Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZLY:2006:BA9198

Instantie
Rechtbank Zwolle-Lelystad
Datum uitspraak
06-12-2006
Datum publicatie
19-11-2007
Zaaknummer
108815 - HA ZA 05-622 -2
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Eerste en enige aanleg
Inhoudsindicatie

Wck. Nietigheid. Vervolg van LJN AX2257. De rechtbank is van oordeel dat het SprintPlan onder het bereik van de Wck valt. Overeenkomst is nietig. Door deelnemer gestorte bedragen dienen als onverschuldigd betaald, te worden terugbetaald.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 108815 / HA ZA 05-622

Vonnis van 6 december 2006

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [plaats],

eiseres,

procureur mr. A.E. Grosscurt,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te [plaats],

gedaagde,

procureur mr. R.K.E. Buysrogge,

advocaat mr. J. Engels te Vroomshoop, gemeente Twenterand,

2. de naamloze vennootschap

AEGON BANK N.V.,

tevens handelend onder de naam Spaarbeleg,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagde,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaten mr. B.W.G. van der Velden en mr. H.J. van der Baan te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1] en Spaarbeleg genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 april 2006

- de akte uitlating van [eiseres]

- de akte uitlating van [gedaagde sub 1]

- de akte uitlating van Spaarbeleg.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

inleiding

2.1. In het tussenvonnis van 12 april 2006 heeft de rechtbank (ambtshalve) overwogen dat naar haar voorlopig oordeel op de overeenkomst tussen Spaarbeleg en [eiseres] de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is en dat mogelijk sprake is van strijdigheid met enkele bepalingen van de Wck, die tot nietigheid van de overeenkomst zou kunnen leiden. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld op dit voorlopig oordeel te reageren.

2.2. Volgens [eiseres] valt de overeenkomst met Spaarbeleg inderdaad onder de reikwijdte van de Wck. Zij stelt dat Spaarbeleg niet beschikte over de op grond van artikel 9 Wck verplichte vergunning, waardoor de overeenkomst nietig is. Om die reden heeft zij, stelt zij, aanspraak op terugbetaling van de door haar betaalde rente, die in dat geval immers onverschuldigd betaald is.

2.3. [gedaagde sub 1] en Spaarbeleg komen tot heel andere conclusies. Volgens hen valt de overeenkomst niet onder de Wck, heeft Spaarbeleg niet in strijd met de Wck gehandeld, leidt een eventuele strijdigheid met de WCK niet tot nietigheid van de overeenkomst en heeft [eiseres] ook bij een nietigheid van de overeenkomst geen aanspraak op (volledige) terugbetaling van de door haar gedane betalingen.

De rechtbank zal de stellingen van [gedaagde sub 1] en Spaarbeleg hierna bespreken. Zij zal daarbij met name aandacht schenken aan de stellingen van Spaarbeleg omdat die, in tegenstelling tot die van [gedaagde sub 1], zeer uitvoerig gemotiveerd zijn.

de strekking van de Wck

2.4. Spaarbeleg heeft allereerst betoogd dat het SprintPlan niet onder de strekking van de Wck valt, omdat het kredietrisico, waartegen de Wck beoogt te beschermen, volledig is afgedekt. Het geleende bedrag is volgens Spaarbeleg gegarandeerd.

De rechtbank volgt Spaarbeleg niet in dit betoog. Uit artikel 7.1. van de algemene voorwaarden van het SprintPlan volgt dat bij het einde van het contract de aankoopsom van de participaties door de deelnemer (terug)betaald dient te worden, waarbij eerst verrekening plaatsvindt met de opbrengst van de participaties. Bij een negatief saldo (in de situatie dat het aankoopbedrag vermeerderd met eventuele andere vorderingen van Spaarbeleg op de deelnemer hoger is dan de opbrengst van de participaties) is de deelnemer gehouden tot bijbetaling.

2.5. In de conclusie van antwoord heeft Spaarbeleg bovendien aangevoerd dat de oorspronkelijk overeengekomen garantiewaarde 90% van de aankoopprijs bedroeg. Vanwege het tevens overeengekomen clicksysteem is de garantiewaarde toegenomen tot 100%. Spaarbeleg heeft echter niet gesteld dat toepassing van het clicksysteem altijd tot een toename van de garantiewaarde tot 100% van de aankoopprijs leidt. Het moge zo zijn dat een dergelijke stijging zich “op basis van historische gegevens…vrijwel altijd zou voordoen”, zoals Spaarbeleg stelt, maar ook voor deze gegevens zal gelden dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst. Dat de garantiewaarde ook daadwerkelijk een garantie biedt tot 100% van het geleende bedrag, heeft Spaarbeleg dan ook geenszins aangetoond.

2.6. Spaarbeleg heeft er nog op gewezen dat de deelnemer gedurende de looptijd van de overeenkomst niet vrij over de participaties kan beschikken. Een deelnemer kan zich dan ook niet ten onrechte rijk rekenen. Ook om die reden zou het SprintPlan niet onder de strekking van de Wck vallen.

De rechtbank acht deze stelling niet overtuigend. Voor het antwoord op de vraag of de deelnemer zich ten onrechte rijk rekent is niet doorslaggevend of hij daadwerkelijk over de participaties kan beschikken. Belangrijker is dat de deelnemer met geleend geld, dat hij ook dient terug te betalen, iets verwerft waarvan hij -al dan niet ten onrechte- meent dat hem dit op termijn gewin zal (kunnen) opleveren. De bedoeling van de Wck is nu juist om consumenten (waaronder potentiële deelnemers aan het SprintPlan) te beschermen tegen het lichtvaardig aangaan van consumptieve kredieten.

art. 1 sub a en art. 4 sub h Wck

2.7. Spaarbeleg heeft voorts betoogd dat het SprintPlan niet onder de tekst van de Wck kan worden gebracht. Volgens haar is van een krediettransactie in de zin van artikel 1 sub a van de Wck geen sprake. Als al sprake is van een krediettransactie is deze uitgezonderd op grond van artikel 4 sub h Wck stelt zij.

2.8. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of (overeenkomsten als) het SprintPlan onder de reikwijdte van de Wck valt (vallen) in de rechtspraak verschillend beantwoord wordt. Partijen, en met name Spaarbeleg, zijn uitvoerig ingegaan op de uitspraken van diverse rechtbanken over deze vraag. In deze uitspraken worden de argumenten besproken die ook in deze procedure zijn gewisseld. Het komt de rechtbank niet zinvol voor om in dit vonnis alle aangevoerde argumenten opnieuw te bespreken voor zover zij zich kan verenigen met hetgeen door andere rechtbanken dienaangaande reeds is overwogen. De rechtbank zal waar mogelijk verwijzen naar uitspraken van andere rechtbanken waarmee zij zich kan verenigen.

2.9. De vraag of het SprintPlan een geldkrediet is in de zin van artikel 1a Wck is onder ogen gezien door de rechtbank Utrecht. In een vonnis van 11 juli 2004 (LJN: AT8955) heeft de Utrechtse rechtbank deze vraag bevestigend beantwoord. Zij heeft in haar vonnis diverse overwegingen uit een vonnis van de rechtbank Arnhem (sector kanton) van 14 juli 2004 (JOR 2004/240) aangehaald en overgenomen en overwogen dat zij de visie van de rechtbank Arnhem op dit punt deelt.

De rechtbank deelt de visie van de rechtbank Arnhem en de rechtbank Utrecht in de aangehaalde vonnissen en is met genoemde rechtbanken op de door hen aangegeven gronden van oordeel dat de overeenkomst tussen partijen is te beschouwen als een krediettransactie in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wck.

2.10. De vraag of het SprintPlan onder de uitzondering van art. 4 lid 1 aanhef en onder h Wck valt, heeft de rechtbank Utrecht in genoemd vonnis (en in een later vonnis, van 4 januari 2006, JOR 2006/73) bevestigend beantwoord. De rechtbank verenigt zich niet met dit oordeel van de rechtbank Utrecht. In rechtsoverweging 4.2 en 4.3 van het tussenvonnis heeft de rechtbank reeds overwogen dat en waarom zij (voorlopig) van oordeel is dat de uitzondering van artikel 4 lid 1 onder h Wck niet van toepassing is op het Sprintplan. De rechtbank ziet in hetgeen Spaarbeleg op dit punt naar voren heeft gebracht geen reden om terug te komen op dit voorlopige oordeel. De door Spaarbeleg ter onderbouwing van haar standpunt aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis heeft de rechtbank in genoemd tussenvonnis al uitdrukkelijk in haar oordeel betrokken. De rechtbank kent bij de uitleg van artikel 4 lid 1 sub h Wck doorslaggevende betekenis toe aan de Memorie van Toelichting op de Wck (kamerstukken II 1986-1987, 19785, nr. 3, blz. 40 en 41). Uit de Memorie van Toelichting volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever bij de invoering van de wet, bij de in artikel 4 lid 1 onder h Wck bedoelde transacties niet het oog had op overeenkomsten als het SprintPlan, die niet de aanwezigheid van een effectenbezit als onderpand voor een kredietovereenkomst veronderstellen en die zich niet in de vermogens- maar in de consumptieve sfeer afspelen.

Aan latere, na de totstandkoming van artikel 4 lid 1 sub h Wck gedane, uitlatingen van bewindspersonen over de reikwijdte van deze bepaling komt naar het oordeel van de rechtbank geen doorslaggevende betekenis toe.

2.11. Bij hetgeen hierboven is overwogen, neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever met de invoering van de Wck mede de Europese richtlijn aangaande het consumentenkrediet (richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986) heeft willen omzetten. Deze richtlijn hanteert in artikel 1 lid 2 onder c (blijkens de toelichting: welbewust) een ruime definitie van het begrip kredietovereenkomst. Ook overeenkomsten als die van het SprintPlan vallen onder deze definitie.

In het licht van deze ruime definitie ligt het niet voor de hand om door een extensieve uitleg van artikel 4 lid 1 sub h Wck overeenkomsten die onder het bereik van de Richtlijn vallen van de werking van de Wck uit te sluiten.

Het betoog van Spaarbeleg, dat het SprintPlan niet onder het bereik van de Richtlijn zou vallen, verwerpt de rechtbank. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.5. al heeft overwogen, staat de garantiewaarde niet in de weg aan de verplichting tot terugbetaling van een deel van het geleende bedrag. Bovendien beschouwt de rechtbank het SprintPlan niet (primair) als een overeenkomst in de vermogenssfeer.

2.12. De slotsom is dat de rechtbank blijft bij haar voorlopige oordeel dat het SprintPlan valt onder het bereik van de Wck en daarvan niet is uitgezonderd krachtens artikel 4 lid 1 sub h Wck.

overtreding van de Wck

2.13. Spaarbeleg stelt dat zij de Wck niet heeft overtreden. Zij beschikt weliswaar niet over de krachtens artikel 9 Wck vereiste vergunning, maar heeft als kredietinstelling als bedoeld in artikel 6 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk) wel een vergunning. In het kader van die vergunning is zij onderworpen aan een identieke vorm van toezicht en controle. De toegevoegde waarde van een Wck-vergunning is volgens Spaarbeleg louter administratief. Spaarbeleg wijst er op dat de Wck inmiddels gedeeltelijk is geïntegreerd in de Wet Financiële Dienstverlening (Wfd) en dat houders van een Wtk-vergunning, krachtens artikel 14 Wfd, geacht worden automatisch over een Wfd-vergunning te beschikken.

2.14. De rechtbank verwerpt dit betoog van Spaarbeleg. De wetgever heeft uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen een vergunning op grond van de Wtk en een vergunning op grond van de Wck. De rechtbank verwijst in dit kader naar artikel 14a Wtk. Op grond van deze bepaling beschikken de houders van bepaalde vergunningen ingevolge de Wtk van rechtswege over een vergunning als bedoeld in artikel 9 Wck. De houders van een vergunning ingevolge artikel 6 Wtk worden in artikel 14a Wck niet genoemd. Het is de kennelijke bedoeling van de wetgever geweest om deze vergunninghouders niet van rechtswege een vergunning ingevolge artikel 9 Wck te verlenen.

Onder die omstandigheden kan het feit dat Spaarbeleg over een vergunning op grond van artikel 6 Wtk beschikte haar niet baten.

2.15. Ook het feit dat Spaarbeleg als vergunninghouder ingevolge artikel 6 Wtk inmiddels van rechtswege beschikt over een vergunning op grond van de Wfd leidt niet tot een ander oordeel. De Wfd is eerst met ingang van 1 januari 2006, dus meer dan zes jaren na het aangaan van de overeenkomst tussen partijen, in werking getreden. Het per 1 januari 2006 verkrijgen van een vergunning ingevolge deze wet kan het ontbreken van een vergunning ingevolge de Wck in maart 1999 niet sauveren.

2.16. De slotsom is dat de overeenkomst is tot stand gekomen zonder dat Spaarbeleg ten tijde van het aangaan van de overeenkomst over de daarvoor vereiste vergunning beschikte. Aldus is bij het sluiten van de overeenkomst in strijd met artikel 9 Wck gehandeld.

nietigheid

2.17. Spaarbeleg heeft betwist dat het handelen in strijd met artikel 9 Wck leidt tot nietigheid van de overeenkomst tussen haar en [gedaagde sub 1]. Zij heeft er op gewezen dat de Wck op bepaalde overtredingen uitdrukkelijk een civielrechtelijke sanctie -vernietigbaarheid- stelt. Op overtreding van andere bepalingen wordt die sanctie niet gesteld. Dat betekent volgens haar dat een civielrechtelijke sanctie dan niet aan de orde is. Zij heeft zich daartoe beroepen op de parlementaire geschiedenis en op een uitspraak van de rechtbank Den Haag (sector kanton) van 2 mei 2006.

2.18. De rechtbank overweegt betreffende dit onderdeel van de stellingen van Spaarbeleg als volgt. Uitgangspunt is dat op grond van artikel 3: 40 BW een rechtshandeling nietig (en in sommige gevallen vernietigbaar) is wanneer ze in strijd is met een dwingende wetsbepaling (artikel 3: 40 lid 2 BW). Dat is alleen anders wanneer de wetsbepaling waarmee in strijd gehandeld is niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (artikel 3: 40 lid 3 BW).

2.19. Art. 30 Wck bevat een opsomming van een aantal bepalingen, op overtreding waarvan de wet de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid stelt. Artikel 9 wordt in die opsomming niet genoemd. Daaraan kan echter niet de (door Spaarbeleg voorgestane) conclusie worden verbonden dat de wetgever op overtreding van artikel 9 niet de sanctie van nietigheid heeft willen stellen. Spaarbeleg ziet er aan voorbij dat artikel 30 deel uitmaakt van hoofdstuk IV van de Wck, “de krediettransactie”, dat allerlei bepalingen over de inhoud van de krediettransactie bevat. Artikel 9 maakt deel uit van hoofdstuk II van de Wck, “de kredietgever”, dat bepalingen bevat over de persoon van de kredietgever. Het ligt niet voor de hand dat de sancties op overtreding van laatstbedoelde bepalingen in een ander hoofdstuk van de wet omschreven worden.

2.20. De rechtbank is, met de rechtbank Arnhem (22-5-2005, JOR 2005/211) en de rechtbank Almelo (2-2-2005, NJF 2005/149) van oordeel dat het sluiten van een overeenkomst zonder de vereiste vergunning leidt tot nietigheid van die overeenkomst. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het vergunningenstelsel van de Wck een brede doelstelling heeft. Het is niet alleen gericht op de bescherming van de kredietnemer, maar ook op de bescherming van de wel toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrentie (vergelijk kamerstukken II, 1986-1987, 19785, nr.3, blz. 27 en kamerstukken II, 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10). Bij dit alles speelt een rol dat de financiële markten beschermd dienen te worden tegen ondeskundige en/of malafide aanbieders door wie ze een negatief imago kunnen oplopen, hetgeen schadelijk is voor een goed functionerende economie. Met deze bedoeling van het vergunningenstelsel is niet goed verenigbaar dat een overeenkomst die in strijd met artikel 9 Wck is aangegaan desondanks geldig zou zijn.

2.21. De slotsom is dat de overeenkomst tussen Spaarbeleg en [gedaagde sub 1] nietig is.

de gevolgen van de nietigheid

2.22. Het gevolg van de nietigheid van de overeenkomst is dat de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de op grond van die overeenkomst verrichte prestaties met terugwerkende kracht is komen te vervallen. Hetgeen is uitgevoerd is onverschuldigd betaald en dient te worden terugbetaald.

Volgens Spaarbeleg is volledige terugbetaling van de door [gedaagde sub 1] betaalde bedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het toestaan van (volledige) restitutie zou leiden tot een beleggingsproduct zonder enig risico voor de belegger. Wanneer de belegging rendeert, toucheert hij het positieve beleggingsresultaat. Valt het beleggingsresultaat tegen, krijgt hij middels een beroep op de nietigheid van de overeenkomst zijn inleg terug. Aldus zou het SprintPlan verworden tot een “spel zonder nieten”.

2.23. Ofschoon de rechtbank het verongelijkt zijn van Spaarbeleg wel begrijpt, volgt ze Spaarbeleg toch niet in haar betoog. Spaarbeleg miskent dat wanneer al sprake zou zijn van een “spel zonder nieten” zij dit spel zelf in het leven heeft geroepen en zij [eiseres], middels [gedaagde sub 1], ook zelf heeft uitgenodigd om er aan mee te doen. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] toen zij de overeenkomst aanging al wist of behoorde te weten dat de overeenkomst nietig was vanwege het ontbreken van een vergunning. Onder die omstandigheden zal Spaarbeleg het zich, als professionele marktpartij, moeten laten welgevallen dat [eiseres] het door Spaarbeleg in het leven geroepen spel zonder nieten ook uitspeelt. Dat is, anders dan Spaarbeleg betoogt, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zeker niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat aan een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid hoge eisen dienen te worden gesteld.

2.24. Spaarbeleg heeft zich nog op een recent arrest van de Hoge Raad(HR 17-2-2006, NJ 2006/378) beroepen. Volgens haar volgt uit dit arrest dat een proportionele benadering en niet een “alles of niets” benadering op zijn plaats is bij de beoordeling van een vordering uit onverschuldigde betaling na een nietige overeenkomst.

Anders dan Spaarbeleg lijkt te betogen, stond in het genoemde arrest niet de vraag centraal of aanspraak gemaakt kon worden op volledige terugbetaling van hetgeen in het kader van een nietige overeenkomst was betaald, maar ging het om de vraag of een door een verzekeraar gedaan beroep op een vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Bij het antwoord op die vraag kon naar het oordeel van de Hoge Raad een rol spelen of en in hoeverre de verzekeraar door een te late melding van de schade nadeel had ondervonden. De Hoge Raad bekrachtigde het oordeel van het hof dat er op neer kwam dat het beroep op het vervalbeding slechts gedeeltelijk, voor een bedrag gelijk aan het door het hof begrote nadeel vanwege te late melding, aanvaardbaar was. In dat kader overwoog de Hoge Raad dat bij de beoordeling van het beroep op het vervalbeding ook het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt “dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt” in aanmerking genomen dient te worden.

De rechtbank is bij de beoordeling van de nietigheid van de overeenkomst uitgegaan van artikel 3: 40 BW, waarin het door de Hoge Raad genoemde uitgangspunt tot uitdrukking is gebracht. Dat op grond van dat uitgangspunt vervolgens, bij het antwoord op de vraag welke gevolgen de nietigheid heeft een proportionele benadering aangewezen zou zijn, volgt ook uit het genoemde arrest van de Hoge Raad. Een proportionele benadering ligt in het geschil tussen partijen niet voor de hand. Het gaat niet om schadevergoeding of nadeel, met alle daarmee samenhangende vragen van causaliteit, eigen schuld en voordeelsverrekening, waarbij geregeld “de waarheid in het midden ligt” of zich onzekerheden voordoen, waardoor het onder omstandigheden onredelijk kan zijn om één partij daar volledig de dupe van te laten zijn. Hier gaat het om terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen, waarbij die onzekerheden zich niet voordoen en aan een proportionele benadering derhalve veel minder behoefte bestaat.

2.25. De slotsom is dat Spaarbeleg gehouden is om de door [eiseres] betaalde bedragen, als onverschuldigd betaald, aan haar terug te betalen.

beoordeling van de vorderingen

2.26. Nu de overeenkomst nietig is, zijn de onder I. en II. gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar. Die vorderingen veronderstellen de totstandkoming van een overeenkomst. Er is echter geen overeenkomst totstandgekomen.

2.27. De vordering onder III., die strekt tot betaling van het door [eiseres] betaalde bedrag is toewijsbaar voor zover ze zich richt tegen Spaarbeleg. Er is immers onverschuldigd betaald aan Spaarbeleg. Voor zover de vordering zich richt tegen [gedaagde sub 1] is ze niet toewijsbaar. Daargelaten of [gedaagde sub 1] onzorgvuldig gehandeld heeft -[eiseres] heeft haar verwijten jegens [gedaagde sub 1] niet uitgewerkt voor de situatie van een nietige overeenkomst-, gesteld noch gebleken is dat [eiseres] door het handelen van [gedaagde sub 1] schade heeft geleden. Dit handelen heeft er weliswaar toe geleid dat zij onverschuldigd betaald heeft aan Spaarbeleg, maar tegenover deze onverschuldigde betalingen staat een (even hoge) vordering uit onverschuldigde betaling, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze niet verhaalbaar is.

2.28. [eiseres] heeft ook rente gevorderd over de door haar betaalde termijnbedragen, 4% per jaar tot aan de datum van dagvaarding, althans de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. De primaire vordering is in geen geval toewijsbaar, nu [eiseres] deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Onduidelijk is hoe de vordering zich verhoudt tot de verplichting van Spaarbeleg tot terugbetaling van de gestorte bedragen op grond van onverschuldigde betaling.

2.29. Over de door [eiseres] onverschuldigd betaalde bedragen is Spaarbeleg wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij met de verplichting tot terugbetaling in verzuim verkeert. Dat Spaarbeleg de bedragen te kwader trouw ontvangen heeft, heeft [eiseres] niet gesteld, zodat hij niet (vanaf de datum van ontvangst van de betalingen) van rechtswege in verzuim verkeert. Voor het intreden van verzuim is, gelet op het bepaalde in artikel 6: 205 BW juncto artikel 6: 82 BW, in beginsel een ingebrekestelling vereist. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] Spaarbeleg in gebreke heeft gesteld. De dagvaarding kan niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt nu die niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldoet, nog daargelaten dat de dagvaarding niet is gebaseerd op de nietigheid van de overeenkomst.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de akte die Spaarbeleg op 7 juni 2006 heeft genomen echter worden beschouwd als een mededeling in de zin van artikel 6: 83 sub c BW waaruit de schuldeiser moet afleiden dat de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen zal tekortschieten. In deze akte heeft Spaarbeleg zich uitgelaten over het voorlopige oordeel van de rechtbank, inhoudende dat de overeenkomst nietig is. Spaarbeleg heeft in de akte uitvoerig betoogd dat de overeenkomst niet nietig was en dat [eiseres] niet onverschuldigd had betaald. Zij heeft een eventuele vordering van [eiseres] uit onverschuldigde betaling daarmee betwist. [eiseres] heeft deze akte niet anders kunnen opvatten dan als een mededeling dat Spaarbeleg niet voornemens was om haar verbintenis tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde na te komen. Aldus verkeert Spaarbeleg sedert deze mededeling, derhalve vanaf 7 juni 2006, in verzuim.

2.30. De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar. [eiseres] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de buitengerechtelijke fase door haar advocaat substantiële werkzaamheden zijn verricht die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden ter instructie van de zaak. In dit kader is van belang dat [eiseres] geen urenspecificatie van de buitengerechtelijke werkzaamheden in het geding heeft gebracht, maar heeft volstaan met een wel zeer summiere opsomming van deze werkzaamheden.

2.31. Spaarbeleg is grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij zal dan ook worden verwezen in de aan de zijde van [eiseres] gevallen kosten. De kosten worden als volgt bepaald:

Dagvaardingskosten (betreffende Spaarbeleg) € 85,60

Griffierecht € 291,00

Salaris procureur (2,5 punten, tarief I) € 910,00 +

Totaal € 1.286,60

In de verhouding tot [gedaagde sub 1] is [eiseres] grotendeels in het ongelijk gesteld. Om die reden zal de rechtbank [eiseres] verwijzen in de aan de zijde van [gedaagde sub 1] gevallen kosten. De kosten worden als volgt bepaald:

Griffierecht € 291,00

Salaris Procureur (2,5 punten, tarief I) € 910.00 +

Totaal € 1.201,00

[gedaagde sub 1] heeft niet gevraagd om een uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling. De rechtbank kan de proceskostenveroordeling ten laste van [eiseres] om die reden niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3. De beslissing

De rechtbank

3.1. veroordeelt Spaarbeleg om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 5.445,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2006 tot aan het tijdstip van voldoening;

3.2. veroordeelt Spaarbeleg tot betaling aan [eiseres] van de aan de zijde van [eiseres] gevallen proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden gemaakt, op

€ 1.286,60;

3.3. verklaart de veroordelingen onder 3.1. en 3.2. uitvoerbaar bij voorraad;

3.4. veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde sub 1] van de aan de zijde van [gedaagde sub 1] gevallen proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden gemaakt, op

€ 1.201,00;

3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. H. de Hek en mr. H. Vegter en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2006.?