Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6978

Instantie
Rechtbank Zwolle-Lelystad
Datum uitspraak
27-07-2005
Datum publicatie
28-11-2005
Zaaknummer
99306 / HA ZA 04-971
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Art.7:23, beroepsaansprakelijkheid advocaat.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Meervoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 99306 / HA ZA 04-971

Uitspraak: 27 juli 2005

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

1. [eiser sub 1],

2. [eiseres sub 2],

beiden wonende te [plaats],

eisers,

procureur mr. M.J.M. Groen,

en

de naamloze vennootschap [gedaagde] ADVOCATEN-NOTARISSEN N.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

PROCESGANG

De zaak is bij op 5 juli 2004 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende stukken zijn gewisseld:

- een akte inbreng producties, van de zijde van [eisers];

- een conclusie van antwoord, van de zijde van [gedaagde];

- een conclusie van repliek, van de zijde van [eisers];

- een conclusie van dupliek, van de zijde van [gedaagde].

Tenslotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van [eisers] c.s. strekt ertoe [gedaagde], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen vanwege de toerekenbare tekortkoming, althans vanwege het onrechtmatige handelen zijdens [gedaagde], tot betaling aan [eisers] c.s. van een bedrag van EUR 85.939,19 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2000, althans vanaf 22 september 2002, zulks met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

Daartegen is door [gedaagde] verweer gevoerd, met conclusie [eisers] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans die te ontzeggen, met veroordeling van [eisers]

-uitvoerbaar bij voorraad- in de proceskosten.

MOTIVERING

1 Vaststaande feiten

1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en onbestreden gebleven stukken, het volgende vast.

1.2 [eisers] c.s. hebben in 1998 een koopovereenkomst gesloten met Finnhouse Houtbouw B.V. (hierna: Finnhouse), inhoudende de levering door Finnhouse van een bouwpakket met onderdelen voor een Finse stapelwoning. Verder zijn [eisers] c.s. en Finnhouse overeengekomen dat Finnhouse een bestek betreffende deze woning zou leveren en met betrekking tot de bouw van de woning een bouwvergunning zou aanvragen bij de gemeente [plaats].

1.3 [eisers] c.s. hebben aannemersbedrijf [A] (hierna: [A]) ingeschakeld om van het bouwpakket de in het bestek omschreven woning te bouwen.

1.4 Tussen [eisers] c.s. en [A] zijn geschillen ontstaan (onder meer) betreffende de oplevering van de woning.

1.5 Op 11 mei 1999 werd [gedaagde] benaderd door de ANWB met het verzoek of zij terzake rechtsbijstand wilde verlenen aan [eisers] c.s., waarop zij ingevolge een via de ANWB afgesloten rechtsbijstandsverzekering recht hadden. De rechtsbijstand werd aanvankelijk verleend door mr. [B] van [gedaagde].

1.6 [A] heeft bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt, waarin zij betaling vorderde van het onbetaald gebleven deel van de aanneemsom. In reconventie vorderden [eisers] c.s. schadevergoeding. De reconventionele vordering was gebaseerd op een rapport van de expert [C], waaruit volgde dat [A] de aannemingsovereenkomst op diverse punten onjuist had uitgevoerd. Bij vonnis van 25 juli 2001 heeft deze rechtbank de reconventionele vordering toegewezen tot een bedrag van fl. 8.913,96. In het door [eisers] c.s. ingestelde appèl heeft het hof Arnhem dit bedrag verhoogd met EUR 3.162,89.

1.7 Door deze rechtbank is in de procedure tussen [A] en [eisers] c.s. een deskundigenonderzoek bevolen. De deskundige (SKH) heeft een rapport d.d. 14 september 2000 ter griffie gedeponeerd. Uit het rapport blijkt dat SKH in het kader van het onderzoek een houtprop heeft geboord op het grensvlak van twee logs (dragende delen van de woning). Deze prop heeft zij ter analyse aangeboden aan SHR Hout Research te Wageningen, om te onderzoeken of op de grondvlakken een grondverflaag aanwezig is. Mede op basis van het onderzoek van SHR concludeerde SKH het volgende:

- de logs van de woning bevatten "spinthout";

- de toegepaste grondverflaag is zeer dun;

- de logs zijn niet verduurzaamd en kunnen ook niet meer verduurzaamd worden;

- naar verwachting zal (met name vanwege het niet verduurzamen van de logs) binnen 6 tot 10 jaar houtaantasting ontstaan.

1.8 In een brief van 21 september 2000 aan [eisers] c.s. reageerde mr. [B] op het (bij de brief gevoegde) rapport van SKH. In deze brief schreef hij onder meer:

"Voorts geven de deskundigen aan dat het hout niet verduurzaamd is en bovendien spint bevat. Het lijkt er echter op dat dit een tekortkoming is van Finnhouse en niet van [A].

Misschien is het verstandig om op korte termijn een afspraak te maken om te kijken hoe wij de zaak vervolgen."

1.9 In de loop van 2001 stelde mr. [B] een concept-dagvaarding op voor een (bij de rechtbank te Dordrecht) aanhangig te maken procedure tegen Finnhouse. In de concept-dagvaarding wordt gesteld dat Finnhouse wanprestatie heeft gepleegd door een pakket te leveren met niet-verduurzaamd hout, dat spint bevat. Blijkens het concept vorderden [eisers] c.s. primair gehele, subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, met veroordeling van Finnhoue tot terugbetaling van de koopsom (fl. 194.551,80) en schade op te maken bij staat.

1.10 Er is geen procedure tegen Finnhouse aanhangig gemaakt.

1.11 In augustus 2003 is mr. [B] arbeidsongeschikt geworden. Zijn kantoorgenoot mr. [D] heeft de behartiging van de belangen van [eisers] c.s. overgenomen.

1.12 Op 11 september 2003 schreef mr. [D] een brief aan DAS Rechtsbijstand. In deze brief verzocht hij DAS om toestemming een procedure tegen Finnhouse aanhangig te maken. In dat kader schreef hij onder meer:

"Thans kan Finnhouse worden aangesproken. Gezien de niet voor misverstand vatbare conclusies in het rapport van SKH van 14 september 2000 zal een veroordeling van Finnhouse niet kunnen uitblijven tenzij er exoneratieclausules voorkomen in eventueel op de overeenkomst met Finnhouse toepasselijke algemene voorwaarden. Die voorwaarden heb ik thans opgevraagd."

1.13 Op 11 september 2003 schreef mr. [D] ook een brief aan Finnhouse, waarin hij Finnhouse aansprakelijk stelde voor het feit dat het hout niet verduurzaamd was en spint bevatte. In de brief wordt melding gemaakt van een schadebedrag van fl. 700.000,00 vanwege de waardevermindering van de woning.

1.14 In een brief van 30 september 2003 reageerde mr. [E], advocaat te [plaats], op de brief van mr. [D]. In deze brief verwees mr. [E] naar artikel 7: 23 BW.

In een brief van 26 november 2003 herhaalde mr. [E] het beroep op artikel 7: 23 BW en stelde hij voorts dat geen sprake was van een garantieovereenkomst. De verwijzing naar NEN-normen en KOMO-certificaten in het contract zou geen garantie inhouden, maar zou slechts aangeven aan welke kwalificaties de zaak diende te beantwoorden.

1.15 In een brief van 3 februari 2004 heeft mr. [F] van DAS [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het "nalatige handelen" van mr. [B]. Nysing (c.q. haar aansprakelijksverzekeraar) heeft aansprakelijkheid betwist.

1.16 De woning van [eisers] c.s. stond vanaf 2000 te koop. Aanvankelijk bedroeg de vraagprijs fl. 895.000,00 (ruim EUR 406.000,00). [eisers] hebben de woning op 2 februari 2004 verkocht voor een bedrag van EUR 330.000,00. Zij hebben de (uiteindelijke) kopers in kennis gesteld van het rapport van SKH.

1.17 In de loop der tijd is de woning enkele malen getaxeerd. Blijkens een taxatierapport van NVM-makelaar Peter Deen d.d. 14 februari 2001 bedroeg de onderhandse verkoopwaarde toen fl. 900.000,00. Blijkens een taxatierapport van ABW Makelaardij d.d. 4 februari 2004 bedroeg de waarde EUR 380.000,00. Volgens een taxatierapport d.d. 26 april 2004 van Meeùs Makelaardij was dat EUR 365.000,00. Bij deze taxaties is geen rekening gehouden met een (eventueel) gebrek aan het hout. Wanneer daar wel rekening mee gehouden zou worden, bedroeg de waarde volgens Meeùs, blijkens een brief van Meeùs aan de raadsman van [eisers] c.s. d.d. 22 juni 2004, EUR 260.000,00.

2 Standpunten van partijen

2.1 Volgens [eisers] c.s. is [gedaagde] ernstig tekortgeschoten in haar verplichting de juridische belangen van [eisers] c.s. behoorlijk te behartigen. Zo heeft zij [eisers] c.s. niet gewezen op de termijnen van artikel 7: 23 BW en heeft zij evenmin maatregelen genomen om deze termijnen veilig te stellen. Bovendien heeft zij herhaalde malen ten onrechte laten weten dat al een procedure aanhangig was gemaakt tegen Finnhouse en heeft zij zich niet gehouden aan een toezegging om alsnog (op eigen kosten) een procedure aanhangig te maken. Door deze toerekenbare tekortkomingen hebben [eisers] c.s. schade geleden, door [eisers] c.s. berekend op het verschil tussen de taxatiewaarde in maart 2000 en de gerealiseerde verkoopprijs. Zij vorderen betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten.

Volgens [eisers] c.s. zijn de door [gedaagde] gevoerde verweren niet steekhoudend.

2.2 [gedaagde] betwist allereerst dat zij onzorgvuldig gehandeld heeft. Een deel van de haar gemaakte verwijten berust op onjuiste feiten, stelt zij. Bovendien betwist zij het causale verband tussen het haar verweten handelen en de gestelde schade. Zij voert daartoe enerzijds aan dat Finnhouse zich in een door [eisers] c.s. aanhangig gemaakte procedure op diverse gronden met succes zou kunnen verweren tegen de vordering van [eisers] c.s. en anderzijds dat [eisers] c.s. ook bij een geslaagd beroep op artikel 7: 23 BW nog mogelijkheden hebben om Finnhouse aan te spreken. Verder betwist zij de omvang van de door [eisers] c.s. gevorderde schade en beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van [eisers] c.s.

3 Beoordeling van het geschil

tekortkoming

3.1 Tussen [gedaagde] en [eisers] c.s. is een overeenkomst van juridische dienstverlening tot stand gekomen. [gedaagde] is in haar verplichtingen uit deze overeenkomst tekortgeschoten wanneer de behandelend advocaat mr. [B] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht.

3.2 De rechtbank zal nagaan of mr. [B] deze norm geschonden heeft. Zij stelt daarbij het volgende voorop.

a. Het feit dat [eisers] c.s. zich tot mr. [B] hebben gewend vanwege hun geschil met [A] betekent -anders dan [gedaagde] lijkt (erg duidelijk zijn haar stellingen op dit punt niet) te veronderstellen- niet dat op mr. [B] geen, of zelfs maar een minder vergaande, zorgvuldigheidsverplichting rustte betreffende de (juridische) verhouding en het geschil tussen [eisers] c.s. en Finnhouse. De zorgvuldigheidsplicht van een advocaat brengt met zich dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van belang is. In casu betekende dit dat mr. [B] [eisers] c.s. ook diende te adviseren over hun positie ten opzichte van Finnhouse. Er was allereerst sprake van een duidelijke samenhang tussen beide geschillen. Die samenhang was mr. [B] ook bekend. Bovendien had mr. [B] [eisers] c.s. op de mogelijke aansprakelijkheid van Finnhouse gewezen (in zijn brief van 21 september 2001) naar aanleiding van een deskundigenrapport in de procedure tegen [A]. Tenslotte had mr. [B] al een begin gemaakt met de daadwerkelijke belangenbehartiging van [eisers] c.s. in het geschil met Finnhouse door een concept-dagvaarding op te stellen.

b. Op de cliënt die stelt dat zijn advocaat een beroepsfout heeft gemaakt, rust in beginsel de bewijslast ten aanzien van (betwiste) feiten en omstandigheden waarop hij de beroepsfout baseert. Van de advocaat mag verwacht worden dat hij zijn betwisting van de stellingen van de cliënt behoorlijk motiveert. Deze regel kan met zich brengen dat de advocaat die een gemotiveerde stelling van zijn cliënt omtrent hetgeen in de verhouding tussen advocaat en cliënt is afgesproken, meegedeeld of geadviseerd wil weerspreken, zich op een schriftelijk stuk dient te beroepen, bij gebreke waarvan de stelling van de cliënt als onvoldoende weersproken heeft te gelden dan wel voorshands, behoudens door de advocaat te leveren tegenbewijs, bewezen wordt geacht.

Deze regel sluit overigens ook aan bij de in artikel 8 van de voor de advocaat geldende Gedragsregels 1992 vastgelegde tuchtrechtelijke norm, die aldus luidt:

"De advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen."

Met inachtneming van het bovenstaande zal de rechtbank thans beoordelen of en in hoeverre [gedaagde] is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens [eisers] c.s.

3.3 [eisers] c.s. hebben [gedaagde] allereerst verweten dat mr. [B] hun niet gewezen heeft op de termijnen van artikel 7: 23 BW en evenmin maatregelen genomen heeft om deze termijnen veilig te stellen. Dit verwijt slaagt. Het was mr. [B] uit het deskundigenrapport in de procedure tussen [eisers] c.s. en [A] duidelijk dat Finnhouse mogelijk was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst tussen [eisers] c.s. en Finnhouse. Hij heeft [eisers] c.s. daar ook terecht (gelet op het in rechtsoverweging 3.2 onder a geformuleerde uitgangspunt) van in kennis gesteld. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag verwacht worden dat hij bekend is met de in artikel 7:23 B.W. vermelde termijnen en dat hij zich bewust is van de (fatale) gevolgen van overschrijding van die (verval)termijnen alsmede van de (betrekkelijk eenvoudige - het verzenden van een brief aan de verkoper waarin melding wordt gemaakt van de geconstateerde klacht is, in eerste instantie, voldoende) maatregelen die genomen dienen te worden om het verstrijken van deze termijnen te voorkomen.

Door Finnhouse desondanks niet "binnen bekwame tijd" aan te schrijven, door vervolgens niet binnen de geldende termijn van twee jaren na ontdekking een dagvaarding uit te brengen en door [eisers] c.s. ook niet te wijzen op het belang van het ondernemen van actie binnen deze termijnen (zodat [eisers] c.s. eventueel zelf actie zouden kunnen ondernemen) heeft mr. [B] onzorgvuldig jegens [eisers] c.s. gehandeld. [gedaagde] is om die reden toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers] c.s.

3.4 [eisers] c.s. hebben [gedaagde] ook verweten dat mr. [B] vanaf september 2000 op diverse momenten onjuiste informatie heeft verstrekt over de door hem inmiddels ondernomen stappen. Zo zou mr. [B], ten onrechte, hebben meegedeeld dat hij Finnhouse aansprakelijk had gesteld, dat hij een procedure tegen Finnhouse aanhangig had gemaakt en dat deze procedure op de parkeerrol was geplaatst in afwachting van de hoger beroepsprocedure tussen [A] en [eisers] c.s. Bovendien zou [gedaagde] een door mr. [D] gedane toezegging om alsnog (desnoods op eigen kosten) een procedure tegen Finnhouse aanhangig te maken, niet zijn nagekomen.

3.5 [gedaagde] heeft betwist dat mr. [B] [eisers] c.s. onjuist heeft geïnformeerd. Zij heeft haar stellingen in dezen echter onvoldoende gemotiveerd. Allereerst heeft zij de gemotiveerde en gedetailleerde stellingen van [eisers] c.s. slechts bij gebrek aan wetenschap betwist. Het had juist op haar weg gelegen om, op basis van door haar van mr. [B] verkregen informatie, gemotiveerd in te gaan op de stellingen van [eisers] c.s. Nu [gedaagde] niet heeft uiteengezet waarom het niet mogelijk zou zijn om deze informatie van mr. [B] te verkrijgen, komt die omstandigheid voor haar risico.

Bovendien bieden de stukken die [eisers] c.s. (wel) van mr. [B] ontvangen hebben, steun aan hun stellingen omtrent de door mr. [B] verstrekte informatie over de door hem ondernomen stappen. Uit de in rechtsoverweging 1.8 aangehaalde brief van mr. [B] volgt dat [eisers] c.s. en mr. [B] zouden spreken over de eventueel tegen Finnhouse te ondernemen stappen. Uit de concept-dagvaarding kan worden afgeleid dat die gesprekken hebben geleid tot de beslissing om Finnhouse aansprakelijk te stellen en om een procedure aanhangig te maken. In dit kader is van belang dat de concept-dagvaarding het jaar 2001 vermeldt als het jaar waarin de dagvaarding betekend wordt. [gedaagde] heeft gesteld dat het dossier van de zaak geen aanknopingspunt bevat voor de juistheid van de stellingen van [eisers] c.s. [gedaagde] heeft echter niet gesteld dat uit het dossier volgt dat hetgeen [eisers] c.s. gesteld hebben over de hun verstrekte informatie onjuist zou zijn. In het licht van hetgeen in rechtsoverweging 3.2. is overwogen over de dossierverplichting van de advocaat valt dat [gedaagde] aan te rekenen.

3.6 De stelling van [eisers] c.s. dat [gedaagde] op 5 september 2003 zou hebben toegezegd om direct een procedure aanhangig te maken tegen Finnhouse wordt ondersteund door de brief van mr. [D] aan Finnhouse van 11 september 2003. In deze brief schrijft mr. [D] onder meer: "Bij gebreke daarvan heb ik opdracht uw vennootschap in rechte te betrekken." Gelet op het vervolgens door Finnhouse (buiten rechte) gevoerde verweer heeft [gedaagde] niet onzorgvuldig gehandeld door vervolgens niet (meteen) een procedure aanhangig te maken. In de daarop volgende periode hebben [eisers] c.s. de opdracht teruggenomen en [gedaagde] aansprakelijk gesteld. Het stond [gedaagde] toen niet meer vrij om voor [eisers] c.s. een procedure aanhangig te maken. Dit verwijt is derhalve ongegrond.

3.7 [eisers] c.s. hebben, tenslotte, nog aangevoerd dat [gedaagde] niet direct de stukken uit het dossier heeft toegestuurd aan hun huidige raadsman op diens daartoe strekkende verzoek. Nadat [gedaagde] dat in de conclusie van antwoord gemotiveerd had betwist, zijn [eisers] c.s. in de conclusie van repliek niet meer op dit punt teruggekomen. Indien [eisers] c.s. hun stellingen in deze hebben willen handhaven, hebben zij ze onvoldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank er aan voorbij zal gaan.

causaal verband-algemeen

3.8 [gedaagde] heeft gesteld dat geen sprake is van causaal verband tussen haar (door de rechtbank als onzorgvuldig beoordeelde) handelen en de door [eisers] c.s. geleden schade. Zij heeft deze stelling vanuit twee gezichtspunten uitgewerkt. Zij heeft allereerst gesteld dat [eisers] c.s. ondanks het (geslaagde) beroep van Finnhouse op artikel 7: 23 BW nog mogelijkheden had om Finnhouse met succes tot schadevergoeding aan te spreken. [gedaagde] heeft er in dat kader op gewezen dat in de koopovereenkomst tussen Finnhouse en [eisers] c.s. sprake was van een garantie, terwijl [eisers] c.s. zich volgens haar ook op artikel 6: 185 BW kunnen beroepen.

Vervolgens heeft zij gesteld dat een eventuele vordering op grond van artikel 7: 17 BW weinig kansrijk zou zijn geweest, ook wanneer artikel 7:23 BW niet aan toewijzing van de vordering in de weg zou hebben gestaan.

3.9 De rechtbank zal beide gezichtspunten hierna bespreken. Zij stelt daarbij voorop dat het er in een zaak als deze, waarin een cliënt zijn advocaat aanspreekt, bij de beoordeling van de causaliteit om gaat dat de rechter zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is beoordeelt c.q. schat wat de uitkomst zou zijn van het geschil tussen de cliënt en diens oorspronkelijke wederpartij in de hypothetische situatie dat de aangesproken advocaat geen beroepsfout zou hebben gemaakt. De aangesproken advocaat moet in de procedure tegen zijn cliënt de vrijheid hebben om zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die de oorspronkelijke wederpartij zou hebben ingenomen wanneer hij (zonder dat sprake was van een beroepsfout) zou zijn aangesproken.

In dat licht bezien komt aan door de aangesproken advocaat gedane uitlatingen over de mogelijke uitkomst van de zaak bij de beoordeling van de causaliteit nauwelijks betekenis toe. De prognose van de advocaat is immers niet bepalend voor het in de hypothetische situatie zonder beroepsfout behaalde resultaat.

garantie

3.10 [gedaagde] heeft -in het kader van het eerste gezichtspunt- gesteld dat voor de door Finnhouse afgeleverde logs, blijkens de informatie die bij het bouwpakket is verstrekt, KOMO-certificaten zijn verstrekt. Op grond van deze certificaten zou een garantie zijn afgegeven. Een geslaagd beroep op artikel 7: 23 BW zou niet in de weg staan aan het inroepen van deze garantie.

[eisers] c.s. hebben gesteld dat zij geen KOMO-certicaten ontvangen hebben. Bovendien bevatten dergelijke certificaten volgens hen geen specifieke garantiebepalingen. Als al sprake is van garantiebepalingen, staat artikel 7: 23 BW aan een beroep op die bepalingen in de weg.

3.11 Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of nu wel of geen KOMO-certificaten zijn afgegeven. Als deze certificaten zijn afgegeven, is niet aannemelijk geworden dat de koper aan deze bepalingen rechten kan ontlenen jegens een ander dan de verkoper. [gedaagde] heeft dat niet alleen niet uitdrukkelijk gesteld, het ligt ook niet voor de hand.

De koper die zich er in zijn verhouding tot de verkoper op beroept dat een gegarandeerde eigenschap ontbreekt, dient dat blijkens de tweede volzin van lid 1 van artikel 7:23 BW (oud, de bepaling die destijds nog van toepassing was) te doen "binnen bekwame tijd na ontdekking" van het feit dat de eigenschap ontbreekt. Artikel 7: 23 lid 1 BW kent derhalve, voor wat betreft de ingangsdatum van de bekwame tijd, een speciale regeling voor het beroep op een gegarandeerde eigenschap. De stelling van [gedaagde] dat artikel

7: 23 BW niet in de weg staat aan een meer dan twee jaar na de ontdekking van het gebrek gedaan beroep op een eventuele garantiebepaling, is dan ook onjuist. De rechtbank laat dan nog buiten beschouwing dat indien artikel 7: 23 lid 1 BW niet van toepassing zou zijn, artikel 6: 89 BW aan het slagen van een dergelijk (tardief) beroep op een garantie in de weg zou staan.

3.12 De slotsom is dat [eisers] c.s. Finnhouse niet kunnen aanspreken op de uit een eventueel KOMO-certificaat voortvloeiende verplichtingen. Artikel 7: 23 BW staat (ook) daaraan in de weg.

productaansprakelijkheid

3.13 [gedaagde] heeft in het kader van haar stelling dat geen sprake is van causaal verband, omdat [eisers] c.s. ook nog andere mogelijkheden hadden om hun schade te verhalen ook betoogd dat [eisers] c.s. nog steeds de mogelijkheid hebben om Finnhouse aan te spreken op grond van productaansprakelijkheid. Finnhouse is volgens haar (niet alleen verkoper maar ook) producent van een onveilig -en daardoor gebrekkig in de zin van artikel 6: 186 BW- product, te weten onvoldoende verduurzaamde logs. De logs hebben, stelt [gedaagde], in de visie van [eisers] c.s. schade toegebracht aan hun huis (een andere zaak) en het gevorderde schadebedrag is hoger dan de franchise die in artikel 6: 190 lid 1 sub b BW genoemd wordt.

[eisers] c.s, hebben betwist dat zij een vordering op Finnhouse uit hoofde van productaansprakelijkheid hebben.

3.14 Op grond van artikel 6: 190 lid 1 sub b BW kan de producent van een gebrekkig product alleen aangesproken worden voor zaakschade die door het product wordt toegebracht aan een andere (voor gebruik in de privésfeer bestemde) zaak. Volgens [gedaagde] is die andere zaak in dit geval de woning van [eisers] c.s., waarvan de gebrekkige logs deel zijn gaan uitmaken. [eisers] c.s. hebben betoogd dat sprake is van transactieschade, zodat artikel 6: 190 lid 1 sub b BW toepassing mist.

De rechtbank is met [eisers] c.s. van oordeel dat de door [eisers] c.s. geleden schade tengevolge van de (gestelde) gebreken in de logs te beschouwen is als transactieschade. Daarbij is het volgende van belang. De door Finnhouse geleverde logs zijn niet te beschouwen als (willekeurige) bouwmaterialen van een woning. Finnhouse heeft geen afzonderlijke onderdelen (waaronder logs) geleverd, maar een compleet (voor een belangrijk deel uit logs bestaand) bouwpakket voor een woning. In essentie heeft zij een woning geleverd, zij het dat deze woning nog door een derde ([A]) in elkaar moest worden gezet. Het door [gedaagde] gemaakte onderscheid tussen de logs en de woning, die een andere zaak zou zijn, is dan ook gekunsteld. Het is de rechtbank bekend dat in de literatuur wordt bepleit dat wanneer een onderdeel van een zaak schade toebrengt aan de zaak waarvan het onderdeel uitmaakt die zaak als een "andere zaak" in de zin van artikel 6: 190 lid 1 sub b BW dient te worden beschouwd. In dit geval zijn de logs, zoals overwogen, echter niet te beschouwen als (slechts) een onderdeel van het huis, maar is het bouwpakket zelf, en daarmee het huis zelf, gebrekkig wanneer de logs gebrekkig zijn.

Indien al een onderscheid gemaakt kan worden tussen het huis en de logs geldt dat de logs geen schade hebben toegebracht aan (andere onderdelen van) het huis. De schade aan het huis heeft hetzelfde karakter (is "stoffgleich") als het gebrek aan de logs. Wanneer dat gebrek wordt hersteld, is daarmee ook de schade aan het huis hersteld.

3.15 Nu sprake is van transactieschade mist artikel 6: 190 lid 1 sub b BW toepassing. Voor deze schade kunnen [eisers] c.s. Finnhouse dan ook niet aanspreken op grond van productaansprakelijkheid (daargelaten of sprake is van een gebrekkig product in de zin van artikel 6: 186 BW).

verduurzaming niet overeengekomen

3.16 In het kader van het tweede gezichtpunt betreffende de causaliteit -de vordering tegen Finnhouse ingevolge artikel 7: 17 BW zou op niets zijn uitgelopen- heeft [gedaagde] allereerst aangevoerd dat Finnhouse zich in een aanhangig gemaakte procedure zou hebben verweerd met de stelling dat partijen niet waren overeengekomen dat de logs verduurzaamd zouden worden. [eisers] c.s. hebben gesteld dat een dergelijk verweer van Finnhouse niet gehonoreerd zou zijn.

3.17 Een eventueel door Finnhouse gevoerd verweer dat partijen niet waren overeengekomen dat de logs verduurzaamd zouden worden, zou naar het oordeel van de rechtbank geen kans van slagen hebben gehad. Allereerst hebben [eisers] c.s. -onbestreden door [gedaagde]- gesteld dat zowel in de door Finnhouse verzorgde bouwvergunningsaanvraag als in de door Finnhouse verstrekte specificatie van het bouwpakket er melding van wordt gemaakt dat het hout (door Pontmeijer Tilburg B.V.) verduurzaamd is door middel van "dompelen, gevolgd door diffusie". Dat uit deze stukken niet kan worden afgeleid dat tussen Finnhouse en [eisers] c.s. niet is overeengekomen dat het hout verduurzaamd zou worden, zoals [gedaagde] (overigens zonder dat verder toe te lichten) stelt, vermag de rechtbank niet in te zien. Maar ook indien partijen niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het hout verduurzaamd zal zijn, vloeit uit de conformiteitsverplichting voort dat het hout verduurzaamd dient te zijn. Uit het (op dit punt niet) bestreden rapport van SKH volgt dat het achterwege blijven van verduurzaming op een termijn van zes tot tien jaren leidt tot aantasting van het hout. De koper van een bouwpakket voor een woning mag verwachten dat het hout zodanig is behandeld dat het duurzaam (en veel langer dan zes tot tien jaren) geschikt is om als basis voor een woning te kunnen dienen.

algemene voorwaarden

3.18 [gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat een vordering van [eisers] c.s. (geheel of gedeeltelijk) zou afstuiten op de door Finnhouse gehanteerde algemene voorwaarden. [eisers] c.s. hebben betoogd dat de algemene voorwaarden van Finnhouse niet aan toewijzing van hun vordering in de weg staan.

3.19 De rechtbank verwerpt ook deze stelling van [gedaagde]. Een eventueel beroep van Finnhouse op (artikel 18a) van haar algemene voorwaarden zou in een door [eisers] c.s. aanhangig gemaakte procedure Finnhouse niet hebben kunnen baten. Allereerst hebben [eisers] c.s. gesteld dat de algemene voorwaarden niet (tijdig) aan hen zijn ter hand gesteld, zodat zij zich op de vernietigbaarheid ervan zouden hebben kunnen beroepen. [gedaagde] heeft deze stelling (bij conclusie van dupliek) niet gemotiveerd weersproken. Vervolgens miskent [gedaagde] dat ingevolge artikel 7: 6 lid 1 BW bij een consumentenkoop, waarvan tussen Finnhouse en [eisers] c.s. sprake was, de rechten en vorderingen die de wet aan de koper toekent niet mogen worden beperkt of uitgesloten. Een eventuele beperking van de aansprakelijkheid in artikel 18a van de algemene voorwaarden van Finnhouse is dan ook in strijd met deze bepaling. Tenslotte heeft [gedaagde], in het licht van het door [eisers] c.s. gevoerde verweer, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een geslaagd beroep op artikel 18a in de weg zou staan aan toewijzing van de nu ingestelde vordering. Artikel 18a sluit immers, anders dan [gedaagde] lijkt te veronderstellen, niet iedere aansprakelijkheid uit.

fout aannemer

3.20 Volgens [gedaagde] zou Finnhouse zich er in een tegen haar aanhangig gemaakte procedure ook op hebben kunnen beroepen dat (de door [eisers] c.s. ingeschakelde) aannemer de voorschriften uit het verfbestek niet goed in acht genomen heeft, waardoor de logs (met name bij de kruisverbindingen) onvoldoende waren "ingesopt".

3.21 Uit het, op dit punt niet bestreden, rapport van SKH blijkt dat de te verwachten houtaantasting met name veroorzaakt wordt door het feit dat het spinthout niet is verduurzaamd. Op de vraag of de woning onverkoopbaar is, antwoordt SKH onder meer:

"De verkoopbaarheid van de woning zal in belangrijke mate worden bemoeilijkt door de volgende punten:

- het feit dat het spinthout niet is verduurzaamd;

- het feit dat de gevels jaarlijks schilderwerk behoeven, ongeacht de verduurzaming (zie hieronder);

- het feit dat intensivering van het onderhoud er niet voor kan zorgdragen dat het proces van

houtaantasting voorkomen wordt of zelfs beheersbaar wordt;

- het feit dat op termijn diverse geveldelen successievelijk gedemonteerd en vervangen moeten

worden."

Het rapport van SKH biedt dan ook geen steun voor de stelling van [gedaagde] dat de schade vanwege de gebrekkigheid van de logs gedeeltelijk (ook) aan de aannemer kan worden toegerekend.

[gedaagde] heeft haar (gemotiveerd betwiste) stelling dan ook onvoldoende onderbouwd, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat mr. [B] in de procedure tegen de aannemer niet (ook niet na ontvangst van het rapport) heeft aangevoerd dat de aannemer op het punt van het "insoppen" van de kruisverbindingen zou zijn tekortgeschoten.

onvoldoende bewijs

3.22 [gedaagde] heeft, tenslotte, in het kader van haar causaliteitsverweer nog aangevoerd dat het rapport van SKH in de procedure tegen Finnhouse niet de status van een deskundigenbericht zou hebben gehad. Bovendien is het rapport volgens haar niet representatief omdat slechts één monster is genomen. [eisers] c.s. zou in die procedure dan ook alsnog hebben dienen te bewijzen dat de logs niet voldoende verduurzaamd waren. Eventueel zou Finnhouse bewijs van het tegendeel hebben kunnen leveren.

[eisers] c.s. menen dat zij met het rapport van SKH ook in een eventuele procedure tegen Finnhouse het bewijs geleverd zouden hebben dat de logs niet verduurzaamd zijn.

3.23 De rechtbank volgt [gedaagde] in haar visie dat indien Finnhouse het rapport van SKH (gemotiveerd) betwist zou hebben, in de procedure tussen Finnhouse en [eisers] c.s. met dit rapport alléén het bewijs van het feit dat de logs niet verduurzaamd zijn nog niet geleverd zou zijn. Daarbij is het volgende van belang.

Uitgangspunt is dat de rechter vrij is in de waardering van een deskundigenrapport. Wanneer het rapport in het kader van een gerechtelijke procedure tot stand gekomen is, de deskundige bij de uitvoering van zijn opdracht zorgvuldig gehandeld heeft (bijvoorbeeld door hoor en wederhoor toe te passen) en het rapport behoorlijk gemotiveerd en consistent is, zal de rechter de bevindingen van de deskundige niet snel passeren. De partij die zich niet met een dergelijk rapport kan verenigen, zal zijn stellingen zeer deugdelijk moeten motiveren, in beginsel door een eigen rapport in het geding te brengen.

Wanneer een deskundigenbericht uit een procedure tussen twee partijen wordt ingebracht in een andere procedure (waarin één of meer andere partijen betrokken zijn) komt veel minder gewicht toe aan een deskundigenbericht. De reden daarvan is dat in dat geval de procespartijen niet (of niet allen) bij de benoeming van de deskundige, de formulering van de vragen, de wijze van het onderzoek en de totstandkoming van het rapport betrokken zijn geweest. Zij hebben zich dan ook niet (processueel) aan het rapport gecommitteerd. Aan de motiveringsplicht van de partij die zich niet kan verenigen met een deskundigenrapport uit een andere procedure, kunnen dan ook niet zulke zware eisen worden gesteld. Wanneer Finnhouse in een eventuele procedure tegen [eisers] c.s. zou hebben gesteld dat het onderzoek onvoldoende representatief was geweest, zou zij daarmee, naar het oordeel van de rechtbank, (ook gelet op het feit dat er inderdaad maar één monster is genomen) aan haar stelplicht hebben voldaan en zou de rechter in die procedure zich niet (zonder meer) op dat deskundigenbericht hebben kunnen baseren.

3.24 Het bovenstaande heeft ook gevolgen voor deze ("schaduw")procedure tussen [eisers] c.s. en [gedaagde]. Aan het deskundigenbericht kan in deze procedure minder gewicht worden toegekend dan in de procedure tussen [eisers] c.s. en [A], terwijl voorts aan de betwisting door [gedaagde] van de conclusies van het deskundigenbericht geen strenge motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Gelet op het door [gedaagde] gevoerde verweer kan er thans zonder nader onderzoek niet van worden uitgegaan dat in een procedure tegen Finnhouse (zonder meer) zou zijn vastgesteld dat de door Finnhouse geleverde logs gebrekkig zijn. Op dit punt is nader onderzoek nodig.

3.25 De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten. Bij gelegenheid van die comparitie kunnen partijen zich uitlaten over de volgende vragen:

a. kan alsnog een onderzoek plaatsvinden naar de staat van de logs, gelet op het feit dat de woning inmiddels verkocht is?

Het lijkt de rechtbank zinvol dat [eisers] c.s. contact opnemen met de huidige eigenaar van de woning om na te gaan of deze wil meewerken aan een (eventueel) nieuw onderzoek;

b. indien de huidige eigenaar wil meewerken, welke deskundige dient benoemd te worden en hoe luidt de vraagstelling?

De rechtbank verzoekt beide partijen om ter voorbereiding op de comparitie van partijen in een brief aan de rechtbank een voorstel te doen over de benoeming van een deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen.

c. wanneer de huidige eigenaar niet wenst mee te werken aan een deskundigenonderzoek, voor wiens risico komt dat?

Bij deze vraag speelt een rol of [gedaagde] inderdaad, zoals zij stelt maar [eisers] c.s. betwisten, in januari 2004 heeft aangeboden een contra-expertise te laten verrichten. Bij de beoordeling van deze stelling van [gedaagde] speelt een rol wat de rechtbank in rechtsoverweging 3.2, heeft overwogen omtrent het belang van de schriftelijke vastlegging door een advocaat van belangrijke informatie.

Tevens is van belang wat de reden ervan is dat in april 2003 geen contra-expertise heeft plaatsgevonden.

d. is het mogelijk om anders dan middels een deskundigenbericht bewijs te leveren omtrent de staat van de logs?

verdere procedure

3.26 De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave verhinderdata met het oog op de te houden comparitie.

De comparitie van partijen zal tevens gebruikt worden om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken. Om die reden is het van belang dat een (tot het treffen van een schikking bevoegde) vertegenwoordiger van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] bij de comparitie aanwezig is.

3.27 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING

Partijen worden uitgenodigd om in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd, vergezeld van hun raadslieden, op nader te bepalen dag en uur te verschijnen in het gerechtsgebouw te Lelystad, Stationsplein 15, zulks voor het geven van inlichtingen en voor het onderzoeken van de mogelijkheden van een minnelijke regeling. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van woensdag 16 augustus 2005 voor opgave verhinderdata door beide partijen.

De rechtbank bepaalt dat mr. H. de Hek ter comparitie als rechter-commissaris zal optreden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.H.S. Lebens-de Mug, H. de Hek en D.T. Boks en uitgesproken op woensdag 27 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.