Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZLY:2010:BN2408

Instantie
Rechtbank Zwolle-Lelystad
Datum uitspraak
16-07-2010
Datum publicatie
26-07-2010
Zaaknummer
171534 / KG ZA 10-244
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Door [Bedrijf3] c.s. na afronding van de in de aanbestedingsleidraad beschreven fase 5 en na opening van de prijsenveloppen, alsnog in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven en haar inschrijving in haar geheel te laten (her)beoordelen door twee andere deskundigen dan het beoordelingsteam, heeft de Provincie in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

De stelling van de Provincie dat de inschrijving van [Bedrijf1] c.s. onaanvaardbaar is en dat het Werk nooit aan haar zal worden gegund zodat zij geen belang heeft bij haar vorderingen slaagt niet. Niet ondenkbaar is namelijk dat de inschrijvingssom van [Bedrijf1] c.s. (veel) hoger is dan de inschrijvingssom van de andere inschrijvingen juist omdat de inschrijving van [Bedrijf1] c.s. van hogere kwaliteit is dan de overige inschrijvingen die vanwege onvoldoende kwaliteit ongeldig zijn. Door nu na een andere - en naar mag worden aangenomen minder stringente en in ieder geval met de gekozen beoordelingssystematiek op gespannen voet staande - weging van kwaliteitscriteria de ongeldige inschrijving van [Bedrijf3] c.s. alsnog geldig te verklaren is [Bedrijf1] c.s. onterecht benadeeld. De vrijheid van de Provincie het Werk niet te gunnen aan een inschrijver met een onaanvaardbare inschrijving levert haar immers niet de vrijheid op het Werk te gunnen aan een inschrijver met een ongeldige inschrijving.

Nu de procedure tot en met het voornemen van 1 april 2010 van de Provincie niet tot gunning over te gaan correct is verlopen en [Bedrijf1] c.s. daaruit als enige geldige inschrijver naar voren is gekomen, staat het de Provincie niet vrij het Werk op basis van deze aanbestedingsprocedure aan een ander dan [Bedrijf1] c.s. te gunnen. Het primair onder II gevorderde zal daarom worden toegewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2010/91
JAAN 2011/129
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 171534 / KG ZA 10-244

Vonnis in kort geding van 16 juli 2010

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Bedrijf1],

gevestigd te [plaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Bedrijf2],

gevestigd te [plaats],

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Enschede,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE PROVINCIE OVERIJSSEL,

zetelend te Zwolle,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,

in welke zaak hebben verzocht zich aan de zijde van de Provincie Overijssel te mogen voegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Bedrijf3],

gevestigd te [plaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Bedrijf4],

eiseressen in het incident tot voeging,

advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [Bedrijf1] c.s., de Provincie en [Bedrijf3] c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 t/m 20

- de producties A t/m R van de Provincie

- de incidentele eis van [Bedrijf3] c.s. zich te mogen voegen aan de zijde van de provincie

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [Bedrijf1] c.s.

- de pleitnota van de Provincie

- de pleitnota van [Bedrijf3] c.s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 10 december 2009 heeft de Provincie aankondiging gedaan van een nationale openbare aanbesteding met betrekking tot het werk met kenmerk NBL Junne PWE 12535-600 (hierna te noemen: het Werk). Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het Werk dient te worden uitgevoerd in het buurtschap Junne, nabij Ommen. Het gunningscriterium is volgens de aankondiging de economisch meest voordelige aanbieding.

2.2. De aanbestedingsprocedure is namens de Provincie georganiseerd en uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied regio Oost (hierna te noemen: DLGO).

2.3. De opdracht bestaat volgens onderdeel II.1.5 van de aankondiging in hoofdlijnen uit:

- het inrichten van het gebied waardoor invulling wordt gegeven aan de gewenste natuurdoeltypen;

- het realiseren van een meanderende en vispasseerbare nevengeul die in verbinding staat met de Vecht;

- het aanpassen van de Junnerweg, waarbij een te realiseren brug zorgt voor de kruising met de te realiseren nevengeul;

- het realiseren van een recreatief voetpad.

2.4. De termijn voor ontvangst van inschrijvingen is bepaald op 1 maart 2010 om 11:00 uur. Het moment waarop de inschrijvingen worden geopend is bepaald op 10 maart 2010 om 14:00 uur.

2.5. Hoofdstuk 5.4 van de aanbestedingsleidraad luidt - voor zover van belang en met inachtneming van de met de 1e algemene nota van inlichtingen herstelde onjuistheden in de nummering van de subcriteria - als volgt:

“Werkwijze beoordeling

De inschrijvingen worden DLG-intern beoordeeld door een aanbestedingsteam. De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats in de volgende stappen:

Stap 1. Separate geldigheidstoets van de inschrijvingen.

[..]

Stap 2. Scheiding van bijgesloten enveloppen met prijsinformatie.

Stap 3. Individuele kwaliteitsbeoordeling.

De inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingsteam (zonder kennis te hebben van de inhoud van de envelop met prijsinformatie). Het beoordelingsteam geeft individueel per inschrijving scores op de verschillende kwaliteitscriteria. De scores bestaan uit rapportcijfers tussen 1 en 10 met een nauwkeurigheid van 0,5.

Stap 4. Vastlegging gemiddelde kwaliteitsscore in gunningsmatrix.

De rapportcijfers van de individuele beoordelaars worden naast elkaar gelegd en aan de hand hiervan worden de gemiddelde rapportcijfers van de inschrijvingen (op de kwaliteitscriteria) vastgesteld. De rapportcijfers worden vastgelegd in de gunningsmatrix.

Stap 5. Bepaling economisch meest voordelige inschrijving.

De inschrijvingssom van de inschrijvers wordt toegevoegd aan de gunningsmatrix. Dit ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving.

Kwaliteitsbeoordeling

De beoordeling van de onderdelen prijs en kwaliteit vinden plaats op basis van de methodiek Gunnen op Waarde (CROW-publicatie 253). Onderstaand wordt nader toegelicht hoe de beoordeling van het onderdeel kwaliteit (stappen 3 en 4) tot stand komt.

Het rapportcijfer van de kwaliteit per kwaliteitscriterium van de inschrijving wordt omgezet in een waarde die is uitgedrukt in geld.

Kwaliteitscriteria Subcriteria Maximale waarde die toegekend kan worden

aan de Inschrijving

A. Kwaliteit van het procesmanagement [..] EUR 150.000,--

B. Kwaliteit van de voorgestelde aanpak [..] EUR 200.000,--

C. Kwaliteit van de meestromende nevengeul (obj.nr. 1.1.1) EUR 200.000,--

C1. De mate waarin

aannemelijk wordt dat

de nevengeul voldoet aan

hydraulische en vispasseerbare eisen.

D. Ontwerp brug Junnerweg [..] EUR 150.000,--

Totale maximale waarde op onderdeel kwaliteit EUR 700.000,--

Het beoordelingsteam geeft individueel per inschrijving scores in rapportcijfers (nauwkeurigheid van 0,5) op de verschillende onderdelen die in bovenstaande tabel zijn aangegeven. De rapportcijfers van de individuele beoordelaars worden naast elkaar gelegd en de gemiddelde rapportcijfers van de inschrijvers op de onderdelen wordt vastgesteld. Vervolgens wordt de toegekende waarde van de inschrijvingen bepaald.

Een inschrijving met een zeer goede kwaliteit op een onderdeel zal hierbij een rapportcijfer van 10 scoren, waarbij de maximale waarde wordt toegekend aan de inschrijving. Een inschrijving met een kwaliteit die voldoende is op een onderdeel krijgt een rapportcijfer van 6. Een rapportcijfer 6 komt hierbij overeen met een waarde van EUR 0,--. Rapportcijfers die lager zijn dan een 6 wordt tevens een waarde van EUR 0,-- toegekend. Voor de toegekende waarde bij een rapportcijfer tussen de 6 en de 10 wordt uitgegaan van een lineair verband. Dit betekent dat wanneer op een onderdeel een maximale waarde wordt toegekend van EUR 200.000--, een rapportcijfer 8 zal leiden tot een toegekende waarde van EUR 100.000,--.

Wanneer de kwaliteitsscore op minimaal één van de kwaliteitscriteria beneden de 6 is, wordt de inschrijving ongeldig verklaard.”

2.6. In de 1e algemene nota van inlichtingen is op de vraag of kan worden aangegeven welke disciplines/partijen zitting hebben in het beoordelingsteam geantwoord:

“Per gunningscriterium worden ter zake deskundige personen aangesteld die de inschrijvingen op het betreffende onderdeel beoordelen. Hiermee wordt voorkomen dat personen onderdelen van de inschrijving beoordelen waar men niet deskundig op is. De personen die de beoordeling uitvoeren zijn werkzaam bij Dienst Landelijk Gebied regio Oost, Waterschap Velt & Vecht en Staatsbosbeheer.”

2.7. De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald door de inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom, waarbij de fictieve inschrijvingssom is de inschrijvingssom minus de aan de inschrijving toegekende waarde.

2.8. Vóór 11 maart 2010 11:00 uur hebben zich, naast [Bedrijf1] c.s., negen inschrijvers gemeld bij DLGO, waaronder [Bedrijf3] c.s.

2.9. Op 11 maart 2010 heeft DLGO meegedeeld dat de kwalitatieve beoordeling nog niet geheel is afgerond en dat de enveloppen met de inschrijvingssommen als gevolg daarvan later zullen worden geopend.

2.10. In verband met twijfel over de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. op het punt van vispasseerbaarheid in de nevengeul, heeft het beoordelingsteam [Bedrijf3] c.s. om een verduidelijking van haar inschrijving verzocht. Op 11 maart 2010 heeft een door [Bedrijf3] c.s. ingeschakelde deskundige aan DLGO meegedeeld dat met de door [Bedrijf3] c.s. voorgestelde nevengeul en inlaat “een optimum is opgezocht tussen stroomkracht en habitatareaal in de geul enerzijds en vispasseerbaarheid van de nevengeul bij lage afvoeren anderzijds en dat ook met dit optimum vispasseerbaarheid van de meest kritische vissoort (het Bermpje), in de meest kritische situatie, nog mogelijk is bij een debiet van 5m3/s.”

2.11. Behoudens de inschrijving van [Bedrijf1] c.s. zijn alle inschrijvingen door het beoordelingsteam ongeldig geacht. Op 25 maart 2010 is de prijsenveloppe van [Bedrijf1] c.s. geopend. De inschrijvingssom van [Bedrijf1] c.s. bedraagt EUR 2.090.882,00 ex BTW. De fictieve inschrijvingssom van [Bedrijf1] c.s. bedraagt EUR 1.717.132,00. De prijsenveloppen van de ongeldige inschrijvers zijn op dezelfde datum geopend, waarbij [Bedrijf1] c.s. de duurste inschrijver was.

2.12. Bij brief van 1 april 2010 heeft DLGO [Bedrijf1] c.s. meegedeeld dat negen van de tien inschrijvers een ongeldige inschrijving hebben gedaan en dat de inschrijving van [Bedrijf1] c.s. weliswaar geldig doch onaanvaardbaar is. DLGO heeft voorts meegedeeld dat het Werk aan geen van de inschrijvers zal worden gegund maar zal worden heraanbesteed.

2.13. In de periode van 14 tot en met 22 april 2010 hebben met de inschrijvers die dit wensten individuele afwijsgesprekken plaatsgevonden. Naar aanleiding van het afwijsgesprek met [Bedrijf3] c.s. heeft DLGO de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. laten (her)beoordelen door twee deskundigen die niet bij de eerste beoordeling betrokken waren. Deze deskundigen hebben geconcludeerd dat “nadere uitwerking dan wel detaillering van het ingediende ontwerp, binnen de aanbieding, leidt tot een werkzame oplossing die voldoet aan de eisen van de vraagspecificatie.” De inschrijving van [Bedrijf3] c.s. is alsnog geldig verklaard en - met een fictieve inschrijvingssom van EUR 1.041.250,00 ex BTW (bij een inschrijvingssom van

EUR 1.350.000,00) - passend geacht.

2.14. Bij brief van 10 mei 2010 aan [Bedrijf1] c.s. heeft de Provincie kenbaar gemaakt voornemens te zijn het Werk aan [Bedrijf3] c.s. op te dragen.

2.15. Naast [Bedrijf1] c.s. heeft de combinatie [Bedrijf5]/[Bedrijf6] (één van de ongeldige inschrijvers)

een kort geding procedure geëntameerd. Deze procedure is bekend onder zaaknummer/rolnummer 171621 / KG ZA 10-251.

3. Het geschil

3.1. [Bedrijf1] c.s. vordert samengevat en na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

Primair

I. De Provincie zal verbieden gevolg te geven aan haar voorlopige gunningsbeslissing van 10 mei 2010 en het Werk te gunnen aan [Bedrijf3] c.s., zulks op straffe van een aan [Bedrijf1] c.s. te verbeuren dwangsom van EUR 100.000,00 mocht de Provincie in strijd met dit verbod het Werk toch aan [Bedrijf3] c.s. gunnen;

II. De Provincie zal verbieden om - voor zover zij het Werk onder deze aanbestedingsprocedure nog wenst te gunnen - het Werk aan een ander dan aan [Bedrijf1] c.s. te gunnen, zulks op straffe van een aan [Bedrijf1] c.s. te verbeuren dwangsom van EUR 100.000,00;

Subsidiair

I. De Provincie zal gebieden de aanbesteding te vervolgen met de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking en;

IV. De Provincie zal gebieden om [Bedrijf1] c.s. alsnog en als enige uit te nodigen voor deelname aan die onderhandelingsprocedure;

Meer subsidiair

V. De Provincie zal verbieden het Werk te gunnen anders dan na heraanbesteding van het Werk, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis;

Zowel primair als subsidiar als meer subsidiair:

VI. De Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. De Provincie voert verweer.

3.3. [Bedrijf3] c.s. vordert dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [Bedrijf1] c.s. zal afwijzen en [Bedrijf1] c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In het incident

4.1. [Bedrijf3] c.s. heeft verzocht zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. [Bedrijf1] c.s. en de Provincie hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.

4.2. Aannemelijk is dat [Bedrijf3] c.s. belang heeft bij afwijzing van de vordering van [Bedrijf1] c.s. tegen de Provincie. De Provincie heeft immers te kennen gegeven voornemens te zijn het Werk aan [Bedrijf3] c.s. te gunnen. Aan [Bedrijf3] c.s. zal daarom worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Provincie. De stellingen van [Bedrijf3] c.s. zullen bij de bespreking van de vordering in de hoofdzaak in aanmerking worden genomen.

In de hoofdzaak

4.3. Het spoedeisend belang bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.

4.4. Kernpunt van het onderhavige geschil betreft de vraag of de Provincie in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. - ondanks ongeldigverklaring op de kwaliteitscriteria door het beoordelingsteam - na een gegeven toelichting en op basis van een herbeoordeling door twee andere deskundigen alsnog geldig te verklaren.

4.5. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het aanbestedingsrecht, waarop [Bedrijf1] c.s. een beroep heeft gedaan, brengen met zich mee dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende ondernemers ingediende inschrijvingen moet zijn gewaarborgd (gelijkheidsbeginsel) en dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten moeten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen (transparantiebeginsel).

4.6. Voornoemde beginselen verzetten zich in hun algemeenheid niet tegen het vragen van een nadere toelichting zo lang de gelijkheid van de inschrijvers niet in gevaar komt.

4.7. Onder verwijzing naar het in de zaak met zaaknummer/rolnummer 171621 / KG ZA 10 -251 overgelegde proces-verbaal van aanbesteding van 1 april 2010 inzake de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. stelt [Bedrijf1] c.s. dat het beoordelingsteam - nadat het de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. ongeldig had bevonden op het subcriterium C1 - deze inschrijving niet heeft beoordeeld op de overige kwaliteitscriteria. De Provincie heeft deze stelling van [Bedrijf1] c.s. niet betwist. [Bedrijf3] c.s. is vervolgens na afronding van de in de aanbestedingsleidraad beschreven procedure (wederom) in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te verstrekken, waarna (enkel) de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. door twee deskundigen die niet in het oorspronkelijke beoordelingsteam zitting hadden op alle kwaliteitscriteria is (her)beoordeeld.

4.8. Het is evident dat de beoordeling van de verschillende kwaliteitscriteria als genoemd in de gunningsmatrix tot op zekere hoogte subjectief is. Door de Provincie is een beoordelingsteam ingesteld van, zoals zij ter zitting heeft toegelicht, 13 deskundigen, deels werkzaam binnen DLGO, deels werkzaam buiten DLGO. Uit de 1e nota van inlichtingen blijkt dat de leden van het beoordelingsteam in wisselende samenstelling hebben geoordeeld over de kwaliteitscriteria waarop zij deskundig zijn. Het door het beoordelingsteam gegeven cijfer is het gemiddelde van de door de betrokken leden gegeven cijfer. De Provincie heeft hiermee klaarblijkelijk beoogd de min of meer subjectieve beoordeling van de kwaliteitscriteria zo veel mogelijk te objectiveren. Inherent aan deze beoordelings-systematiek is dat andere deskundigen bij beoordeling van een inschrijving op genoemde kwaliteitscriteria tot een andere weging en dus tot een ander cijfer zouden kunnen komen dan het door de Provincie ingestelde beoordelingsteam.

Het voorgaande brengt met zich mee dat wanneer - zoals in dit geval is gebeurd - de inschrijving van één inschrijver in haar geheel beoordeeld wordt door andere beoordelaars dan de inschrijvingen van (alle) andere inschrijvers, niet langer sprake is van gelijke behandeling van de inschrijvers. Dit geldt te meer nu ook de keuze van de Provincie voor de beoordeling in tweede instantie slechts twee deskundigen in te schakelen (waarvan bovendien één werkzaam is bij de Dienst Landelijk Gebied regio Noord zodat de door de Provincie gestelde onafhankelijkheid onvoldoende verzekerd moet worden geacht) in strijd is met de door haar gekozen systematiek waarbij zij om de deskundigheid van de beoordeling te waarborgen uit is gegaan van een 13 beoordelaars die in wisselende samenstelling oordelen over het kwaliteitscriterium waarop zij deskundig zijn. Niet aannemelijk is dat de door de Provincie later ingeschakelde twee deskundigen ten aanzien van alle kwaliteitscriteria dezelfde mate van deskundigheid bezitten als het - per kwaliteitscriterium in wisselende samenstelling oordelende - beoordelingsteam. De handelwijze van de Provincie in deze aanbestedingsprocedure moet reeds hierom in strijd worden geacht met het beginsel van gelijke behandeling.

4.9. De voorzieningenrechter overweegt voorts nog als volgt.

Het verweer van de Provincie dat de beoordeling door het beoordelingsteam onjuist was en dat zij gehouden is deze onjuiste beoordeling te herstellen slaagt niet. Dat de beoordeling van het beoordelingsteam onjuist was is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geenszins aannemelijk geworden. In dit verband is van belang dat [Bedrijf3] c.s. ook al door het beoordelingsteam in de gelegenheid is gesteld haar inschrijving op het punt van de vispasseerbaarheid - met name ter plaatse van de schuif - toe te lichten maar dat de door haar op 11 maart 2010 gegeven toelichting de op dit punt bij het beoordelingsteam bestaande twijfels niet heeft weggenomen. Dat de later door DLGO ingeschakelde twee deskundigen - nadat [Bedrijf3] c.s. voor de tweede maal in de gelegenheid is gesteld een toelichting te geven - tot een ander oordeel zijn gekomen betekent op zich - nog daargelaten hetgeen in rechtsoverweging 4.8 slot is overwogen - niet dat het oordeel van het oorspronkelijke beoordelingsteam als onjuist dient te worden gekwalificeerd. Gelet op de motivering van één van de twee later ingeschakelde deskundigen, te weten:

“[..]

2. In de zomersituatie wordt bij een stuwpeil van 4,60 m en een afvoer via de nevengeul van 5 m3/s in de nevengeul en het inlaatwerk nergens een gemiddelde stroomsnelheid van 1 m/s overschreden m.u.v. de locatie onder schuiven van het inlaatwerk. Hier wordt zeer lokaal een gemiddelde stroomsnelheid van 1,19 m/s bereik en voldoet dus formeel niet aan de gemiddelde stroomsnelheidseis. Geschat wordt echter dat op die plek onder genoemde condities in de onderste 5 tot 10 cm de normsnelheid van 1 m/s niet wordt overschreden.”

zijn ook bij hem immers twijfels over de vispasseerbaarheid blijven bestaan. Dat deze twijfels ook bij de andere deskundige wellicht aanwezig zijn blijkt uit de door hem in verband met dit punt gedane ‘suggestie’ stoorstenen in de schuifbak toe te passen waarmee “in de buurt van de bodem de snelheid voldoende omlaag kan worden gebracht, zodat het bermpje deze hindernis kan nemen.” Al met al valt hoe dan ook niet in te zien waarom het oordeel van het beoordelingsteam dat twijfels bestaan aan de vispasseerbaarheid - en daarmee het oordeel van het beoordelingsteam dat de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. ongeldig is - onjuist is.

4.10. Daarbij komt dat de Provincie op het moment van haar besluit tot herbeoordeling van de ongeldige inschrijving van [Bedrijf3] c.s. over te gaan, op de hoogte was van de inschrijvingssom van alle aanbieders en dus wist dat de inschrijvingssom waarmee [Bedrijf1] c.s. heeft ingeschreven, hoger is dan de inschrijvingssom van de andere (ongeldige) inschrijvers. Onder deze omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat de afwijking van de procedure door de Provincie voortkomt uit (verhuld) favoritisme en/of willekeur, bij de Provincie ontstaan na kennisname van de inschrijfsommen van de andere inschrijvers.

4.11. Het voorgaande brengt met zich dat de Provincie door [Bedrijf3] c.s. na afronding van de in de aanbestedingsleidraad beschreven fase 5 en na opening van de prijsenveloppen, alsnog in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven en haar inschrijving in haar geheel te laten (her)beoordelen door twee andere deskundigen dan het beoordelingsteam, in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

4.12. De stelling van de Provincie dat de inschrijving van [Bedrijf1] c.s. onaanvaardbaar is en dat het Werk nooit aan haar zal worden gegund zodat zij geen belang heeft bij haar vorderingen slaagt niet. Niet ondenkbaar is namelijk dat de inschrijvingssom van [Bedrijf1] c.s. (veel) hoger is dan de inschrijvingssom van de andere inschrijvingen juist omdat de inschrijving van [Bedrijf1] c.s. van hogere kwaliteit is dan de overige inschrijvingen die vanwege onvoldoende kwaliteit ongeldig zijn. Door nu na een andere - en naar mag worden aangenomen minder stringente en in ieder geval met de gekozen beoordelingssystematiek op gespannen voet staande - weging van kwaliteitscriteria de ongeldige inschrijving van [Bedrijf3] c.s. alsnog geldig te verklaren is [Bedrijf1] c.s. onterecht benadeeld. De vrijheid van de Provincie het Werk niet te gunnen aan een inschrijver met een onaanvaardbare inschrijving levert haar immers niet de vrijheid op het Werk te gunnen aan een inschrijver met een ongeldige inschrijving.

4.13. Nu de procedure tot en met het voornemen van 1 april 2010 van de Provincie niet tot gunning over te gaan correct is verlopen en [Bedrijf1] c.s. daaruit als enige geldige inschrijver naar voren is gekomen, staat het de Provincie niet vrij het Werk op basis van deze aanbestedingsprocedure aan een ander dan [Bedrijf1] c.s. gunnen. Het primair onder II gevorderde zal daarom worden toegewezen. Toewijzing van het primair onder I gevorderde is daarmee overbodig geworden en zal worden afgewezen. Het - aan dit vonnis gehechte - vonnis van heden in de zaak met zaaknummer/rolnummer 171621 / KG ZA 10-251 staat hieraan niet in de weg.

4.14. Dat de inschrijvingssom van [Bedrijf1] c.s. voor de Provincie “onaanvaardbaar” is, staat aan het voorgaande evenmin in de weg, nu toewijzing van het primair onder II gevorderde niet maakt dat op de Provincie een rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst met [Bedrijf1] c.s. Het staat de Provincie vrij om de aanbesteding in te trekken dan wel de aanbesteding in te trekken en - met inachtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht - tot heraanbesteding van het Werk over te gaan.

4.15. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding dwangsommen op te leggen omdat ervan wordt uitgegaan dat de Provincie, als overheidsorgaan, de veroordelingen zal nakomen, zoals door haar overigens ook expliciet is toegezegd.

4.16. Aangezien het primair onder II gevorderde zal worden toegewezen zullen het subsidiair en meer subsidiair gevorderde alsmede de daaraan ten grondslag gelegde stellingen onbesproken worden gelaten.

4.17. De gevorderde uitvoerbaarverklaring “op de minuut” zal worden afgewezen, waar het vonnis op grond van artikel 231 lid 1 Rv uitvoerbaar is op de grosse.

4.18. De Provincie en [Bedrijf3] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [Bedrijf1] c.s. gevallen, ten laste van de Provincie begroot op EUR 73,89 aan explootkosten, EUR 263,00 voor vast recht en EUR 904,00 voor salaris advocaat. Voor wat betreft de kostenveroordeling van [Bedrijf3] c.s. zullen de kosten aan de zijde van [Bedrijf1] c.s. worden bepaald op nihil omdat niet gebleken is dat zij als gevolg van de interventie van [Bedrijf3] c.s. extra kosten heeft moeten maken.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident

5.1. staat [Bedrijf3] c.s. toe zich te voegen aan de zijde van de Provincie,

In de hoofdzaak

5.2. verbiedt de Provincie om - voor zover zij het werk onder deze aanbestedingsprocedure nog wenst te gunnen - het Werk aan een ander dan aan [Bedrijf1] c.s. te gunnen,

5.3. veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van [Bedrijf1] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.240,89,

5.4. veroordeelt [Bedrijf3] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [Bedrijf1] c.s. tot op heden begroot op nihil,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2010.?