onze winst aan hem zou crediteren. Ik vond niet dat wij winst moesten maken op dit project. Aerts zou de rest aan ons betalen zodat ik de rekening van Glaverbell kon voldoen anders zouden zij niet leveren. Onze winst was € 2.000,-- tot € 3.000,--. Aerts zou de schade dragen. Hij was het er eerst mee eens. Of hij wist hoeveel schade nog zou volgen, weet ik niet. Ik kan me niet herinneren dat ik daar later met Aerts nog daarover heb gesproken. Hij heeft wel bij mij geklaagd over het schoonmaakwerk en dergelijke maar niet verzocht om een bijdrage in de kosten. Het geld van Aerts had ik nodig omdat er anders geen nieuw glas zou komen. Het was duidelijk dat hij veel schade zou lijden maar hij heeft nooit verzocht om een bijdrage. Ik was ook blij dat Aerts voor de schade geen rekening heeft gestuurd omdat ik niet zou weten wat ik dan had moeten doen. Aerts is een grote klant en je moet er dan toch proberen uit te komen. Het probleem was dat Glaverbell weigerde de klachten te erkennen. Ik moest ze dus betalen en had het geld van Aerts nodig. Dat heb ik met hem besproken en geregeld. Als Aerts daarna nog iets had gewild van ons, hadden we het daarover moeten hebben. In zoverre was het geen definitieve regeling. Maar nu Aerts er niet meer op is teruggekomen is de regeling zo gebleven en ik ben daar blij om."

In tegengetuigenverhoor heeft J.C. Aerts verklaard:

"Het project Zaandam was een langlopend project waarvan de laatste leveringen eind 2002/begin 2003 plaatsvonden. Pas aan het eind kon ik de schade berekenen. Ik heb Holz en Nowak steeds voorgehouden dat ik nog met een eindafrekening zou komen. Voor de breuk heb ik al pro forma facturen gestuurd. In dit dossier heeft Nowak zich actief opgesteld, in zoverre dat hij vond dat Glaverbel chanteerde bij die betaling. Hij heeft toen uitgedragen dat die producten van Glaverbel niet meer verwerkt zouden worden. Richting mij heeft hij zich niet actief opgesteld, maar ik dacht dat het wel goed kwam.

U houdt mij voor dat u de indruk had dat Holz ervan uitging dat ik de schade voor mijn rekening zou nemen. Vanaf september 2002 heb ik vaker gecorrespondeerd over alle kosten die ik had. In de correspondentie moet dat na te gaan zijn. Holz en Nagel moeten daarvan op de hoogte zijn."

2.67. Gelet op deze verklaringen wordt geconcludeerd dat partijen het eens waren over de onmiddellijke afwikkeling van de betaling van de factuur van het Glaverbel. Aerts zou het bedrag van € 25.000,00 betalen en Glas Nowak zou afzien van haar winstmarge. Daarmee staat nog niet vast dat partijen ten aanzien van de door Aerts door het project te lijden schade, die blijkens de verklaring van Holz voorzienbaar was en aanzienlijk zou zijn, een finale regeling hadden bereikt. Weliswaar verklaart Holz dat Aerts aanvankelijk instemde met het dragen van de schade, maar was er volgens zijn zeggen geen definitieve regeling. Dat ook Holz nog rekening hield met een schadevordering van Aerts, blijkt uit zijn opluchting dat Aerts - naar zijn herinnering - niet meer met een schadeclaim is gekomen. Indien Aerts dat had gedaan, had hij niet geweten hoe daar mee moest worden omgegaan. Ook hieruit volgt dat er geen definitieve regeling ten aanzien van de schade was of dat partijen elkaar over en weer finale kwijting hadden verleend. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of, zoals Aerts heeft aangevoerd, zij voor de breuk reeds meerdere schadefacturen aan Glas Nowak heeft verzonden of mondeling op schadevergoeding aanspraak heeft gemaakt.

2.68. De factuur van 5 maart 2002 tot een schadebedrag van € 22.413,60 komt derhalve voor vergoeding in aanmerking, nu tegen de hoogte daarvan geen verweer is gevoerd. Aerts heeft voor de overige schade verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Kennelijk is er ook schade geleden door afkeuring in verband met krassen, ongeharde ruiten die nog vervangen moeten worden, onderzoekskosten en extra kosten vanwege de te late oplevering (zie factuur, productie 27q van Aerts). Nu het project reeds jaren geleden is afgerond, moet het voor Aerts mogelijk zijn de volledige schade in kaart brengen. Zij zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld bij akte de schade die in aanvulling op de reeds gevorderde is geleden, met stukken nader te onderbouwen. Glas Nowak mag op die akte bij antwoordakte reageren.

Afhandig maken van klanten (rechtsoverweging 4.17)

2.69. Aerts is opgedragen haar stelling te bewijzen dat Glas Nowak vanaf 4 april 2003 de haar bekende klanten van Aerts stelselmatig en rechtstreeks heeft benaderd met de bedoeling de klanten van Aerts af te troggelen om Aerts op korte termijn van de markt te krijgen. Aerts diende tevens te bewijzen dat er daadwerkelijk klanten door Glas Nowak afhandig zijn gemaakt.

2.70. Reeds eerder is overwogen dat een groot aantal klanten van Aerts via Aerts bij Glas Nowak glasleveringen bestelde voor projecten. Bij de plotselinge breuk die heeft plaatsgevonden, was voorzienbaar dat deze klanten niet onmiddellijk op een andere leverancier zouden kunnen overstappen. In zoverre waren deze klanten met handen en voeten gebonden aan Glas Nowak. Dit brengt evenwel niet mee dat Glas Nowak om die reden een verwijt kan worden gemaakt dat zij klanten heeft afgetroggeld.

2.71. Aerts heeft alle reeds genoemde getuigen van haar zijde ook voor dit bewijsthema doen horen. J.C. Aerts heeft verklaard dat hij op 4 april 2003 van de directeur van Alra Glas had gehoord dat deze door Glas Nowak was benaderd. Ook Schipper zou zijn benaderd door Glas Nowak waarbij een prijs werd geboden die ver onder die van Aerts lag. Een groot aantal andere klanten zou zijn overgegaan naar Glas Nowak.

Zoals hiervoor reeds overwogen, kan de verklaring van een partijgetuige geen bewijs te haren voordele opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.

2.72. Schipper heeft verklaard dat Glas Nowak hem een of twee dagen na de breuk opbelde. Glas Nowak heeft in dat gesprek medegedeeld dat Schipper geen glas kreeg omdat Aerts niet aan zijn betalingsverplichtingen voldeed. Een week later zijn Nowak en Lenders bij Schipper op bezoek geweest met de bedoeling rechtstreeks te gaan leveren. Over prijzen is niet gesproken maar aangegeven werd dat zij goedkoper konden leveren. Later is Schipper volgens zijn verklaring nog eenmaal benaderd door Evers, eveneens een medewerker van Glas Nowak.

2.73. Van Heteren kan uit eigen wetenschap niets over het benaderen van klanten door Glas Nowak verklaren. M. Tinnemans heeft verklaard dat de telefoon van Aerts op vrijdag

4 april 2003 roodgloeiend stond omdat klanten belden die door Glas Nowak waren benaderd met het verzoek bij hen te bestellen. Volgens de verklaring hebben klanten op die vrijdag en de week erna de door Glas Nowak geboden prijzen genoemd en deze waren lager dan die van Aerts. Tinnemans noemt Schipper als een klant die is benaderd en die bij Aerts is gebleven. Andere concrete namen of gevallen heeft Tinnemans desgevraagd niet genoemd. Ook kan hij zich niet precies herinneren wanneer de klanten belden: reeds op vrijdag of de maandag erop. Baptist heeft verklaard dat hij weliswaar brieven heeft ontvangen van Glas Nowak maar dat hij zelf degene is die contact heeft opgenomen met het bedrijf om afspraken te maken over volgende leveringen. Pas op 25 juni 2003 heeft op verzoek van Baptist een gesprek met Nowak en Lenders plaatsgevonden. Jansen heeft verklaard dat hij zelf contact heeft opgenomen met Glas Nowak nadat hij een telefoontje van Aerts had gekregen dat er een kink in de kabel zat. Hekkens heeft op zijn beurt verklaard dat na de breuk, toen met Aerts werd overlegd hoe de leveranties voor de komende week zouden kunnen worden gewaarborgd, de mobiele telefoon van Aerts voortdurend afging en dat klanten uitleg vroegen. Dat zou zowel op vrijdag 4 april 2003 als op zaterdag 5 april 2003 hebben plaatsgevonden. De klanten die belden vertelden aan Aerts dat Lenders hen had benaderd om rechtstreeks bij Glas Nowak te gaan bestellen tegen betere prijzen. Hekkens geeft aan dat hij niet weet of dat ook al op de vrijdag was. P. Tillemans verklaart ook over de telefoon van Aerts die vaak overging en dat er dan klanten aan de lijn waren. Volgens haar belden de klanten omdat zij door Glas Nowak waren gebeld. Meulenkamp heeft verklaard dat er na de breuk door Glas Nowak nooit contact is opgenomen met zijn bedrijf. In juli 2003 heeft Meulenkamp Glas Nowak zelf benaderd om te bezien of zij rechtstreeks van Glas Nowak konden afnemen. Tot dat moment had Glas Nowak geen contact opgenomen. Van Dongen heeft verklaard dat hij contact heeft opgenomen met Glas Nowak om te verzekeren dat zijn glas geleverd werd. Even later is hij zelf naar Glas Nowak toegegaan om prijsafspraken te maken. Ook Van der Mijn heeft verklaard dat hij, nadat Aerts niet meer kon leveren, contact heeft opgenomen met Glas Nowak en dat het enige tijd duurde voordat Glas Nowak aan hem ging leveren.

2.74. In de hiervoor aangehaalde verklaringen kunnen onvoldoende aanvullende bewijzen gevonden worden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring van J.C. Aerts voldoende geloofwaardig maken. Alleen Schipper heeft voldoende concreet verklaard over benaderingen van Glas Nowak. Voor zover die contacten al zouden moeten worden aangemerkt als stelselmatig en rechtstreeks benaderen met de bedoeling de klanten van Aerts af te troggelen om Aerts op korte termijn van de markt te krijgen, staat vast dat Schipper niet is overgegaan naar Glas Nowak. Daar komt bij dat

Nowak en Lenders hebben betwist dat Schipper een aanbod is gedaan. Ten aanzien van de klanten die Aerts op vrijdag 4 april 2003 of daarna zouden hebben gebeld, staat niet vast wie dat zijn geweest, of, en zo ja, wanneer en met welke mededelingen zij door Glas Nowak zijn benaderd, noch hoe zij naar aanleiding daarvan hebben gehandeld.

2.75. Nu van onrechtmatige gedragingen van Glas Nowak jegens Aerts wat dit aspect betreft niets is komen vast te staan, is er ook geen aanleiding enige vordering die hiermee verband houdt toe te wijzen.

Afstandhouders (rechtsoverweging 4.35)

2.76. In herinnering wordt geroepen dat Glas Nowak de stalen afstandhouders heeft vervangen door aluminium houders. In het tussenvonnis van 25 mei 2005 is geoordeeld dat voor de vraag of dat een tekortkoming van Glas Nowak oplevert, een deskundig benoemd zal worden. Op dat moment is tevens geoordeeld dat de vordering Glas Nowak te veroordelen de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen bij de wet, vooralsnog niet voor toewijzing in aanmerking kwam omdat gesteld noch gebleken was dat schade was voortgevloeid uit de gestelde tekortkoming.

2.77. In haar conclusie na enquête heeft Aerts verwezen naar haar akte van 22 juni 2005. Daarin heeft zij aangegeven dat TNO benoemd zal moeten worden. Voorts heeft zij een stuk van M. Tinnemans namens Mosa Glas BV overgelegd waaruit volgt dat Mosa Glas BV Aerts aansprakelijk houdt omdat het isolatieglas niet aan de eisen van brandwerendheid voldoet. De met vervanging van alle glas gemoeide kosten schat zij op € 500.000,00 (productie 2 bij conclusie na enquête).

2.78. Glas Nowak heeft haar eis vermeerderd in de zin dat zij tevens vordert dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de mate van brandwerendheid van isolatieglas afhankelijk is van vele factoren, waaronder, doch daartoe niet beperkt, van het materiaal van het kozijn waarin het glas is gemonteerd, de dikte van de ruiten waaruit het isolatieglas is samengesteld, het soort glas in deze ruiten, de grootte van deze ruiten, de glasblokjes in het isolatieglas, het soort afdichtingsmiddel en het afdichtingsband waarmee de ruiten zijn gemonteerd en het vakmanschap waarmee het isolatieglas is vervaardigd. Bij deze eisvermeerdering is Glas Nowak kennelijk uit het oog verloren dat enerzijds de verklaring voor recht dient om rechtsverhoudingen vast te stellen, waar haar gevorderde verklaring voor recht niet op ziet. Anderzijds past de inhoud van de vermeerderde eis beter in een aan de deskundige te stellen vraag. In zoverre wordt de vermeerderde eis afgewezen. Wel zal de vraagstelling aan de deskundige tevens omvatten de vraag van welke factoren de brandwerendheid van isolatieglas afhankelijk is.

2.79. Daarnaast heeft Glas Nowak aan de rechtbank verzocht Aerts op te dragen zich nader uit te laten over de omvang van het probleem zoals het aantal kozijnen en de verschillen tussen de bestellingen en leveringen, alvorens een deskundige benoemd zal worden. Kennelijk subsidiair voert Glas Nowak aan dat de kosten voor het deskundigenbericht ten laste van Aerts dienen te komen. Hoewel Glas Nowak aangeeft dat een deskundige van TNO het meest in aanmerking komt om als deskundige te worden benoemd, wijst zij erop dat TNO al in opdracht van Aerts onderzoek heeft gedaan waardoor een ander instituut zal moeten worden aangezocht. Zij stelt een Duits of een Engels onderzoeksinstituut voor.

2.80. In de omstandigheden die Glas Nowak heeft genoemd wordt geen aanleiding gevonden om terug te komen van de eindbeslissing die de rechtbank bij vonnis van 25 mei 2005 heeft genomen (vgl. de rechtsoverwegingen 2.3 - 2.5 in de rolbeslissing van 21 september 2005). Ook is reeds bepaald dat Aerts belang heeft bij haar vordering ter zake de verklaring voor recht, hoewel er destijds nog geen schadeclaim was ingediend. Voor dergelijke beslissingen geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissingen in kwestie zou zijn gebonden. De door Glas Nowak ingenomen stellingen zijn dat niet.

2.81. Er zal dus een deskundige worden benoemd. Ook al hoeft in het algemeen aan de deskundigheid en onafhankelijkheid van TNO niet te worden getwijfeld, wordt een benoeming van TNO in dit geval, waar reeds een partijrapportage is opgemaakt door TNO Bouw (productie 35 bij CvA in incident van Aerts) als minder gelukkig gezien. Anders dan Glas Nowak heeft aangenomen, zijn in Nederland naast TNO nog andere instituten gevestigd die eveneens de brandwerendheid van materialen kunnen onderzoeken en testen. Desgevraagd heeft de te benoemen deskundige van Peutz BV verklaard in staat en bereid te zijn de opdracht van de rechtbank uit te voeren. Begrepen is dat in het verleden door een andere afdeling van de organisatie voor partijen een akoestische proef is gedaan, maar dat betrof een andere vakgebied en andere medewerkers. Aan de onafhankelijkheid van deze deskundige doet dit niet af.

2.82. Partijen hebben ieder vragen geformuleerd. Ten aanzien van elkaars vragen hebben zij geen verweer gevoerd. In zoverre bestaat geen beletsel om de voorgestelde vragen over te nemen, al zullen zij worden hergeformuleerd voor zover de vragen elkaar overlappen. De deskundige dient verder de nodige vrijheid te hebben zijn onderzoek naar eigen wetenschap en beste kunnen uit te voeren. Het is niet de bedoeling en dat is ook niet de strekking van een deskundigenbenoeming, dat deze deskundige de reeds gedane proeven en reeds in opdracht van partijen opgemaakte rapporten bekritiseert. Verder wordt verwezen naar rechtsoverweging 4.35 in het vonnis van 25 mei 2005. Dit brengt mee dat de door Glas Nowak geformuleerde vragen onder e. en f. niet zullen worden overgenomen. Daarenboven geldt dat Glas Nowak op grond van de bestellingen van Aerts gehouden was Pyroguard C-730 en Pyroguard C-1060 te leveren. Dat en waarom er in omstandigheden een verzocht certificaat niet zou kunnen worden afgegeven, doet niet ter zake omdat gesteld noch gebleken is dat Glas Nowak op enig moment aan Aerts heeft medegedeeld dat zij niet in staat was Pyroguard C-730 en Pyroguard C-1060 te leveren. Aerts heeft er dus steeds gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat hetgeen zij had besteld, ook aan haar was geleverd. Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen reeds is overwogen onder 4.26 – 4.29 in het vonnis van 25 mei 2005.

2.83. De onderstaande vragen zullen aan de deskundige worden voorgelegd. Aerts zal worden belast met de voldoening van het voorschot nu blijkens de overwegingen in samenhang met het dictum in het tussenvonnis van 25 mei 2005, Aerts belast is met het bewijs dat Glas Nowak toerekenbaar tekort is geschoten. Het voorschot is voorshands begroot op een onderzoek exclusief een brandproef. Indien een brandproef noodzakelijk blijkt, moet gerekend worden met een aanvullend voorschot van circa € 12.000,00 excl. BTW.

Kosten TNO rapport

2.84. Bij conclusie van antwoord in conventie heeft Aerts onder IXc gevorderd dat Glas Nowak de kosten van het in haar opdracht opgestelde TNO rapport zal voldoen. Het gaat om een totaalbedrag van € 19.300,00. Als niet weersproken, ligt dit onderdeel van de vordering voor toewijzing gereed.

Samenvatting en vooruitblik

2.85. In dit vonnis is een eindoordeel gegeven over de meeste geschilpunten die partijen verdeeld hebben gehouden. Het komt erop neer dat Glas Nowak in hoofdsom een bedrag van € 164.709,53 vermeerderd met rente tegemoet kan zien en Aerts op haar beurt tot heden een bedrag van € 215.164,33, vermeerderd met rente. Verder zal Aerts als grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in conventie dienen te dragen, gerelateerd aan het toe te wijzen bedrag en berekend naar liquidatietarief V (€ 1.421,00 per punt). Ook de door Glas Nowak gevorderde beslag kosten, waarmee in totaal een bedrag van € 3.751,25 gemoeid is, zal Aerts moeten voldoen. Omdat Glas Nowak in conventie niet geslaagd is in haar bewijsopdracht, komende de getuigentaxen niet voor rekening van Aerts. In reconventie zal Glas Nowak als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Aerts, gerelateerd aan het voorshands toe te wijzen bedrag en berekend naar liquidatietarief VI (€ 2.000 per punt), vermeerderd met de getuigentaxe ad

€ 1.172,20. Daarnaast zal Glas Nowak - als reeds aangekondigd tijdens de getuigenverhoren - veroordeeld worden een punt extra te voldoen vanwege de perikelen rond het (niet) horen van Lenders en Evers. Hieraan doet niet af dat Aerts uiteindelijk om praktische redenen heeft afgezien van het horen van deze getuigen.

2.86. Op de hierna te noemen akte en het deskundigenbericht na, resten derhalve geen geschillen meer tussen partijen. Omdat het maar de vraag is of uit de akte en het deskundigenbericht voor Aerts nog enig substantieel bedrag aan schadevergoeding zal kunnen voortvloeien, wordt partijen dringend in overweging gegeven voor hetgeen hen thans nog verdeeld houdt, een regeling te treffen.

2.87. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de navolgende beslissingen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie,

3.1. houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

Akte uitlating

3.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 april 2007 voor het nemen van een akte door Aerts over hetgeen is vermeld onder 2.68,

3.3. bepaalt dat Glas Nowak op deze akte bij antwoordakte mag reageren,

Deskundigenbericht

3.4. beveelt een onderzoek door een deskundige en legt de deskundige de volgende vragen voor:

1. Wat wordt verstaan onder brandwerendheid?

2. Welke normen gelden voor de brandwerendheid van isolatieglas als het onderhavige?

3. Waardoor wordt de brandwerendheid van isolatieglas bepaald? Kunt u bij beantwoording ingaan op het materiaal van de kozijnen; het afdichtingsmiddel; de grootte van de ruit; de dikte van de tegenruit en de afstandhouder?

4. Wat is de invloed van de afstandhouder op de mate van brandwerendheid bij opschuimend brandwerende beglazing in isolatieglas?

5. Is de aard van het materiaal (staal of aluminium) waaruit de afstandhouder bestaat van invloed op de mate van brandwerendheid van de betreffende beglazing?

6. In hoeverre wijkt de brandwerendheid van het door Glas Nowak geleverde isolatieglas met aluminium afstandhouder af van de brandwerendheid van isolatieglas van Glas Nowak met stalen afstandhouder?

7. Welke andere feiten en/of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?

3.5. benoemt tot deskundige:

ir. N.J. van Oerle, werkzaam bij Peutz BV

Postbus 66

6585 ZH Mook

tel.: 024 – 357 07 07

fax: 024 – 358 51 50

e-mail: j.vanoerle@mook.peutz.nl

3.6. bepaalt de hoogte van het voorschot, incl. BTW, op het honorarium van de deskundige op € 5.400,00,

3.7. bepaalt dat de deskundige niet zal aanvangen met de werkzaamheden dan nadat Aerts het bedrag van € 5.400,00 ten behoeve van het voorschot op het honorarium van de deskundige heeft voldaan ter griffie van deze rechtbank op bankrekeningnummer 19.23.25.922 t.n.v. Ministerie van Justitie (547), onder vermelding van: code 183, Glas Nowak/Aerts, rolnummer 54739 HA ZA 03-501, te betalen binnen twee weken naar heden,

3.8. bepaalt dat de deskundige na de voldoening van het voorschot zo spoedig mogelijk tot het onderzoek zal overgaan en een met redenen omkleed schriftelijk rapport zal indienen ter griffie van deze rechtbank vóór 1 juni 2007 onder bijvoeging van een gespecificeerde rekening,

3.9. bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden aanstonds dient te staken, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn en dat de deskundige zijn werkzaamheden eerst dient voort te zetten, nadat van de griffier het bericht is ontvangen dat eiser een aanvullend voorschot heeft betaald,

3.10. bepaalt dat de procesdossiers door partijen ter beschikking van deskundige zullen worden gesteld,

3.11. bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat de deskundige in het schriftelijke bericht laat blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,

3.12. bepaalt dat de deskundige, voorafgaand aan de toezending van het schriftelijke bericht aan de rechtbank, het concept van dit schriftelijke bericht aan partijen zal toezenden opdat partijen in de gelegenheid zijn om daarover opmerkingen te maken en dat de deskundige in het schriftelijke bericht doet blijken of partijen opmerkingen hebben gemaakt en wat zijn reactie daarop is geweest,

3.13. bepaalt dat de zaak voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van eiser, hetzij voor doorhaling zal worden uitgeroepen ter rolle van 27 juni 2007,

3.14. bepaalt dat van doorhaling eerst sprake zal zijn nadat de definitieve nota van de deskundige door partijen zal zijn voldaan onder verrekening van de betaalde voorschotten,

3.15. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2007.?