Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZLY:2008:BC9155

Instantie
Rechtbank Zwolle-Lelystad
Datum uitspraak
26-03-2008
Datum publicatie
10-04-2008
Zaaknummer
120956 / HA ZA 06-664
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Discussie over (meerwerk) facturen i.v.m. geleverde slagerstoonbank. Geschilpunten zijn ondermeer of bepaalde werkzaamheden in de aanneemsom zaten, of er wijzigingen in het ontwerp zijn aangebracht, of er gebreken zijn en onderdelen ontbreken. Partijen dienen zich nader uit te laten.

M.b.t. de reconventie: ook al staat de term ''ingebrekestelling'' in (of boven) een brief, als geen redelijke termijn voor nakoming is genoemd is niet voldaan aan de vereisten voor ingebrekestelling (5.27+5.28).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 120956 / HA ZA 06-664

Vonnis van 26 maart 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HANDELSONDERNEMING [eiser],

gevestigd te [woonplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. E.S. Reitsma,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KOELEFFECT EQUIPMENT B.V.,

gevestigd te Hagestein, gemeente Vianen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,

advocaat mr. P.J. den Boef te Amersfoort.

Partijen zullen hierna [eiser] en Koeleffect genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 2 augustus 2006

- de conclusie van antwoord in reconventie

- het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2006

- de conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermindering eis

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie

- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating productie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

De overeenkomst

2.1. [eiser] heeft eind 2005/begin 2006 een slagerstoonbank en een koelwerkbank vervaardigd voor Koeleffect.

2.2. De slagerstoonbank was bestemd voor een klant van Koeleffect, [Slager A].

De door partijen getekende orderbevestiging d.d. 23 november 2005 houdt de volgende omschrijving in:

“1 Toonbank, type parabool. Lengte 11,2 meter front radius, incl. frontbuis. Frontverlichting RVS lammelroosters met corian werkblad incl. 4 hoeken vooraflopend (…)

Totaal EUR 21.397,-- ex. BTW.

(…) Levertijd: Week 2

Betaling: 8 dagen na aflevering.”

Onderaan de orderbevestiging staat – zakelijk weergegeven – dat op alle met [eiser] gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat leveringsvoorwaarden op de achterzijde zijn vermeld.

2.3. In de Metaalunievoorwaarden staat in artikel 10, eerste en tweede lid, onder ‘Wijzigingen in het werk’:

“10.1 Wijzigingen in het werk resulteren in ieder geval in meer- of minderwerk als:

a. er sprake is van een wijziging in het ontwerp of bestek;

b. de door de opdrachtgever verstrekte informatie niet overeenstemt met de werkelijkheid;

c. van geschatte hoeveelheden met meer dan 10% wordt afgeweken.

10.2 Meerwerk wordt berekend op basis van de waarde van de prijsbepalende factoren die geldt op het moment dat het meerwerk wordt verricht. (…)”

2.4. De slagerstoonbank is op 12 januari 2006 afgeleverd en geplaatst bij [Slager A].

Facturen

2.5. In de factuur van [eiser] aan Koeleffect van 7 januari 2006, met nr. 029-01001105, is onder meer de toonbank voor een bedrag van EUR 21.397,-- ex. BTW in rekening gebracht.

Koeleffect heeft van deze factuur een bedrag van EUR 2.864,33 betaald.

2.6. Op 6 februari 2006 heeft [eiser] Koeleffect een factuur gestuurd met nummer 029-01001126 waarbij een bedrag van EUR 2.190,00 exclusief BTW bij Koeleffect in rekening is gebracht met als omschrijving: “2 st. werkbladen opnieuw gemaakt; foute werkbladen zouden wij eventueel voor jullie aanpassen voor volgend project”.

Voorts is een bedrag van EUR 790,00 exclusief BTW in rekening gebracht voor “1 passtuk achter hakblok incl. plaat en consolles”.

2.7. Daarnaast heeft [eiser] diezelfde dag een bedrag van EUR 13.236,00 exclusief BTW bij Koeleffect gefactureerd terzake “Meerwerk toonbank [Slager A], volgens Excel spreadsheets” (factuurnummer 029-01001127).

Van deze facturen heeft Koeleffect een bedrag van EUR 3.076,15 betaald.

Bij brieven van 20 maart 2006 en 6 april 2006 heeft [eiser] Koeleffect gesommeerd de openstaande bedragen binnen een bepaalde termijn te voldoen.

Klachten

2.8. Bij brief van 17 januari 2006 heeft Koeleffect achttien “punten van ingebrekestelling” opgesomd betreffende de slagerstoonbank.

Voorts wordt geschreven:

“Veel punten welke de directe aandacht vragen, dus snelle actie. Indien u in gebreke blijft betreffende de uitvoering van deze punten zijn wij genoodzaakt om de werkzaamheden uit te laten voeren door derden op uw kosten.”

2.9. Bij brief van 17 januari 2006 heeft [eiser] hierop als volgt gereageerd:

“Wij wijzen elke van de genoemde punten in uw brief van de hand.

Onze opdracht was het bouwen van een toonbank zoals we eerder hebben gedaan.

Daarbuiten viel het leveren van alle goederen met betrekking op koeling, stroom en andere voorzieningen.

Wij hebben altijd gedacht tijdens de bouw van de toonbank in onze fabriek er een mannetje van jullie mee zou kijken of het een en ander wel goed ging, wij hebben tot vandaag nog geen mensen gezien.

Mensen waarmee wij de afspraken gemaakt hebben.

Als er een probleem was bij jullie jongens op de werkvloer hebben wij altijd direct aktie ondernomen Om maar te zorgen dat alles goed kwam met de achterliggende gedachte dat het meerwerk logieserwijs doorberekend kon worden zoals wij hebben overlegd.

Er is veel overleg geweest er zijn veel punten gewijzigd in de bouw omdat deze niet overeen kwamen met de tekeningen zoals eerder aangeleverd.

Daardoor moesten tijdens de bouw veel dingen veranderd worden.

En dan daarbij het feit dat wij in bovengenoemd al gezegd hebben dat er een mannetje mee zou kijken

Daar waar wij niemand hebben gezien.

Dan stoot het ons tegen het hoofd dat wij nu volledig aansprakelijk worden gehouden voor de gehele toonbank.

Bijgaand hebben wij een overzicht meegestuurd welke kosten wij tot nu toe hebben gemaakt.

Wij zijn best bereid om op een aantal punten medewerking te verlenen

Maar er zal eerst overleg moeten plaats vinden inzake de betaling en de gemaakte afspraken. (…)”

2.10. Op 25 januari 2006 hebben partijen overleg gehad. In een door Koeleffect opgesteld verslag daarvan staat onder meer:

“Er is vanaf het begin van de opdracht met [eiser] en de heren [A] en [B] uitvoerig besproken dat voor de afgesproken prijs van EUR 21.397,00 een totaal complete slagerstoonbank zou worden geleverd.

De bouw zou in samenwerking met Koeleffect verlopen, dit omdat de koelinstallatie er altijd tijdens het bouwproces wordt ingebouwd.

Dhr [C] is tot driemaal toe op locatie bij de firma [eiser] in [woonplaats] geweest om de bouw van het meubel door te nemen en de tekeningen te bespreken. Hij heeft afgesproken dat er indien er vragen of problemen zijn hij altijd genegen was om in te springen.

Er stonden zeer goede gedetailleerde tekeningen ter beschikking van de firma [eiser].”

Beslag

2.11. Na verleend verlof door de voorzieningenrechter in Alkmaar heeft [eiser] op 28 april 2006 conservatoir derdenbeslag doen leggen.

3. De vorderingen

in conventie

3.1. [eiser] vordert in conventie na vermindering van eis – samengevat – veroordeling van Koeleffect tot betaling van een hoofdsom van EUR 41.683,32, vermeerderd met rente en kosten.

in reconventie

3.2. Koeleffect vordert – samengevat – veroordeling van [eiser] tot betaling van EUR 16.313,23, vermeerderd met rente, alsmede een verklaring voor recht dat het toegewezen bedrag in mindering mag worden gebracht of verrekend met hetgeen in conventie eventueel wordt toegewezen.

4. De standpunten van partijen

[eiser]

[eiser] legt aan haar vordering ten grondslag dat Koeleffect de facturen dient te betalen. [eiser] betwist dat er aan de slagerstoonbank gebreken kleven. Koeleffect had geen opschortingsrecht en kan in reconventie geen schadevergoeding vragen wegens gebrekkige oplevering. Bovendien is [eiser] niet op juiste wijze in gebreke gesteld.

Verder betrof de overeenkomst het vervaardigen van een slagerstoonbank voor een bedrag van EUR 21.397,00 exclusief btw en meerwerk. Niet inbegrepen was het leveren van toebehoren met betrekking tot de koeling, stroom en andere voorzieningen.

Eerder had [eiser] een zelfde slagerstoonbank in opdracht van Koeleffect vervaardigd en geleverd. De orderbevestiging van 23 november 2005 is gebaseerd op de tekening van die eerdere slagerstoonbank. Aan de hand van de oude tekening heeft Koeleffect nieuwe tekeningen gemaakt, die niet tijdens de opdrachtverlening ter hand zijn gesteld.

De aanpassingen die Koeleffect steeds in het ontwerp maakte, waren niet in de orderbevestiging begrepen. Verder hebben medewerkers van Koeleffect in strijd met de afspraken slechts sporadisch bij de bouw geholpen.

Op grond van artikel 10 van de (uitsluitend) van toepassing zijnde Metaalunievoorwaarden is sprake van meerwerk en dienen de meerwerkfacturen door Koeleffect te worden betaald.

Koeleffect

Koeleffect stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] een compleet meubel zou vervaardigen voor EUR 21.397,00. Er is geen sprake geweest van meerwerk; dat is niet afgesproken en er is geen opdracht voor gegeven. Bovendien is het bedrag buitensporig hoog. Koeleffect heeft [eiser] gedetailleerde tekeningen verstrekt. [eiser] diende de slagerstoonbank te vervaardigen conform deze tekeningen. De bouw zou gebeuren in samenwerking met Koeleffect, omdat de koelinstallatie er altijd tijdens de bouw wordt ingebouwd.

De slagerstoonbank beantwoordt niet aan de overeenkomst. Omdat aan de slagerstoonbank veel gebreken kleefden en [eiser] weigerde de gebreken te herstellen en het ontbrekende te leveren, heeft Koeleffect haar betalingsverplichting opgeschort.

Koeleffect is bereid de factuur betreffende de werkbladen en een passtuk te betalen, mits de afgekeurde werkbladen aan Koeleffect worden afgegeven.

Koeleffect heeft de werkzaamheden die [eiser] had moeten verrichten zelf laten verrichten. Verder zullen voor de herstelwerkzaamheden voorzieningen moeten worden getroffen, die kosten zullen meebrengen. In reconventie vordert Koeleffect deze kosten.

Koeleffect stelt dat uitsluitend de algemene voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van ondernemingen op het gebied van de Koudetechniek en Luchtbehandeling (NVKL) van toepassing zijn.

5. De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

Het geschil

5.2. Partijen hebben in de loop van de procedure overeenstemming bereikt over de kwesties betreffende de koelwerkbank en – zoals zij stellen – de ‘platen’, in verband waarmee [eiser] haar vordering met betrekking tot de hoofdsom heeft verminderd met EUR 3.160,00.

Dit bedrag van EUR 3.160,00 stemt overeen met het bedrag dat nog openstond voor de koelwerkbank die [eiser] voor Koeleffect heeft vervaardigd.

Voor de rechtbank is niet helder wat partijen bedoelen met overeenstemming over de ‘platen’. Voor zover partijen daarmee zien op de factuur betreffende de opnieuw geleverde werkbladen en het passtuk van de slagerstoonbank (factuurnummer 029-01001126), die Koeleffect volgens haar conclusie van antwoord in conventie bereid was te betalen onder de voorwaarde dat [eiser] de afgekeurde werkbladen aan Koeleffect zou afgeven, zou het voor de hand hebben gelegen dat [eiser] de vordering nog eens met een bedrag van EUR 3.546,20 zou hebben verminderd, hetgeen echter niet is gebeurd. In de laatste processtukken is deze factuur niet meer door partijen aan de orde gesteld. Partijen zullen zich ter verheldering hierover bij akte nader moeten uitlaten.

5.3. Uit de laatste processtukken komt naar voren dat thans alleen de problematiek rond de slagerstoonbank nog aan de orde is. Buiten discussie is dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] een slagerstoonbank zou vervaardigen en leveren. Een dergelijke overeenkomst, waarbij een werk van stoffelijke aard tot stand moet worden gebracht en geleverd, is aan te merken als een overeenkomst tot aanneming van werk.

Algemene voorwaarden

5.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of, en zo ja, welke algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.

5.5. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat de Metaalunievoorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Zo Koeleffect al niet door eerdere correspondentie aan deze voorwaarden is gebonden, zijn deze voorwaarden in elk geval van toepassing geworden omdat Koeleffect de orderbevestiging heeft ondertekend, waarop uitdrukkelijk naar deze voorwaarden is verwezen. Dat deze niet ter hand zijn gesteld, zoals Koeleffect heeft aangevoerd, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu zij onweersproken heeft gelaten dat deze op de achterzijde van de orderbevestiging staan vermeld. Overigens heeft Koeleffect zich niet op de vernietigbaarheid ervan beroepen.

5.6. Koeleffect heeft gesteld dat de algemene voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van ondernemingen op het gebied van de Koudetechniek en Luchtbehandeling (NVKL) van toepassing zijn op de overeenkomst, hetgeen [eiser] heeft bestreden. De rechtbank kan een uitspraak daarover in het midden laten, ten eerste omdat Koeleffect op geen van de bepalingen van die algemene voorwaarden een beroep heeft gedaan, en ten tweede omdat [eiser] de vernietigbaarheid van de bedingen heeft ingeroepen, aangezien deze algemene voorwaarden haar nooit ter hand zijn gesteld, en Koeleffect dit niet gemotiveerd heeft weersproken.

De resterende geschilpunten

5.7. Het geschil van partijen in conventie spitst zich toe op twee aspecten.

a. De discussie over de meerwerkfacturen gaat met name over de precieze inhoud van de overeenkomst betreffende de slagerstoonbank en de afspraken die partijen in dat verband hebben gemaakt. Dit aspect komt hierna onder rov. 5.8 tot en met 5.17 aan de orde.

b. De vraag of Koeleffect de factuur voor de slagerstoonbank ad EUR 21.397,00 verschuldigd is, ziet hoofdzakelijk op de door Koeleffect gestelde gebreken aan de slagerstoonbank. In reconventie is de vraag naar deze gebreken eveneens aan de orde. Een en ander wordt in rov. 5.18 tot en met 5.28 besproken.

a. De meerwerkfacturen

5.8. Tegenover de stelling van [eiser] dat zij met betrekking tot de slagerstoonbank allerlei meerwerk heeft verricht, heeft Koeleffect ingebracht dat is afgesproken dat voor het bedrag van EUR 21.397,00 een complete slagerstoonbank zou worden geleverd. Er is nooit iets over meerwerk afgesproken of een opdracht terzake gegeven, aldus Koeleffect.

5.9. Vastgesteld kan worden dat in de orderbevestiging niet, en zeker niet tot in detail, staat aangegeven, welke werkzaamheden wel, en welke niet binnen de opdracht vallen. Er staat zeker niet expliciet in vermeld, anders dan [eiser] ter comparitie heeft betoogd, dat het overeengekomen bedrag exclusief meerwerk is. De omschrijving in de orderbevestiging geeft in eerste instantie wel aanleiding te veronderstellen dat voor de genoemde prijs een complete toonbank zou worden afgeleverd. Wanneer dit anders zou zijn geweest, had het voor de hand gelegen dat [eiser], als opsteller van de orderbevestiging, dit expliciet had vermeld. Anderzijds staat vast dat het leveren en aanbrengen van de koelinstallatie in ieder geval niet tot de overeenkomst behoorde, terwijl [eiser] dit evenmin in de orderbevestiging heeft uitgezonderd. Andere schriftelijke stukken, zoals offertes, opdrachten en dergelijke, waaruit conclusies zouden kunnen worden getrokken, zijn niet in het geding gebracht.

5.10. [eiser] heeft toegelicht dat tijdens het sluiten van de order onder meer de volgende afspraken zijn gemaakt:

- corian bladen zou Koeleffect kant en klaar aanleveren, zodat [eiser] deze slechts hoefde vast te zetten;

- zakkenhouders en motorhuizen zouden door Koeleffect worden bijgeleverd;

- scheidingsschotten/kopschotten/ruiten van het zelfbedieningsgedeelte/spiegels zou Koeleffect zelf plaatsen.

Hoewel Koeleffect deze afspraken gemotiveerd heeft weersproken, en een bewijsopdracht met betrekking tot de afspraken op het eerste oog in de rede lijkt te liggen, bestaat naar het oordeel van de rechtbank daarvoor in de procedure in conventie desalniettemin geen aanleiding.

5.11. Immers, ter comparitie heeft directeur [eiser] verklaard dat hij voor het bewerken van de corian platen mensen heeft ingehuurd en werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot onder meer de zakkenhouders en de motorhuizen. [eiser] heeft derhalve, zo begrijpt de rechtbank, werkzaamheden verricht die volgens de door haar gestelde afspraken door Koeleffect dienden plaats te vinden. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat [eiser] door middel van de meerwerkfacturen onder meer betaling vordert van die werkzaamheden als bedoeld in rov. 5.10 die volgens haar door Koeleffect hadden moeten worden verzorgd, maar die [eiser] zelf heeft uitgevoerd.

Indien [eiser] erin zou slagen bewijs te leveren van de in rov. 5.10 weergegeven afspraken dan mocht zij er niet zonder meer toe overgaan zelf deze werkzaamheden te verrichten. Vaststaat dan immers dat deze taak bij Koeleffect lag. In de stellingen van [eiser] ligt besloten dat Koeleffect haar geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van die werkzaamheden, zodat [eiser] geen aanspraak kan maken op betaling ervan. Evenmin vallen deze werkzaamheden onder de definitie van meerwerk zoals omschreven in artikel 10 van de geldende algemene voorwaarden. Door desalniettemin zonder rechtsgrond tot deze werkzaamheden over te gaan heeft [eiser] het risico genomen dat deze werkzaamheden onbetaald zouden blijven.

Indien [eiser] er niet in zou slagen het bewijs met betrekking tot de afspraken te leveren, zou niet komen vast te staan dat Koeleffect deze werkzaamheden zelf diende te verrichten, en kan aangenomen worden dat deze bij de overeenkomst inbegrepen zaten. In dat geval is er evenmin aanleiding om Koeleffect te veroordelen tot betaling van dit meerwerk.

Derhalve kan de bedoelde bewijsopdracht achterwege blijven. [eiser] vordert ten onrechte de kosten die zij stelt te hebben moeten maken ondanks de in rov. 5.10 weergegeven afspraken.

5.12. [eiser] stelt verder dat Koeleffect steeds wijzigingen in het ontwerp aanbracht, waarvan deze de kosten moet betalen. Deze kosten zijn eveneens door middel van de meerwerkfacturen in rekening gebracht. Weliswaar heeft Koeleffect betwist dat wijzigingen zijn doorgevoerd in het ontwerp, maar in het licht van de verklaring ter comparitie van [A] van Koeleffect, erop neerkomende dat er wel wijzigingen aan de slagerstoonbank zijn aangebracht, houdt de rechtbank het ervoor dat er wel wijzigingen zijn doorgevoerd.

5.13. Onduidelijk blijft waarop die wijzigingen zien. Voor zover deze bestaan uit de werkzaamheden die in rov. 5.10 zijn opgesomd en waarvoor Koeleffect volgens [eiser] diende te zorgen, kunnen de kosten om de in rov. 5.11 genoemde reden niet bij Koeleffect in rekening worden gebracht.

5.14. Andere wijzigingen in de tekeningen die ten grondslag lagen aan de overeenkomst dienen echter wel, op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden, aan [eiser] te worden vergoed. Partijen verschillen van mening over de vraag welke tekeningen ten grondslag hebben gelegen aan de overeenkomst, en vervolgens, of er ná de overeenkomst wijzigingen in de tekeningen zijn aangebracht. Daarbij is opmerkelijk dat de tekeningen die Koeleffect in het geding heeft gebracht zijn gedateerd op 29 december 2005, derhalve ná de orderbevestiging.

Het is aan [eiser] om te bewijzen dat op de tekeningen die ten grondslag hebben gelegen aan de overeenkomst door Koeleffect wijzigingen zijn aangebracht die – zo leest de rechtbank artikel 10 van de algemene voorwaarden – extra werkzaamheden/kosten hebben meegebracht. De rechtbank zal [eiser] gelet op haar uitdrukkelijk bewijsaanbod daartoe in de gelegenheid stellen.

5.15. Mocht [eiser] het bewijs kunnen leveren, dan heeft zij voor deze werkzaamheden aanspraak op een meerwerkvergoeding. Uit proces-economische overwegingen zal [eiser], gezien het verweer van Koeleffect, gelijktijdig in de gelegenheid worden gesteld de hoogte van het bedrag aan meerwerk aan te tonen. [eiser] zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of zij dit bewijs wil leveren. Daarbij dient voorts het volgende in aanmerking te worden genomen.

5.16. In het hiernavolgende zal worden overwogen dat partijen zich met betrekking tot enkele geschilpunten nog moeten uitlaten, waarna eventueel nog meer bewijsopdrachten zullen volgen. Daarbij valt niet uit te sluiten dat dezelfde getuigen zullen worden opgeroepen dan die in verband met de hierboven aan de orde zijnde wijzigingen dienen te worden gehoord, zodat uitstel van de bewijslevering in afwachting van overige bewijsopdrachten wellicht meer voor de hand ligt. Partijen dienen zich daarover eveneens bij akte uit te laten, [eiser] als eerste, waarna Koeleffect mag reageren.

5.17. [eiser] heeft tenslotte gesteld dat afgesproken was dat een medewerker van Koeleffect mee zou helpen bij de bouw van de slagerstoonbank. Koeleffect heeft dit betwist en gesteld dat er slechts sprake zou zijn van samenwerking omdat zij de koelinstallatie er tijdens de bouw moest inbouwen.

Vervolgens heeft [eiser] bij de conclusie van repliek in conventie betoogd dat een medewerker van Koeleffect slechts aanwijzingen heeft gegeven, terwijl een medewerker van Koeleffect ten tijde van de bouw van de vorige toonbank wel heeft meegeholpen. [eiser] heeft echter niet onderbouwd dat dit voor de onderhavige slagerstoonbank ook was afgesproken, en voorts niet nader toegelicht waaruit dat meehelpen (anders dan het geven van aanwijzingen) in dit geval concreet zou hebben bestaan. Evenmin heeft zij toegelicht tot welke extra werkzaamheden dit voor haar heeft geleid. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Nu voorts [eiser] Koeleffect niet op enig moment gedurende de bouw daarop heeft aangesproken, zal de rechtbank dit bezwaar van [eiser] buiten beschouwing laten.

b. Factuur ad EUR 21.397,00, gebreken

5.18. Vaststaat dat Koeleffect de factuur betreffende de slagerstoonbank moest betalen uiterlijk 8 dagen na aflevering op 12 januari 2006. Koeleffect stelt echter dat zij haar betalingsverplichting heeft opgeschort tot (1) de gebreken zijn hersteld en (2) het ontbrekende is geleverd. Aan de orde is de vraag of Koeleffect met recht tot opschorting is overgegaan.

5.19. De rechtbank stelt voorop dat [eiser] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij deze (herstel)werkzaamheden pas zou verrichten, indien alle facturen zouden zijn betaald. Uit het feit dat betaling pas na aflevering van de slagerstoonbank diende plaats te vinden, volgt dat [eiser] eerst (deugdelijk) diende te presteren en dat pas daarna Koeleffect aan de beurt was.

5.20. [eiser] heeft aangevoerd dat Koeleffect nooit heeft aangegeven dat zij zou nakomen als [eiser] haar verplichtingen alsnog behoorlijk zou nakomen. Daarmee heeft, zo begrijpt de rechtbank de stelling van [eiser], Koeleffect haar eventuele recht op opschorting niet op de juiste wijze ingeroepen.

De rechtbank verwerpt het betoog van [eiser]. Vaststaat immers dat Koeleffect, na ontvangst van de factuur betreffende de slagerstoonbank, een groot aantal gebreken (“punten van ingebrekestelling”) onder de aandacht van [eiser] heeft gebracht en in dat verband om “actie” heeft gevraagd. Doordat vervolgens betaling uitbleef had het voor [eiser] duidelijk kunnen zijn dat Koeleffect in verband met de problematiek betaling opschortte. Bovendien is in de procedure expliciet door Koeleffect aangegeven dat zij zich beroept op een opschortingsrecht.

5.21. Koeleffect heeft bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie voor wat betreft de gebreken aan de slagerstoonbank verwezen naar de achttien punten, genoemd in de brief van 17 januari 2006. [eiser] heeft ten verwere gevoerd dat – samengevat – de ontbrekende werkzaamheden niet tot de overeenkomst behoorden, dan wel de gebreken voortkomen uit foutieve plaatsing door Koeleffect.

Verder heeft Koeleffect bij genoemde conclusie verwezen naar fotomateriaal en aan de hand daarvan betoogd – kort gezegd – dat de kwaliteit van de naden van de slagerstoonbank onvoldoende is, te veel siliconenkit is gebruikt bij de kopschotten, het rvs-zetwerk niet

deugt en geen rvs bevestigingsschroeven zijn gebruikt.

[eiser] heeft de matige afwerking van de naden en het zetwerk niet betwist, doch heeft gesteld dat dit veroorzaakt is door de vele aanpassingen die Koeleffect op het laatste moment wilde en de foutieve plaatsing door Koeleffect. De kopschotten zijn conform orderbevestiging en het aanwezig zijn van bevestigingsschroeven behoorde niet tot de overeenkomst, aldus [eiser].

Ter comparitie zijn de gebreken ook aan de orde geweest. Uit het proces-verbaal van comparitie blijkt dat door Koeleffect wederom is gesteld dat de naden niet goed zijn gekit, waardoor de slager ontevreden is. Het grootste probleem is dat de plaatkoeling los ligt. [eiser] heeft het probleem betreffende de plaatkoeling niet ontkend. De werkzaamheden betreffende het verlijmen zijn samen met Koeleffect verricht, aldus [eiser].

5.22. Later in de procedure zijn de achttien eerdergenoemde gebreken niet meer, laat staan puntsgewijs, door partijen aan de orde gesteld. Mede gezien de omstandigheid dat slager [A] kennelijk al meer dan twee jaar de slagerstoonbank in gebruik heeft, had het op de weg van Koeleffect gelegen om de gebreken die thans – ruim twee jaar na dato – nog een probleem vormen gemotiveerd te handhaven. Voor de rechtbank is thans niet duidelijk op welke gebreken Koeleffect zich nog wenst te beroepen.

5.23. Partijen hebben zich in de laatste processtukken wel uitgelaten over welke leveranties en werkzaamheden al dan niet tot de overeenkomst behoorden, hetgeen in rov. 5.10 e.v. reeds is besproken. In de opsomming van 17 januari 2006 staan deze aspecten eveneens (zie bijvoorbeeld de punten onder 1, 4, en 5). De rechtbank acht, in het licht van de lijst van achttien gebreken, onduidelijk of de gebreken waarop Koeleffect zich nog beroept meer dan die drie punten betreft, en in hoeverre die thans nog bestaan, mede gezien de stelling van Koeleffect dat enkele gebreken reeds zijn verholpen (zie de facturen betreffende de reconventionele vordering).

5.24. Koeleffect zal zich bij akte nader moeten uitlaten over:

(1) welke gebreken bij aflevering aan de slagerstoonbank kleefden en thans nog kleven, en wat dient te gebeuren om die te herstellen;

(2) welke werkzaamheden niet waren verricht/welke zaken ontbraken, waarvan Koeleffect meent dat deze in de overeenkomst zaten.

Daarna krijgt [eiser] de gelegenheid om bij akte te reageren.

5.25. De rechtbank schetst op voorhand het mogelijke scenario dat zou kunnen volgen.

Bij gemotiveerde betwisting van [eiser] is het aan Koeleffect om de gestelde gebreken te bewijzen, waarbij eventueel de hulp van een deskundige ingeroepen zal moeten worden. Indien [eiser] een gebrek erkent, maar als verweer voert dat de oorzaak niet bij haar ligt, ligt het bewijsrisico daarvan bij [eiser], waarvoor wellicht eveneens een deskundige nodig is. Voor wat betreft gebreken waarbij de inhoud van de overeenkomst ter discussie staat (vgl. rov. 5.23) ligt de bewijslast bij Koeleffect, omdat zij zich op de rechtsgevolgen ervan beroept.

Indien Koeleffect slaagt in het bewijs, heeft zij – met inachtneming van hetgeen hierna in rov. 5. 28 wordt overwogen – terecht de betaling van de factuur opgeschort en nakoming verlangd. [eiser] heeft niet weersproken dat het voor de herstelwerkzaamheden nodig is dat de slagerstoonbank wordt opgehaald en een vervangend meubel wordt geplaatst. Daarom kan Koeleffect in dat geval aanspraak maken op de schade die dat met zich brengt zoals in reconventie gevorderd, maar zal zij vanwege de gemotiveerde betwisting door [eiser] wel de hoogte daarvan moeten aantonen.

Ingebrekestelling

5.26. In reconventie heeft Koeleffect onder meer de betaling van twee facturen gevorderd als schadevergoeding vanwege toerekenbare tekortkoming. Het betreft facturen voor herstel/reparatie van LG-bladen (ad EUR 1.535,10) en in verband met het ontbreken van glazen ramen (EUR 510,99)

De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat deze vordering strandt. Daarvoor is redengevend dat Koeleffect [eiser] niet op de juiste wijze in gebreke heeft gesteld en evenmin op andere wijze een verzuimsituatie is ontstaan.

5.27. Weliswaar heeft Koeleffect in haar brief van 17 januari 2006 gesproken over “ingebrekestelling”, maar daarin is geen redelijke termijn voor nakoming genoemd. De brief voldeed daarmee niet aan de vereisten van artikel 6:82 lid 1 BW.

Koeleffect heeft daarnaast aangevoerd dat [eiser] in haar brief van 17 januari 2006 heeft geschreven dat zij elk “van de genoemde punten in uw brief van de hand” wijzen. Dit betrof een mededeling van [eiser] waaruit Koeleffect mocht afleiden dat [eiser] in de nakoming zou tekortschieten, zodat verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling, aldus Koeleffect.

De rechtbank is van oordeel dat Koeleffect dit citaat niet heeft mogen opvatten als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW, gelet op de overige inhoud van de brief, waarin [eiser] de bereidheid uitspreekt om op een aantal punten medewerking te verlenen en eerst overleg wenst. Derhalve is geen verzuimsituatie ontstaan en mocht Koeleffect niet zonder [eiser] daartoe eerst een termijn te gunnen de werkzaamheden door een derde laten verrichten. De vordering met betrekking tot de desbetreffende facturen dient dan ook te worden afgewezen.

5.28. Overigens, nu vaststaat dat deze gebreken zijn hersteld en Koeleffect geen andere reden heeft genoemd op grond waarvan zij een opschortingsrecht heeft, komt haar voor deze werkzaamheden geen opschortingsrecht (meer) toe.

Minnelijke regeling

5.29. De rechtbank merkt ten slotte nog op dat zij zich kan indenken dat, gelet op de beslissingen die tot dusver zijn genomen en het langdurige traject dat partijen mogelijk nog moeten doorlopen, partijen wederom proberen met elkaar tot overeenstemming te komen. Een verzoek van partijen tot aanhouding vanwege onderhandelingen zal met welwillendheid worden behandeld.

5.30. In afwachting van de akten uitlating houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

6. De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 april 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder rov. 5.2, 5.15 en 5.16, waarna Koeleffect bij antwoordakte mag reageren,

6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 april 2008 voor het nemen van een akte door Koeleffect over hetgeen is vermeld onder rov. 5.2 en 5.24, waarna [eiser] bij antwoordakte mag reageren,

6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2008.