Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZLY:2006:AX2241

Instantie
Rechtbank Zwolle-Lelystad
Datum uitspraak
12-04-2006
Datum publicatie
17-05-2006
Zaaknummer
106700 / HA ZA 05-319
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Uitleg begrip "exclusiviteit" in overeenkomst. Toepassing Haviltex-criterium. Mate waarin op het semantisch inlevingsvermogen van de rechtbank een beroep kan worden gedaan.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 106700 / HA ZA 05-319

Vonnis van 12 april 2006

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LIRO B.V.,

gevestigd te Assen,

eiseres,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaat mr. J.W.A. de Jonge te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WEHKAMP B.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde,

procureur mr. H.J. Alberts.

Partijen zullen hierna Liro B.V. en Wehkamp B.V. genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 februari 2005

- de akte houdende overlegging producties van Liro

- de conclusie van antwoord van Wehkamp

- het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2005.

- de akte van Wehkamp

- de antwoordakte van Liro

- de antwoordakte van Wehkamp

- de nadere akte van Liro.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil

2.1. Tussen partijen bestaat sedert 1995 een contractuele relatie. Liro is leverancier van erotische producten aan het postorderbedrijf Wehkamp. Aanvankelijk ging het om een beperkt assortiment, in de loop der jaren groeide het uit tot een vijftiental verschillende producten. Die producten werden in de catalogus van Wehkamp tot 1999 aangeboden op een halve pagina. Liro was daarvoor geen vergoeding verschuldigd. Op de andere helft van dezelfde pagina werden producten van een met Liro concurrerend bedrijf aangeboden. Een en ander berustte op mondelinge afspraken die niet schriftelijk werden vastgelegd.

2.2 Aanvang 2000 kwam er een wending. Partijen spraken af dat Wehkamp de Liro producten op het gebied van erotiek, in tegenstelling tot wat in de voorgaande jaren gebruikelijk was, exclusief van Liro zou afnemen en dat haar producten in de zomer- en in de wintercatalogus van Wehkamp zouden worden aangeboden tegen een door Liro te betalen vergoeding van fl. 15.000,-- (exclusief btw) per catalogus. Die afspraak is aldus weergegeven in een brief van Liro van 15 maart 2000:

Geachte heer [A],

Hierbij bevestigen wij de u de tussen ons gemaakte mondelinge afspraak, welke in het kort de volgende inhoud heeft:

Liro B.V. krijgt van Wehkamp 1 hele pagina exclusief in de catalogus welke uitkomt in juli 2000 en januari 2001 (dus voor de duur van twee seizoenen). Liro BV betaalt voor deze ruimte fl. 30.000,-- excl. btw.

De goederen van Liro B.V. welke door Wehkamp worden verkocht, zullen exclusief in de catalogus van Wehkamp worden opgenomen. Een en ander betekend dat er geen vergelijkbare goederen in de Wehkamp catalogus zullen worden opgenomen.

De inhoud van de pagina alsmede de opmaak hiervan zal in onderling overleg geschieden.

Wehkamp blijft echter de eindverantwoordelijke.

Tot het geven van nadere toelichtingen zijn wij immer bereid.

Met vriendelijke groeten,

[B]

Namens Liro B.V.

Assen 15 maart 2000

2.3 Volgens de hieronder nader uitgewerkte stellingen van Liro komt Wehkamp al in de loop van datzelfde jaar 2000 de afspraken niet correct na. Er ontstaan "rimpelingen" in de relatie. De kwestie escaleert in de daaropvolgende jaren. De relatie wordt uiteindelijk door Wehkamp beëindigd per ultimo 2004. Naast een verklaring voor recht dat Wehkamp toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen vordert Liro schade op te maken bij staat alsmede een voorschot op de uit te keren schadevergoeding van Euro 403.250,--. Voorshands begroot Liro haar schade wegens winstderving op Euro 284.000,-- of 70% van een door toedoen van Wehkamp gederfde omzet van Euro 406.000,--.

2.4 Partijen verschillen diepgaand van mening zowel over inhoud en strekking van de tussen hen gemaakte afspraken als over de feiten.

3. Standpunten van partijen

Liro

3.1 Liro stelt dat in strijd met de gemaakte exclusiviteitafspraak, Wehkamp in 2000 op een halve pagina van haar catalogus naast de producten van Liro ook producten van een concurrent aanbiedt. Zij meldt Wehkamp dat zij als gevolg daarvan over de periode juli tot december 2000 een schade lijdt van Euro 61.250,--.

3.2 Ook in 2001 komt Wehkamp volgens Liro de afspraken niet na. De twee catalogi van dat jaar bevatten slechts een kwart respectievelijk een halve pagina met producten van Liro. Daarnaast biedt Wehkamp wederom producten van concurrenten van Liro aan. Liro genereert over dat jaar weliswaar een winst van Euro 98.000,-- maar gelet op de in 2000 gemaakte winst had dat Euro 386.000,-- moeten zijn zodat de schade Euro 270.000,-- bedraagt.

3.3 In 2001 vinden meerdere gesprekken plaats. Dat leidt tot een aantal nadere afspraken. Zo zal Wehkamp per seizoen anderhalve pagina aan Liro ter beschikking stellen tegen een door Liro te betalen bijdrage van Euro 20.420,11 per seizoen cq catalogus (waarvan er per jaar twee verschijnen; er zijn twee "seizoenen"). Het contract zou gelden voor een jaar met een stilzwijgende verlengingsmogelijkheid. Opzegging zou geschieden met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden.

Ook nu spreken partijen af dat Wehkamp op het gebied van erotiek exclusief zaken zal doen met Liro. De afspraken worden bevestigd in een brief van Liro aan Wehkamp van 8 oktober 2001. Die brief bevat aan het slot de mededeling: "in onderling overleg is er besproken dat anderhalve pagina zal worden verdeeld in 3 delen. Een halve pagina films, een halve pagina vibratoren en speeltjes en een halve pagina met pakketten en massageproducten".

3.4 In 2002 schendt Wehkamp volgens Liro wederom de exclusiviteitafspraak. De schade van Liro bedraagt naast de vanwege die schending door Wehkamp ten onrechte geïncasseerde bijdrage van Euro 20.420,11, aan gederfde winst van Euro 72.000,--, welk bedrag is gerelateerd aan het aantal concurrerende pagina's.

3.5 In 2003 houdt Wehkamp zich aan de gemaakte afspraken, maar in 2004 gaat het weer mis. Behalve schending van de afspraken door Wehkamp in de papieren catalogus onttrekt Wehkamp zich ook aan haar verplichtingen bij de invulling van de internetcatalogus. Voorheen was die internetcatalogus altijd een kopie van de papieren editie geweest maar thans blijkt Wehkamp haar productenlijn aanzienlijk te hebben uitgebreid en 90% van dat aanbod te hebben uitbesteed aan concurrenten van Liro. Bovendien bevatten de Liropagina's in de papieren editie verwijzingen naar de interneteditie waarin de producten van concurrenten met bijbehorende foto's worden aangeboden. Eerst aan het eind verschijnen de producten van Liro, evenwel zonder foto's.

Liro's omzet stagneert en zij komt met onverkochte voorraden te zitten, hetgeen de liquiditeit onder druk zet. Wehkamp reageert niet op de brieven van Liro waarin deze verzoekt om passende voorstellen te doen, waarna zij zich uiteindelijk gedwongen ziet om voorraden met verliezen te verkopen.

3.6 Eerst bij brief van 24 februari 2004 reageert Wehkamp. Op 29 maart 2004 worden de gerezen kwesties besproken. Liro is vergezeld van haar advocaat. Resultaat van de bespreking is, dat Wehkamp Liro een voorstel zal doen dat recht doet aan de door Liro in het verleden geleden schade en dat voorstellen zal inhouden voor continuering van de relatie "op minimaal de bestaande condities waaronder exclusiviteit".

Wehkamp schrijft op 8 april 2004 onder meer dat zij graag de samenwerking wil voortzetten voor de nog te verschijnen catalogus maar dat de afspraken weergegeven in de brief van Liro van 8 oktober 2001 (zie boven onder 3.3) niet langer zullen gelden. De brief bevat verder de passage:

Dit betekent echter dat de afspraken zoals weergegeven in het schrijven van 8 oktober 2001 van de heer [B] van Liro BV aan mevrouw H. Struik niet langer zullen gelden. Overigens bestrijden wij dat deze afspraken de vorm van een overeenkomst hebben. Het document is immers alleen ondertekend door de heer [B] en niet door mevrouw Struik. Bovendien verkeerde mevrouw Struik überhaupt niet in de positie om dergelijke afspraken aan te gaan. Deze bevoegdheid is openbaar en na te gaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

3.7 De raadsman van Liro biedt Wehkamp bij brief van 3 mei 2004 nog de gelegenheid om de op 29 maart 2004 gemaakte afspraken na te komen en met een behoorlijk voorstel te komen dat Liro onder meer de gelegenheid biedt de geleden schade terug te verdienen. Wehkamp laat in een reactie weten dat "het contract" per einde 2004 zal eindigen. Liro ziet geen andere mogelijkheid dan Wehkamp in rechte te betrekken.

Wehkamp

3.8 Wehkamp stelt steeds meerdere leveranciers van erotische producten te hebben gehad. Zij betwist echter dat zij in de periode van 1995 tot medio 1999 de ene helft van die producten van Liro betrok en de andere helft van andere leveranciers.

3.9 Er zijn in het geheel geen exclusiviteitafspraken tussen partijen gemaakt vanaf 2000. De brief van 15 maart van 2000 van Liro bevestigt de afspraak "dat er geen vergelijkbare goederen zullen worden opgenomen". Dat betekent dat Wehkamp de vrijheid hield erotische producten van andere leveranciers te betrekken en in haar catalogus aan te bieden zolang ze maar niet vergelijkbaar waren met die van Liro. Dat laatste heeft Wehkamp dan ook vermeden. Zij heeft in het jaar 2000 geen direct vergelijkbare doublures in de catalogus opgenomen. Wehkamp betwist de door Liro gepresenteerde schadecijfers over dat jaar. De daaraan kennelijk ten grondslag liggende vergelijking in producten, omzetwaarden en winst om tot het gestelde winstcijfer te komen, gaat mank.

3.10 Voor het jaar 2001 golden niet dezelfde afspraken als voor 2000. In het najaar van 2000 kwam namelijk bij Wehkamp een interne discussie op gang over de welvoeglijkheid van zekere aanbiedingen (met name een afbeelding van "de liefdesschommel" in haar wintercatalogus die is uitgebracht najaar 2000). Er ontstond enige opschudding onder zowel klanten als personeel. Daarom besloot Wehkamp's directie het erotiek-katern tot basisproducten als condooms en vibratoren te beperken. Liro heeft zich neergelegd bij het gewijzigd beleid, dat tot consequentie had dat de omvang van het Liro aanbod in de voorjaarscatalogus van 2001 zou worden teruggebracht van "een hele pagina tot een geringere omvang" (conclusie van antwoord 13), namelijk een kwart respectievelijk een halve pagina (conclusie van antwoord 15). In een reactie op die mededeling doet Liro de suggestie dat Wehkamp zou kunnen overwegen om een aparte erotiekcatalogus uit te brengen maar, aldus Wehkamp, zij geeft daarbij niet aan dat er al afspraken lagen voor 2001 met betrekking tot de omvang van het Liro-aanbod in de hoofdcatalogus. Liro kan daarom thans niet terugkomen op een ontwikkeling waarbij zij zich toen duidelijk heeft neergelegd.

3.11 In april 2001 volgden gesprekken tussen partijen. Vóór dat moment, aldus Wehkamp, waren er geen afspraken gemaakt over de najaarscatalogus. De halve pagina van Liro die in de catalogus is opgenomen, is een gevolg van het overleg tussen partijen in de maand april. Bij die gelegenheid kwam partijen overeen dat zij met een schone lei zouden doorgaan. De brief die Liro op 25 mei 2001 schreef naar aanleiding van dat overleg, bevat geen protest tegen het Liro-assortiment in de najaarscatalogus 2001. Voor die catalogus heeft Liro overigens geen paginabijdrage betaald.

Wehkamp is in 2001 inderdaad producten van Liro's concurrenten blijven aanbieden maar nergens is vastgelegd dat zij daartoe niet bevoegd zou zijn.

Ook de door Liro opgevoerde schadecijfers over het jaar 2001 worden door Wehkamp betwist.

3.12 Vanwege de schone lei-afspraak in april 2001 heeft Liro in wezen geen grond om op de voorgaande jaren terug te komen. Wehkamp betwist in 2002 exclusiviteitafspraken te hebben geschonden. Zij was vrij met een aanbieder van erotische films (W.E.C.) in zee te gaan. Ook de schade die Liro in 2003 stelt te hebben geleden wordt door Wehkamp betwist.

3.13 Over de gang van zaken in 2003 is Liro kennelijk tevreden. Met betrekking tot 2004 geeft Liro niet aan welke afspraken Wehkamp in verband met de invulling van Liro's pagina's zou hebben geschonden. Ten onrechte voert Liro aan dat sprake is van schending van afspraken in verband met Wehkamp's internetcatalogus. Zij heeft zich tegenover Liro nimmer vastgelegd met betrekking tot haar internet-productenaanbod. Zij had de vrijheid in haar catalogus naar haar internetpagina te verwijzen. Zij had ook niet de verplichting om daarop afbeeldingen van Liro's producten te plaatsen. De exclusiviteitbijdrage voor de voorjaarscatalogus 2004 is door Liro overigens niet betaald.

Dat Liro stagnatie in haar verkopen zou hebben geleden betwist Wehkamp. Liro is daarentegen de markt niet goed blijven volgen en is verouderde producten blijven aanbieden. Dat leidt tot verminderde verkoop. Dat is haar door de heer Timmerman van Wehkamp in het najaar van 2003 onder de aandacht gebracht, maar zij is niet met een vernieuwd aanbod gekomen.

3.14 Nader overleg tussen partijen naar aanleiding van de opzegging van het contract door Wehkamp in februari 2004 tegen 31 december 2004 heeft niet tot resultaat geleid. De zaak is afgeketst "op de vereisten van Liro inzake volledige exclusiviteit en een meerjaren contract".

Voor de najaarscatalogus van 2004 heeft Liro geen producten meer aangeleverd. Wehkamp heeft daardoor schade geleden; op het laatste moment moest zij elders producten bestellen. Liro is vanwege niet-invulling van de najaarscatalogus en vanwege het feit dat de voorjaarscatalogus niet in strijd was met gemaakte afspraken niet gerechtigd om dat jaar in haar schadestaatvordering te betrekken.

4. Overige stellingen van partijen

4.1 Het bovenstaande vormt de neerslag van het gestelde in dagvaarding en conclusie van antwoord. Hetgeen partijen nader hebben gesteld bij de comparitie en in de nadien gevolgde aktewisseling zal, voor zover relevant, in het rechtsoordeel worden meegenomen.

5. De beoordeling

5.1 De stelling van Wehkamp dat partijen geen exclusiviteit voor Liro zijn overeengekomen toen zij na zo'n vijf jaar zaken doen tot nieuwe afspraken kwamen moet worden verworpen. Krachtens het zogenaamde Haviltex criterium van de Hoge Raad dat sedert 1981 een preponderante rol speelt bij de uitleg van overeenkomsten, komt het bij de vraag hoe de contractuele verhouding tussen partijen is geregeld aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Wat dat laatste betreft mag niet onvermeld blijven dat Wehkamp blijkbaar beschikt over een eigen juridische afdeling, althans dat ze een houdstermaatschappij boven zich weet met een of meer bedrijfsjuristen. Voorts is het zo dat, naast toepassing van de Haviltexnorm, de in het contract gebezigde bewoordingen gelet op de betekenis die zij in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, alsmede gelezen in de context van het geschrift als geheel, van groot belang blijven (HR 5 maart 2004, NJ 2005, nr. 494).

5.2 Alleen al het gebruik van het woord "exclusiviteit" (van Dale: "iets of iemand anders uitsluitend") mocht bij Liro de gerechtvaardigde verwachting wekken dat zij geen concurrenten naast zich zou behoeven te dulden op de Wehkamp pagina's, zeker bezien in het licht van de omstandigheid dat zij de niet onaanzienlijke vergoeding van fl. 15.000,-- (Euro 6.806,70) per catalogus, dus fl. 30.000,-- per jaar moest betalen. Haar concurrenten met wie Wehkamp in strijd met de exclusiviteitafspraak tegelijkertijd zaken is blijven doen, behoefden niet zo'n bijdrage te betalen, zo is door Wehkamp ter comparitie toegegeven. De conclusie dat de geldelijke bijdrage van Liro uitsluitend de tegenprestatie vormde voor exclusiviteit in de gebruikelijke betekenis is dan onontkoombaar.

5.3 De stelling van Wehkamp dat Liro geen exclusiviteit had in andere zin dan dat de getoonde producten van haar concurrenten niet vergelijkbaar mochten zijn met Liro's producten is niet geloofwaardig. Dat partijen een dergelijke ongebruikelijke nuancering hebben beoogd bij hun meerbedoelde afspraak blijkt nergens uit. De nadere verfijning die Wehkamp ter comparitie bij monde van haar raadsman heeft aangebracht, namelijk dat de exclusieve contractuele positie van Liro al zou zijn gewaarborgd als de dildo van haar concurrent maar een andere kleur had dan die van Liro, kan bezwaarlijk ernstig worden genomen. De variëteit van het aanbod van erotica op "de markt" zal bovendien niet zo groot zijn dat de geoffreerde spullen licht kunnen ontkomen aan gelijkvormigheid. De pagina's uit de catalogi van Wehkamp die de rechtbank zijn voorgelegd, bevestigen dat. Vergelijkbaarheid is in dit marktsegment bij wijze van spreken per definitie gegeven.

5.4 Wehkamp heeft op vier punten twijfel gezaaid in verband met de vraag of strikte toepassing van de schriftelijk overeengekomen exclusiviteit ten gunste van Liro wel gerechtvaardigd is:

* Op 29 maart 2000 zouden partijen telefonisch een nadere invulling aan de in de brief van 15 maart 2000 neergelegde intentie hebben gegeven, namelijk in die zin dat met exclusiviteit was bedoeld dat er geen direct vergelijkbare doublures in de catalogus zouden worden opgenomen (conclusie van antwoord sub 9).

* In april 2001 was afgesproken dat partijen met een schone lei zouden doorgaan en dat op het verleden niet zou worden teruggekomen (conclusie van antwoord 22).

* De erotische films van W.E.C. zouden buiten de gemaakte afspraken vallen en Liro heeft dat zelf beaamd zodat (ook) in zoverre geen exclusiviteitsafspraken zijn geschonden.

* Er bestaat sowieso geen exclusiviteitafspraak over de door Wehkamp op het internet aangeboden producten. De catalogus van 2004 was daarom niet in strijd met de afspraken.

5.5 De rechtbank bespreekt thans die vier onderdelen van het verweer van Wehkamp.

* De bijlage bij de akte van Wehkamp van 21 december 2005, een brief van Wehkamp's voormalige werknemer B. [A] van 15 december 2005, spreekt over "exclusiviteit uitsluitend gebaseerd op 1 volledige pagina". Daaruit mag worden afgeleid dat er wel degelijk sprake was van volledige exclusiviteit voor Liro maar slechts voor een deel van haar assortiment en voor één pagina. Voor het overige zou de catalogus op de bewuste pagina's met niet direct vergelijkbare producten worden gevuld. Wehkamp houdt staande dat dat laatst ook is gebeurd maar gelet op de door haar overgelegde pagina's 854 en 855 van de najaarscatalogus 2000 is dat duidelijk niet het geval, althans voor een gedeelte niet. Op beide pagina's worden immers vibrators aangeboden. Deze zijn volgens Wehkamp niet direct vergelijkbaar, geen "doublures" van elkaar maar daarmee wordt wederom door Wehkamp een te zwaar appèl gedaan op het semantische inlevingsvermogen van de rechtbank. Twee vibrators op de ene pagina zijn zelfs geheel identiek aan twee vibrators op de andere pagina. Weliswaar is daarnaast op beide pagina's een variëteit aan "verwenartikelen" en andere verrassingen aangeboden die niet direct vergelijkbaar zijn, maar zij zijn alle zonder uitzondering duidelijk gericht op een klantenbestand dat seksuele stimulatie en dito activiteiten met hulpstukken als hobby belijdt. Daar komt dan nog bij dat (antwoordakte Liro d.d. 14 september 2005) al in de jaren 1997 e.v. door Wehkamp ook ander producten van Liro zijn afgebeeld die in de catalogus van het najaar 2000 e.v. als "niet gelijkvormig" aan die van Liro ten behoeve van haar concurrent zijn opgenomen. Als boven overwogen moet de aan Liro beloofde exclusiviteit taalkundig geacht worden op dat klantenbestand gericht te zijn geweest, waarvoor mede aanwijzing kan worden gevonden in de constatering dat Wehkamp voor haar geheel eigen interpretatie ("exclusief" is beperkt tot "niet gelijkvormig") een uitzondering blijkt te hebben willen maken voor vibrators.

Wehkamp's stellingen zijn in zoverre innerlijk tegenstrijdig en voor een bewijsopdracht aan Wehkamp met betrekking tot de beweerdelijke afspraak met Liro in het telefoongesprek 29 maart 2000 is daarom geen plaats.

* Wehkamp heeft gesteld dat in april 2001 was afgesproken dat partijen met een "schone lei" zouden starten en niet meer zouden terugkomen op hetgeen in het voorafgaande jaar tot onvrede bij Liro had geleid. In haar brief van 25 mei 2001 (productie 9 bij conclusie van antwoord) stelt Liro enerzijds dat partijen hadden afgesproken "de zaak" voorlopig te laten rusten in het belang van de relatie maar wordt niets gesteld over een nieuwe start met een schone lei. Anderzijds kan wel iets dergelijks worden afgeleid uit het slot van de brief:

Namens Wehkamp sprak mejuffrouw Struik de hoop en de verwachting uit prettig en langdurig met elkaar te zullen samenwerken. Dit heeft in het verleden niet tot problemen geleid. Namens Liro B.V. verklaarde ondergetekende hetzelfde.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 22 juni 2005 heeft de schrijver van de brief, R. [B], verklaard dat die brief van 25 mei 2001 en de bevestiging daarin van uitlatingen die namens Liro zouden zijn gedaan in de bespreking van april 2001 moeten worden gezien in het verlengde van de hoop en de verwachting van Liro dat de relatie kon worden bestendigd en dat Liro "natuurlijk in een eerder stadium de contacten (had) kunnen verbreken en haar schadevordering op het bord van Wehkamp (had) kunnen deponeren maar (dat) zij tot het laatst in vertrouwen op de goede afloop in gesprek (heeft) willen blijven".

De rechtbank acht dat laatste aannemelijk, mede in het licht van de ook hierboven vermelde mededeling van de heer [B] in de brief van 25 mei 2001 dat was afgesproken dat de zaak voorlopig kon blijven rusten in het belang van de relatie.

Van afstand van recht van Liro, voor zover dat door Wehkamp met haar mededeling over een "schone lei" al zou zijn bedoeld, om haar schade over de voorafgaande periode in verband met het niet nakomen van exclusiviteitafspraken door Wehkamp te vorderen, blijkt uit een ander niet.

* Met betrekking tot de erotische films bestond geen exclusiviteitafspraak, aldus Wehkamp.

De rechtbank volgt Wehkamp niet in die stelling. Liro heeft overtuigend aangetoond (akte d.d 14 september 2005 onder 10) dat het adverteren met erotische dvd's en video films bij Wehkamp deel uitmaakte van het totaal pakket aan aangeboden erotica en dat Wehkamp dezelfde film uit het assortiment van Liro en uit het assortiment van de concurrent aanbood ("Sekssafari"). Indien Wehkamp het erotische filmmateriaal buiten de exclusiviteitafspraak had willen houden, had zij dat met zoveel woorden dienen te bedingen. Gesteld noch gebleken is dat dat is gebeurd.

* Ook wat betreft haar postvatting dat hetgeen door haar op internet wordt aangeboden niet onder de exclusiviteitafspraak valt kan de rechtbank Wehkamp niet volgen. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid brengt mee dat de verwijzing op de door Liro betaalde pagina's in de catalogus van Wehkamp naar Wehkamp's website eveneens valt onder het bereik van de bedongen exclusiviteit nu op dat punt geen afwijkende afspraken zijn gemaakt.

6. Liro vordert een voorschot op de uiteindelijk toe te wijzen schadevergoeding van

EUR 403.250,--. Dat bedrag komt neer op het totaal van de door haar over de verschillende jaren becijferde winstderving. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat de totale schade van Liro veel hoger zal uitkomen. Zij heeft onvoldoende onderbouwd haar stelling dat haar schade na 31 december 2004 nog doorloopt. Wehkamp heeft de overeenkomst regelmatig opgezegd per die datum. Het element "nog te lijden schade" kan dus niet worden toegewezen. Het verlangde voorschot is in onvoldoende mate afgestemd op die omstandigheden. De rechtbank zal het gevorderde bedrag matigen tot EUR 100.000,--.

7. De gevorderde buitengerechtelijke kosten à Euro 4.448,-- zijn niet toewijsbaar. Liro heeft niet aangetoond dat door haar andere kosten zijn gemaakt dan welke plegen te worden gedekt door de veroordeling van Wehkamp tot betaling van de proceskosten.

8. Wehkamp zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen.

8 De beslissing

De rechtbank

a. verklaart voor recht dat Wehkamp toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Liro en dat Wehkamp gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Liro geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over het totale schadebedrag vanaf de datum dat Wehkamp in verzuim is tot aan de dag ter algehele voldoening.

b. veroordeelt Wehkamp tot betaling van het totale schadebedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data dat Wehkamp in verzuim is geraakt, althans vanaf 23 januari 2004, nader de op te maken bij staat en de te vereffenen volgens de wet.

c. veroordeelt Wehkamp aan Liro een bedrag te betalen van Euro 100.000,--als voorschot op de nader vast te stellen schadevergoeding;

d. veroordeelt Wehkamp in de kosten van deze procedure, welke kosten voor

zover tot op heden aan de zijde van Liro zijn gevallen worden bepaald op Euro 11.105,93.

e. verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2006.