Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZLY:2006:AW6312

Instantie
Rechtbank Zwolle-Lelystad
Datum uitspraak
18-01-2006
Datum publicatie
01-05-2006
Zaaknummer
105997 / HA ZA 05-209
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Overeenkomstenrecht. Aandelenoverdracht (aandelen Trendhopper). In de akte van levering zijn garantiebepalingen t.a.v. de belasting(schuld) opgenomen. Op basis daarvan kan de oorspronkelijke aandeelhouders worden aangesproken voor belastingschulden van Trendhopper waarvoor in de jaarrekening geen voorziening is getroffen. De vraag is of sprake is van een dergelijke belastingschuld, nu de vordering van de belastingdienst is gebaseerd op een fiscaal compromis tussen de belastingdienst en Trendhopper.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2
Burgerlijk Wetboek Boek 2 9
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2006/247
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 105997 / HA ZA 05-209

Vonnis van 18 januari 2006

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] BV,

gevestigd te Amstelveen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRENDHOPPER DOEMERE BV,

gevestigd te Almere,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaat mr. J.A.M. van der Putten te Utrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

procureur mr. F. Zoer,

advocaat mr. P. van Riessen te Gouda.

Partijen zullen hierna [A] B.V., Trendhopper B.V. (of eisers tezamen: [A] B.V. c.s.) en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het incidenteel vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 december 2004

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie

- de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2. Tenslotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

in conventie en in reconventie

2.1. Tussen partijen staat als gesteld en niet (voldoende) betwist, mede gezien de inhoud van de overgelegde bescheiden, het volgende vast.

2.2. [gedaagde] was samen met Intres B.V. en Parvier Invest aandeelhouder van Trendhopper. Van deze vennootschap was hij tevens directeur.

2.3. [gedaagde] en de andere aandeelhouders hebben de aandelen in Trendhopper aan [A] B.V. voor een bedrag van fl. 660.000,00 verkocht. De aandelen zijn op 15 maart 1999 geleverd. Met ingang van die datum is aan [gedaagde] eervol ontslag verleend als directeur van Trendhopper B.V.

2.4. In de akte van levering van de aandelen is een aantal garanties opgenomen. Blijkens artikel 2B sub b. en g. garandeert [gedaagde] dat:

"de aangiften voor de diverse belastingen en sociale premies steeds tijdig en op basis van de juiste gegevens zijn geschied en dienaangaande geen achterstand bestaat; alle directe en indirecte belastingen en sociale premies, met inbegrip van alle boetes en daarop betrekking hebbende heffingen, waarvoor de vennootschap kan worden aangeslagen, zijn per heden conform de wettelijke bepalingen ingehouden, of zijn volledig voldaan(...)

voorzover dit tot op heden nog niet heeft plaatsgevonden, alle boeken en bescheiden betreffende de vennootschap, aan koper op eerste verzoek zullen worden verstrekt, zonder dat de verkoper iets zal achterhouden of verzwijgen; alle boeken en financiële bescheiden betreffende de vennootschap zijn volledig, nauwkeurig en naar behoren bijgehouden;"

In artikel 3 van de akte is een garantiebepaling opgenomen betreffende de balans van Trendhopper B.V. per 31 december 1998. In deze bepaling is (onder d en e) opgenomen dat [gedaagde] aan [A] B.V. met betrekking tot de balans garandeert:

"Er zijn voldoende voorzieningen getroffen voor belastingschulden van de vennootschap tot de peildatum en voor latente belastingschulden. Er zijn tevens voldoende voorzieningen getroffen voor risico's en verplichtingen van welke overige aard dan ook, waarvan de omvang ten tijde van het opmaken van de balans nog niet bekend was;

Er zijn geen andere voorwaardelijke of onvoorwaardelijke verplichtingen, belasting- en pensioenverplichtingen daaronder begrepen, die niet op de balans voorkomen;"

Artikel 4 van de akte luidt als volgt:

"Verkoper verklaart dat hij naar beste weten aan Koper alle inlichtingen en gegevens heeft verstrekt en geen inlichtingen noch gegevens heeft weggelaten of verzwegen, welke de Verkoper redelijkerwijs aan Koper behoort te verstrekken, opdat de laatste zich een juist oordeel over de redelijkheid van de in deze overeenkomst bedoelde koop en koopprijs kan vormen."

Artikel 5 bepaalt over de aansprakelijkheid van [gedaagde] ("Verkoper III"):

"Verkoper III zal koper geheel schadeloos stellen voor alle schaden, verliezen, aansprakelijkheden, kosten en uitgaven opgelopen, betaald of gemaakt in verband met, ontstaan uit of ten gevolge van de onjuistheid van enige in deze akte door verkoper III gegeven waarborg of garantie en/of het niet nakomen van enige daarin door verkoper III jegens koper aangegane verplichting."

Blijkens artikel 7 van de akte diende [gedaagde] tot zekerheid van de nakoming van zijn (garantie)verplichtingen een bankgarantie ten behoeve van [A] B.V. te stellen tot een bedrag van fl. 80.000,00.

2.5. In een brief van 24 december 1999 aan de bank heeft [A] B.V. de bankgarantie ingeroepen tot een bedrag van fl. 51.979,00. Dit bedrag is door de bank aan [A] B.V. uitbetaald.

2.6. Op verzoek van [A] B.V. heeft de belastingdienst een boekencontrole uitgevoerd. Het onderzoek vond in de loop van 2000 plaats. Uit een rapport dat door de belastingdienst naar aanleiding van het boekenonderzoek is opgesteld, volgt dat de belastingdienst van oordeel was dat er redenen waren de administratie te verwerpen en uit te gaan van een bijboeking van de omzet over de jaren 1996 tot en met 1998 van ongeveer

fl. 665.000,00.

2.7. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft overleg plaatsgevonden met de belastingdienst. Bij dit overleg zijn, op verzoek van [A] B.V., [gedaagde] en de voormalige accountant van Trendhopper, de heer [voormalige accountant van Trendhopper] AA, betrokken geweest.

2.8. Eind 2002 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de belastingdienst ondernemingen en Trendhopper B.V. Onderdeel 4 van de overeenkomst luidt:

"Over het jaar 1998 wordt de omzet verhoogd met een bedrag van f 25.000 bruto.

Dit bedrag wordt verrekend met de rekening courant vordering op de toenmalige directie.

Meer omzet 1998: f 21.276.

Naheffing omzetbelasting f 3.723."

2.9. In een brief van 1 maart 2004 aan de accountant van [A] B.V. c.s. schrijft de belastingdienst over haar motieven om tot een vaststellingsovereenkomst te komen:

"- Het gehanteerde brutowinstpercentage was ten opzichte van de branchegenoten te laag.

Ook klopte het brutowinstpercentage niet ten opzichte van de eigen calculaties.

- Ondanks de verklarende verschillen van de chauffeurs bleven er hiaten in de

kasadministratie.

- De omzet doorgegeven aan het hoofdkantoor te Soest sloot niet aan bij de aangegeven

omzet."

3. Het geschil

in conventie

3.1. [A] BV c.s. vorderen- samengevat - na vermindering van eis veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 10.726,00 vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.

3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.3. [gedaagde] vordert - samengevat - veroordeling van [A] BV c.s. tot betaling van EUR 20.745,00 vermeerderd met rente en kosten.

3.4. [A] BV c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1. Partijen verschillen over diverse onderwerpen van mening. De rechtbank is echter nog niet in staat om alle geschilpunten tussen partijen te beslissen. Om die reden zal zij een comparitie van partijen gelasten, zodat partijen haar de noodzakelijke aanvullende informatie kunnen verstrekken. De comparitie zal tevens benut worden om te bezien of (eventueel op onderdelen) een minnelijke regeling kan worden getroffen.

Om partijen in de gelegenheid te stellen zich adequaat voor te bereiden op de comparitie zal de rechtbank hierna alle geschilpunten bespreken. Zij zal per geschilpunt aangeven welke aanvullende informatie zij behoeft.

vordering belastingdienst

4.2. Tussen partijen staat niet ter discussie dat wanneer Trendhopper een belastingschuld zou hebben waarvoor in de jaarrekening geen voorziening is getroffen, [gedaagde] kan worden aangesproken terzake van deze schuld. Zij twisten over de vraag of sprake is van een dergelijke belastingschuld en, zo ja, door wie [gedaagde] kan worden aangesproken.

4.3. De rechtbank is, met [gedaagde], van oordeel dat indien sprake is van een belastingschuld alleen [A], en niet ook Trendhopper, een vordering op [gedaagde] heeft. [gedaagde] heeft geen garanties verstrekt aan Trendhopper, maar aan [A], als de koper van de aandelen in Trendhopper. Bovendien valt niet in te zien dat Trendhopper schade heeft geleden wanneer sprake is van een belastingschuld die niet uit haar boeken blijkt. Haar vermogen neemt niet af door het feit dat er een schuld blijkt te zijn die ten onrechte niet in haar boeken is opgenomen.

4.4. De uiteindelijke vordering van de belastingdienst is gebaseerd op een fiscaal compromis tussen de belastingdienst en Trendhopper. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagde] niet betrokken is geweest bij dit compromis en dat het door [A] B.V. c.s. ook niet aan hem ter accordering is voorgelegd. Om die reden is hij niet gebonden aan het compromis. Het feit dat tussen Trendhopper en de belastingdienst een compromis is getroffen, inhoudende dat Trendhopper het bestaan van een (betrekkelijk geringe) belastingschuld erkende, betekent in de verhouding tussen partijen dan ook nog niet, en zeker niet zonder meer, dat kan worden uitgegaan van het bestaan van belastingschuld in strijd met de in artikel 2B sub b van het contract vastgelegde garantiebepaling.

4.5. Wanneer vaststaat dat sprake was van een reële belastingschuld kan het feit dat [A] B.V. c.s. er voor gekozen hebben om een compromis te treffen, in plaats van het op een fiscale procedure te laten aankomen, [A] B.V. c.s. niet worden tegengeworpen. Het door Trendhopper ingevolge het compromis te betalen bedrag was betrekkelijk gering. In dat licht bezien heeft [gedaagde] de stelling van [A] B.V. c.s. dat de kosten van een fiscale procedure niet opwogen tegen het op grond van het compromis te betalen bedrag onvoldoende weersproken. Er kan dan ook vanuit gegaan worden dat [A] B.V. door te bewerkstelligen dat Trendhopper het compromis trof invulling heeft gegeven aan haar schadebeperkingsverplichting.

4.6. Dat ook sprake was van een fiscale schuld staat echter, zoals in rechtsoverweging 4.4 is overwogen, niet vast. Aan [A] B.V. c.s. kan worden toegegeven dat het door de fiscus verrichte boekenonderzoek de nodige argumenten bevat voor de stelling dat sprake was van een (mogelijk zeer forse) belastingschuld. Ook de in rechtsoverweging 2.9 aangehaalde brief van de fiscus biedt aanknopingspunten voor de juistheid van de stellingen van [A] B.V. c.s.

Daar staat tegenover -en [gedaagde] heeft daar terecht de vinger bij gelegd- dat van de aanvankelijke vordering van de fiscus in het getroffen compromis weinig is overgebleven. In het rapport dat naar aanleiding van het boekenonderzoek is opgesteld ging de belastingdienst uit van een niet verantwoorde omzet van ongeveer fl. 665.000,00. Het compromis is gebaseerd op een niet verantwoorde omzet van fl. 25.000,00, nog geen 4% van het oorspronkelijke bedrag.

Op grond van deze gegevens acht de rechtbank dan ook niet bewezen dat sprake was van een reële belastingschuld. Op [A] B.V. c.s. rust de bewijslast van hun stelling dat sprake was van een belastingschuld en dat, daarmee, de garantie van artikel 2 B sub b van de overeenkomst tussen partijen. [A] B.V. c.s., die slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan hebben, kunnen zich bij gelegenheid van de comparitie uitlaten over de vraag of, en zo ja op welke wijze, zij dit bewijs wensen te leveren.

de rekening courant vordering

4.7. Ter uitvoering van het fiscale compromis heeft Trendhopper een vordering in rekening courant op [gedaagde] geboekt van EUR 9.655,00. [A] B.V. c.s. vorderen betaling door [gedaagde] van dit bedrag. [gedaagde] heeft zich tegen deze vordering verweerd.

4.8. De rechtbank stelt voorop dat niet valt in te zien dat, en op grond waarvan, [A] B.V. een vordering op [gedaagde] zou hebben uit hoofde van een rekening courant verhouding tussen [gedaagde] en Trendhopper. Indien Trendhopper een vordering zou hebben uit hoofde van rekening courant is Trendhopper, en niet [A] B.V. rechthebbende op deze vordering. Voorzover de vordering van [A] B.V. gebaseerd is op de rekening courant verhouding tussen [gedaagde] en Trendhopper dient de vordering te worden afgewezen.

4.9. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de vordering van Trendhopper op [gedaagde] het gevolg is van het getroffen fiscale compromis. In de conclusie van repliek in conventie hebben [A] B.V. c.s. daarover opgemerkt:

" De belastingdienst concludeerde dat er -na aftrek van de omzetbelasting ad Hfl. 3.723,-- zijnde EUR 1.689,-- een netto-omzet ten bedrage van EUR 9.655,-- te weinig was aangegeven door de Vennootschap. Dit betekende dat het resultaat van de Vennootschap met voornoemd bedrag moest worden verhoogd. De belastingdienst heeft bepaald dat de Vennootschap uit dien hoofde een vordering had op degene die de omzet te laag had verantwoord, in casu de toenmalige directie van de Vennootschap ([gedaagde]). De belastingdienst heeft in dit kader bepaald dat voornoemd bedrag van EUR 9.655,-- verrekend diende te worden met de rekening courant vordering van de Vennootschap op [gedaagde]. De vennootschap heeft dan ook -uit hoofde van deze rekening courant schuld van [gedaagde] op (bedoeld zal zijn: aan) de vennootschap- een directe vordering op [gedaagde]."

Deze grondslag van de vordering is ondeugdelijk en kan de vordering niet dragen. Ook wanneer sprake is van een reële belasting schuld en het fiscale compromis, derhalve, terecht is getroffen, betekent dat nog niet dat door het compromis, waarbij [gedaagde] niet betrokken is geweest, een vordering van Trendhopper op [gedaagde] is ontstaan. Trendhopper heeft alleen een vordering op [gedaagde] wanneer hij, als gewezen bestuurder van Trendhopper of anderszins, bijvoorbeeld uit hoofde van onrechtmatige daad, schadeplichtig is jegens Trendhopper vanwege het feit dat binnen de onderneming van Trendhopper omzet niet verantwoord is, dan wel dat [gedaagde] privé-opnames heeft verricht. Het enkele feit dat bij Trendhopper in de periode dat [gedaagde] bestuurder was van deze onderneming omzet niet is verantwoord, betekent nog niet dat [gedaagde] daarvoor jegens de vennootschap aansprakelijk is. Dat is alleen anders wanneer de niet verantwoorde omzet daadwerkelijk door [gedaagde] in privé is opgenomen danwel wanneer hem daarvan een vennootschapsrechtelijk relevant verwijt (bijvoorbeeld op grond van artikel 2: 9 BW) gemaakt kan worden. Dat zulks het geval is, is gesteld noch gebleken.

dit onderdeel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar.

accountantskosten

4.10. [A] B.V. c.s. vorderen de door hen betreffende het boekenonderzoek gemaakte accountantskosten. De rechtbank is nog niet in staat een beslissing te nemen omtrent deze vordering. Wel overweegt zij dat [A] B.V. c.s. slechts aanspraak heeft op vergoeding van deze kosten wanneer vaststaat dat sprake is van een reële belastingschuld.

De rechtbank heeft behoefte aan informatie over de volgende vragen en onderwerpen:

- aan wie zijn de desbetreffende accountantskosten in rekening gebracht? Indien de kosten aan Trendhopper in rekening zijn gebracht, wat is dan de grondslag van de vordering tot vergoeding van deze kosten, er van uitgaande dat Trendhopper zelf geen aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van de garantiebepalingen heeft?

- hoeveel bedragen de gebruikelijke accountantskosten bij een boekenonderzoek? Zijn deze kosten in het gevorderde bedrag begrepen, en zo ja, vormen ook deze kosten schade?

- welk verband bestaat er tussen de in 2003 en 2004 in rekening gebrachte accountantskosten en het geschil met de fiscus (dat immers met het treffen van het compromis) was beëindigd?

- welke afspraken zijn gemaakt betreffende de kosten van het inschakelen van de accountant van [gedaagde]?

de tegenvordering van [gedaagde] - algemeen

4.11. Het is de rechtbank niet precies duidelijk hoe de vordering van [gedaagde] precies is opgebouwd. Wanneer de rechtbank de diverse posten bij elkaar optelt, komt zij uit op een ander bedrag. [gedaagde] dient ter voorbereiding op de comparitie een specificatie in het geding te brengen, waarin alle posten met het bedrag per post, vermeld staan.

personeelskosten

4.12. Deze post heeft betrekking op de salariskosten van [gedaagde] en zijn echtgenote over januari 1999. De salarissen zijn in januari 1999 uitbetaald, volgens [A] B.V. c.s. ten onrechte, omdat [gedaagde] en zijn echtgenote toen al niet meer voor Trendhopper werkten. [gedaagde] heeft dat bestreden. Volgens hem heeft hij in januari 1999 nog wel voor Trendhopper gewerkt.

4.13. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of [gedaagde] en zijn echtgenote nu wel of niet in januari 1999 gewerkt hebben en/of al dan niet ten onrechte salaris hebben ontvangen over die maand. Indien Trendhopper [gedaagde] en zijn echtgenote ten onrechte salaris hebben betaald, dient Trendhopper dit salaris van hen terug te vorderen. In dat geval heeft Trendhopper een vordering op hen.

[A] B.V. had echter -nu gesteld noch gebleken is dat Trendhopper haar (pretense) vordering terzake aan van der Horst had overgedragen- geen vordering op [gedaagde] vanwege het feit dat Trendhopper in januari 1999 ten onrechte salaris heeft uitgekeerd aan [gedaagde] en zijn echtgenote. Alleen om die reden al stond het [A] B.V. niet vrij om zich voor deze vordering te verhalen op de ten behoeve van haar gestelde garantie. In dit kader is van belang dat de garantie, blijkens artikel 7 van het contract tussen partijen, is gesteld tot zekerheid van de nakoming van de garantieverplichtingen van [gedaagde] jegens [A] B.V., terwijl gesteld noch gebleken is dat met de doorbetaling van het salaris van [gedaagde] en zijn echtgenote in januari 1999 enige garantieverplichting zou zijn geschonden.

4.14. De rechtbank verwerpt de -overigens voor het eerst in de conclusie van dupliek in reconventie ingenomen- stelling van [A] B.V. c.s. dat voor de salariskosten van [gedaagde] en zijn echtgenote over januari 1999 een voorziening had moeten worden getroffen in de jaarrekening 1999. [A] B.V. c.s. hebben deze stelling niet verder toegelicht. Het treffen van een voorziening voor salariskosten voor een volgend jaar ligt niet voor de hand. De rechtbank verwijst in dit kader naar het bepaalde in artikel 2: 362 lid 6 en 2: 374 lid 1 BW. [A] B.V. heeft haar stelling, die er op neerkomt dat in dit geval desondanks wel een dergelijke voorziening zou moeten worden getroffen, dan ook onvoldoende gemotiveerd.

4.15 De vordering van [gedaagde] op dit punt is derhalve toewijsbaar.

Graydon

4.16. [A] B.V. heeft onder de bankgarantie aanspraak gemaakt op een bedrag van fl. 143,00. Het zou gaan om door Trendhopper in 1999 betaalde rente en incassokosten betreffende een oude vordering op Trendhopper, waarvan in 1998 de hoofdsom betaald was. [gedaagde] heeft betwist dat Trendhopper rente en incassokosten verschuldigd was. Hij heeft ook betwist dat Trendhopper het door Graydon aan rente en kosten gevorderde bedrag heeft voldaan.

[A] B.V. c.s. hebben de stelling van [gedaagde], dat Trendhopper de gevorderde rente en kosten niet verschuldigd waren, niet weersproken. Zij hebben volstaan met de, niet door het overleggen van een betalingsbewijs onderbouwde, stelling dat Trendhopper de rente en kosten heeft voldaan. De juistheid van die stelling sluit niet uit dat, zoals [gedaagde] stelt, ten onrechte betaald is. De door [gedaagde] verstrekte garantie strekt zich niet uit tot (uit de aard der zaak) niet in de balans vermelde onterechte vorderingen -[A] B.V. c.s. hebben dat ook niet gesteld- zodat het [A] niet vrijstond dit bedrag onder de bankgarantie te innen.

De vordering van [gedaagde] is dan ook toewijsbaar.

Factuur Baneke Gräfner

4.17. De rechtbank kan nog niet op het geschil tussen partijen betreffende deze factuur beslissen. Zij heeft behoefte aan informatie over de volgende onderwerpen:

- welke garantiebepaling zou [gedaagde] betreffende deze factuur geschonden hebben?

- op grond van welke regels en richtlijnen zou betreffende een deel van deze factuur in de balans van Trendhopper per ultimo 1998 een voorziening moeten zijn getroffen?

- was de overeenkomst tussen Trendhopper en Baneke Gräfner [A] bekend, en zo ja, is in het kader van het due diligence onderzoek informatie over deze overeenkomst opgevraagd c.q. verstrekt?

Nuon - afrekening

4.18. Op 23 april 1999 heeft Nuon een rekening gestuurd betreffende aan Trendhopper geleverde elektriciteit. Het betreft een afrekening over de periode 24 maart 1998 tot en met 22 maart 1999. Over deze periode diende Trendhopper fl. 4.796,56 te betalen. [A] B.V. heeft 9/12 van dit bedrag onder de aan haar verstrekte bankgarantie geïnd, volgens [gedaagde] ten onrechte.

[gedaagde] heeft gesteld dat het hoogst ongebruikelijk is om een voorziening te treffen voor een energie-afrekening. Hij bestrijdt dan ook dat de balans per 31 december 1998 zonder die voorziening onjuist zou zijn.

4.19. De rechtbank is, met [gedaagde], van oordeel dat in de balans per 31 december 1998 geen voorziening behoefde te worden opgenomen voor de afrekening van de verbruikte elektra. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Nuon maandelijks voorschotnota's naar Trendhopper stuurde. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] er rekening moest houden dat de voorschotten op een te laag bedrag waren vastgesteld en dat er derhalve een fors bedrag zou moeten worden nabetaald. Dat [gedaagde] daar rekening mee moest houden, ligt ook niet voor de hand, nu het met de naheffing gemoeide bedrag ongeveer gelijk is aan 1/6 deel van het voorschotbedrag. Er is derhalve geen sprake van een wanverhouding tussen het werkelijke gebruik en het door de voorschotten gedekte verbruik.

In dit kader is nog van belang dat [A] B.V. nalaat te stellen voor welk bedrag een voorziening getroffen had moeten worden en welke criteria gehanteerd hadden moeten worden bij het bepalen van de omvang van de voorziening.

Het niet opnemen van een voorziening betreffende de elektriciteitskosten doet derhalve geen afbreuk aan de juistheid en volledigheid van de balans per 31 december 1998. Van een schending van aan [A] B.V. verstrekte garantie inzake de juistheid en volledigheid van de balans is dan ook geen sprake.

De vordering van [gedaagde] is dan ook toewijsbaar.

Termijnnota Nuon

4.20. De rechtbank kan nog niet op dit geschilpunt beslissen. [A] B.V. dient een afschrift van de originele nota van 29 december 1998 (er is slechts een herinnering overgelegd) in het geding te brengen en/of andere informatie (bijvoorbeeld een brief van Nuon) waaruit volgt op welke maand -december 1998 of januari 1999- de nota betrekking heeft.

KPN

4.21. [A] B.V. heeft bedragen van fl. 165,00, fl. 218,00, fl. 226,00 en fl. 87,00 onder de bankgarantie geïncasseerd. De bedragen zouden door KPN (in facturen van 8 februari 1999) in rekening gebrachte gesprekskosten betreffen.

[gedaagde] heeft allereerst betwist dat KPN deze bedragen in rekening heeft gebracht. Hij heeft één factuur van 8 februari 1999 in het geding gebracht. Volgens hem kan er geen aansluiting gevonden worden tussen deze factuur en de door [A] B.V. geclaimde bedragen. Bij conclusie van repliek heeft [gedaagde] in dit kader nog opgemerkt dat het op de weg van [A] B.V. had gelegen om uit te leggen hoe zij aan het verrekende bedrag was gekomen en dat, nu [A] B.V. dat had nagelaten, de toegepaste verrekening onnavolgbaar is.

4.22. De rechtbank overweegt dat het op de weg van [A] B.V. lag om, gelet op de (herhaalde) stellingen van [gedaagde], toe te lichten waarom zij de in de vorige rechtsoverweging genoemde bedragen verrekend heeft en hoe die bedragen zich verhouden tot de (overigens door [gedaagde]) overgelegde factuur. In dit kader is van belang dat de factuur een bedrag van fl. 349,65 betreft, dat van dit bedrag fl. 69,79 betrekking heeft op in december 1998 gemaakte gesprekskosten en dat uit de factuur blijkt dat de abonnementskosten over januari 1999 al in december 1998 in rekening zijn gebracht, zodat op de gesprekskosten over januari 1999 de abonnementskosten voor december 1998 nog in mindering moeten worden gebracht.

[A] B.V. is niet op de stellingen van [gedaagde] op dit punt ingegaan. Zij heeft geen (andere) facturen van KPN overgelegd en heeft evenmin aangegeven op welke facturen van KPN de door haar ingehouden bedragen gebaseerd zijn. Aldus heeft [A] B.V. haar stelling dat zij op grond van de verstrekte garantie aanspraak had op de door haar geïncasseerde bedragen, gezien het bovenstaande, onvoldoende gemotiveerd.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, kan in het midden blijven of het niet treffen van een voorziening voor telefoonkosten in deze orde van grootte in een situatie waarin deze kosten per twee maanden in rekening werden gebracht onjuist is.

[B] & Partners

4.23. De rechtbank kan nog niet beslissen op dit geschilpunt. Belangrijk is of bij het vaststellen van het bedrag van de voorziening bekend was (c.q. te voorzien was) dat [B] & Partners, niet in de offerte begrepen, administratieve bijstand ten behoeve van de jaarrekening zou moeten verlenen en aparte bedragen in rekening zou brengen voor de bespreking van de jaarrekening. In dit kader is van belang welke afspraken in het verleden zijn gemaakt tussen [B] en Trendhopper/[gedaagde]. Partijn dienen ter voorbereiding op de comparitie de offerte van Stigter van 21 augustus 1996 en de declaraties van [B] met nummers 8384 en 8438 (vergelijk de brief van [B] van 5 januari 1999) in het geding te brengen.

Bij de beslissing op dit geschilpunt is ook van belang of voor eventueel door [B] in het kader van de overname verrichte werkzaamheden een voorziening getroffen diende te worden. Daarbij speelt onder meer een rol of ten tijde van het opstellen van de balans te voorzien was dat [B] werkzaamheden zou verrichten en wanneer die werkzaamheden daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Wanneer de werkzaamheden van [B] betreffende de overname in 1999 hebben plaatsgevonden, valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat voor die werkzaamheden in de balans per ultimo 1998 een voorziening getroffen dient te worden, nu deze werkzaamheden geen betrekking hebben op het boekjaar 1998. Wanneer de werkzaamheden van [B] de facto ten behoeve van de verkopers, waaronder [gedaagde], hebben plaatsgevonden, zijn ze mogelijk ten onrechte aan Trendhopper in rekening gebracht. In dat geval valt, zonder nadere toelichting, niet in te zien waarom [A] dan een vordering op [gedaagde] zou hebben.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen kunnen partijen zich over deze aspecten uitlaten.

[C]

4.24. Partijen zijn het er inmiddels over eens dat [A] B.V. een bedrag van

EUR 5.899,14 ten onrechte met de bankgarantie verrekend heeft. Dit onderdeel van de vordering van [gedaagde] is derhalve toewijsbaar.

Verkoop aan [gedaagde] jr.

4.25. [A] B.V. heeft het bedrag van een aan de zoon van [gedaagde] gerechte factuur van Trendhopper betreffende een vouwdeurkast verrekend met de bankgarantie. [gedaagde] heeft terecht tegen deze verrekening geageerd. De door [A] B.V. in zijn verhouding tot [gedaagde] toegepaste verrekening heeft betrekking op een contractuele relatie tussen twee andere partijen, Trendhopper B.V. en [gedaagde]. Zelfs indien [gedaagde], zoals [A] B.V. stelt maar [gedaagde] betwist, heeft toegezegd dat hij de factuur zou voldoen, is daardoor geen vordering van [A] B.V., maar van Trendhopper op [gedaagde] ontstaan en stond het [A] B.V. niet vrij een vordering van Trendhopper onder de aan [A] B.V. verstrekte bankgarantie te innen.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. beveelt een comparitie van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een minnelijk regeling op de terechtzitting van mr. H. de Hek in het gerechtsgebouw te Lelystad op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd;

5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 1 februari 2006 voor het opgeven van verhinderdata van partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met mei 2006, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald;

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2006.