Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5442

Instantie
Rechtbank Utrecht
Datum uitspraak
05-12-2012
Datum publicatie
07-12-2012
Zaaknummer
286872 - HA ZA 10-1147
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Bodemzaak. Aanbestedingszaak. Het Sint Antonius Ziekenhuis was in 2006 niet aan te merken als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als een aanbestedende dienst. Er is niet aan alle voorwaarden voldaan. Geen sprake van overheidstoezicht of toezicht op beheer.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2013/16 met annotatie van mr. M.G.J. van der Velden en mr. M.J. Vidal
NJF 2013/64

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 286872 / HA ZA 10-1147

Vonnis van 5 december 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

P1 HOLDING B.V.,

statutair gevestigd te Rijswijk,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot voeging,

hierna te noemen: P1,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en M.P. van Leeuwen,

tegen

1. de stichting

SINT ANTONIUS ZIEKENHUIS,

statutair gevestigd te Nieuwegein,

hierna te noemen: het Sint Antonius Ziekenhuis,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SINT ANTONIUS PARKEER EXPLOITATIE B.V.,

statutair gevestigd te Nieuwegein,

hierna te noemen: SAPE,

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot voeging,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en B. Braat,

3. de vereniging

NVZ Vereniging van Ziekenhuizen,

eiseres in het incident tot voeging,

gevoegde partij aan de zijde van Sint Antonius Ziekenhuis c.s.,

hierna te noemen: NVZ,

advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en J. Bergevoet.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 4 mei 2010,

- de akte houdende producties van 12 mei 2010 van P1,

- de incidentele conclusie tot voeging van 23 juni 2010 van NVZ,

- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van P1,

- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van Sint Antonius Ziekenhuis en

SAPE,

- het incidenteel vonnis van 4 augustus 2010 waarbij het verzoek tot voeging van NVZ is

toegewezen,

- de conclusie van antwoord van 27 oktober 2010 van het Sint Antonius Ziekenhuis, met

daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 17,

- de conclusie van antwoord van 27 oktober 2010 van NVZ, met daarbij gevoegd de

producties 1 tot en met 7,

- het tussenvonnis van 10 november 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 3 maart 2011,

- de conclusie van repliek van 1 juni 2011 van P1, waarbij zij in punt 81 haar eis heeft

gewijzigd,

- de conclusie van dupliek van 24 augustus 2011 van het Sint Antonius Ziekenhuis,

- de conclusie van dupliek van 24 augustus 2011 van NVZ, met daarbij gevoegd de

producties 8 tot en met 13,

- de op 12 januari 2012 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde

stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. P1 is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages.

2.2. Vanaf de jaren negentig beraadt het Sint Antonius Ziekenhuis zich over het parkeren in de nabijheid van haar ziekenhuis en de mogelijke uitbreiding daarvan.

Omstreeks 2004 heeft het Sint Antonius Ziekenhuis besloten om haar voornemen tot realisering van een parkeergarage vorm te geven door middel van het uitgeven van gronden in erfpacht aan een marktpartij die daarop voor eigen rekening en risico en goeddeels naar eigen inzicht een parkeergarage zou realiseren. Het Sint Antonius Ziekenhuis is daarover

in 2004 met Q-Park – een concurrent van P1 – in onderhandeling getreden. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een:

- op 23 december 2004 gesloten intentieovereenkomst tussen het Sint Antonius Ziekenhuis

en Q-Park,

- op 21 augustus 2006 gesloten raamovereenkomst tussen het Sint Antonius Ziekenhuis,

SAPE en Q-Park,

- op 21 augustus 2006 gesloten erfpachtovereenkomst tussen het Sint Antonius Ziekenhuis

en SAPE,

- op 21 augustus 2006 gesloten ondererfpachtovereenkomst tussen SAPE en Q-Park.

De tussen deze partijen gemaakte afspraken komen erop neer dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE bouwrijpe grond in erfpacht uitgeeft aan Q-Park en dat Q-Park op die grond voor eigen rekening en risico een parkeergarage zal (laten) realiseren die zij vervolgens voor de duur van dertig jaar, met een optie voor de duur van nog eens tien jaar, voor eigen rekening en risico zal exploiteren.

2.3. Op 10 mei 2007 is P1 op de hoogte geraakt van deze afspraken.

2.4. P1 heeft vervolgens bij brief van 16 mei 2007 aan het Sint Antonius Ziekenhuis verzocht om toe te lichten waarom zij na diverse contacten en eerdere toezeggingen niet door het Sint Antonius Ziekenhuis is uitgenodigd om een aanbieding te doen met betrekking tot de bouw en de exploitatie van de parkeergarage én waarom het Sint Antonius Ziekenhuis met betrekking tot de realisatie en exploitatie van de parkeergarage niet tot een aanbestedingsprocedure is overgegaan.

2.5. Bij brief van 19 juni 2007 is namens het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE aan P1 bericht dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE zich op het standpunt stellen dat op hen niet de plicht rust om de realisatie en exploitatie van de parkeergarage aan te besteden, omdat zij geen aanbestedende dienst zijn in de zin van de Richtlijn 2004/18 van

31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: “de Algemene Aanbestedingsrichtlijn”) en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (hierna: “het Bao”). Daarbij is een beroep gedaan op het arrest van de

Hoge Raad van 1 juni 2007, LJN AZ9872 (hierna te noemen: “het Amphia-arrest”).

2.6. Op 13 juli 2007 heeft P1 het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In deze procedure heeft P1 geprobeerd de uitvoering van de tussen het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE en Q-Park tot stand gekomen overeenkomst tegen te gaan en een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure af te dwingen.

Bij vonnis van 17 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE een aanbestedende dienst zijn, omdat op voorhand niet aannemelijk is dat zij als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn en het Bao kunnen worden aangemerkt.

2.7. Q-Park heeft de bouw van de parkeergarage uitbesteed aan Ballast Nedam, die in september 2007 met de bouw van de parkeergarage is gestart.

2.8. Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet in werking getreden.

Sinds de invoering van deze wet zijn alle zorgverzekeraars private ondernemingen die winst mogen maken.

Elke zorgverzekeraar in Nederland heeft in principe twee bronnen van inkomsten voor de basisverzekering, namelijk de heffing van de nominale premie en de jaarlijkse vereveningsbijdrage uit het Zorgverzekeringsfonds.

De nominale premie is de premie die verzekerden van 18 jaar en ouder aan hun zorgverzekeraar betalen voor de basisverzekering. De zorgverzekeraar stelt de hoogte van de nominale premie vast. Hij mag deze echter niet differentiëren naar kenmerken van de verzekerden, met uitzondering van de provincie waarin de verzekerde woont.

De vereveningsbijdrage komt uit het Zorgverzekeringsfonds. Dit fonds wordt gevoed met inkomensafhankelijke bijdragen en de rijksbijdrage voor personen tot 18 jaar.

Alle zorgverzekeraars ontvangen jaarlijks uit dit fonds een vereveningsbijdrage. Het betreft hier een bijdrage die is bedoeld als financiële compensatie voor verzekerden met een ongunstig risicoprofiel (bijvoorbeeld ouderen, chronisch zieken en verzekerden uit een sociaal-economische risicogroep). De hoogte van deze vereveningsbijdrage is afhankelijk van het risicoprofiel van de verzekerden bij een zorgverzekeraar.

3. Het geschil

3.1. P1 vordert – na wijziging van eis – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, primair:

a) voor recht wordt verklaard dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE in 2006, 2007,

2008 en 2009 als een aanbestedende dienst in de zin van het Bao moest worden

aangemerkt;

b) voor recht wordt verklaard dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE onrechtmatig

jegens P1 hebben gehandeld;

c) het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE worden veroordeeld tot vergoeding van de schade

die P1 ten gevolge van het onder b bedoelde onrechtmatig handelen heeft geleden c.q. zal

lijden, dit nader op te maken bij staat;

d) het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE worden veroordeeld in de proceskosten.

Subsdiair verzoekt P1 de rechtbank om – indien zij meent dat de vorderingen zoals weergegeven onder a tot en met c niet zonder meer voor toewijzing gereed liggen – prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: “het HvJEG”) en de procedure te schorsen totdat deze vragen zijn beantwoord.

3.2. P1 legt aan haar primaire vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag.

SAPE kan met het Sint Antonius Ziekenhuis worden vereenzelvigd, aangezien zij speciaal

is opgericht voor de door het Sint Antonius Ziekenhuis gewenste realisatie en exploitatie van de parkeergarage. Het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE waren in de periode van 2006 tot en met 2009 aan te merken als een aanbestedende dienst en hadden daarom de opdracht voor de bouw en/of exploitatie van de nieuwe parkeervoorziening van het

Sint Antonius Ziekenhuis (Europees), die zij onderhands aan Q-Park hebben gegund, moeten aanbesteden. Door dit niet te doen hebben zij onrechtmatig tegenover P1 gehandeld en moeten zij op grond daarvan de schade die P1 daardoor lijdt vergoeden.

3.3. Het Sint Antonius Ziekenhuis, SAPE en NVZ voeren verweer. Zij betwisten onder meer dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE een aanbestedende dienst zijn.

4. De beoordeling

4.1. Partijen zijn het erover eens dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE ten aanzien van het onderhavige geschil met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, omdat SAPE speciaal is opgericht voor de door het Sint Antonius Ziekenhuis gewenste realisatie en exploitatie van de parkeergarage. Wat hierna over het Sint Antonius Ziekenhuis zal worden overwogen, geldt daarom ook voor SAPE.

Is het Sint Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst?

4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of het Sint Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst is in de zin van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn en het Bao.

4.3. Ingevolge artikel 1, aanhef en sub r, Bao worden als aanbestedende dienst aangemerkt: de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling, en een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.

Deze opsomming is in lijn met artikel 1, negende lid, van de Algemene Aanbestedings-richtlijn. Gelet op deze opsomming zal het Sint Antonius Ziekenhuis alleen als aanbestedende dienst kunnen worden aangemerkt indien zij als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Algemene aanbestedingsrichtlijn en het Bao kan worden gekwalificeerd.

Publiekrechtelijke instelling

4.4. Een ‘publiekrechtelijke instelling’ is volgens het bepaalde in artikel 1 lid 9 van de Algemene aanbestedingsrichtlijn en artikel 1 sub q van het Bao een instelling:

a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen

belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard,

b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en

c) waarvan: 1. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een

waterschap of andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd,

2. het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een

gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling, of

3. de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het

toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie,

een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn

aangewezen.

De onder a tot en met c genoemde voorwaarden gelden volgens vaste rechtspraak van het

HvJEG cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van een van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd. Ten aanzien van de voorwaarde genoemd onder c geldt dat deze is vervuld indien aan één van de drie daarin genoemde vereisten is voldaan.

4.5. In de rechtspraak van het HvJEG is herhaaldelijk een nadere interpretatie gegeven van de diverse componenten van het begrip “publiekrechtelijke instelling”.

Het algemene uitgangspunt van deze jurisprudentie is dat dit begrip gelet op de doelstellingen van de aanbestedingsrichtlijnen een functionele en ruime uitleg moet krijgen. De aanbestedingsrichtlijnen strekken ertoe zowel het risico uit te sluiten dat aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.

(zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJEG van 1 februari 2001, C-237/99, Commissie/Frankrijk).

4.6. Partijen zijn het (terecht) erover eens dat is voldaan aan de voorwaarde betreffende het bezitten van rechtspersoonlijkheid. Zij verschillen echter van mening over de vraag of ook aan de andere twee (in rechtsoverweging 4.4 onder a en c genoemde) voorwaarden is voldaan. Tijdens de comparitie van partijen is met partijen afgesproken dat de rechtbank eerst zal beoordelen of aan de voorwaarde zoals genoemd in rechtsoverweging 4.4 onder c is voldaan.

Voorwaarde als genoemd in rechtsoverweging 4.4 onder c

4.7. Het gaat bij deze voorwaarde – kort gezegd – om de vraag of sprake is van:

- overheidsfinanciering (1), of

- toezicht op het beheer van de instelling (2), of

- benoeming door overheid van bestuurders of toezichthouders van de instelling (3).

4.8. Deze situaties hebben met elkaar gemeen dat zij elk de sterke afhankelijkheid van de Staat of een andere aanbestedende dienst weerspiegelen (zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEG van 3 oktober 2000, C-380/98 (hierna aan te duiden als: “het Cambridge arrest”).

4.9. Partijen zijn het erover eens dat de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan van het Sint Antonius Ziekenhuis (en/of van SAPE) niet door de Staat of een andere aanbestedende dienst zijn aangewezen, zodat aan de voorwaarde zoals genoemd in rechtsoverweging 4.4 onder c en 3 niet is voldaan.

Partijen verschillen echter van mening over de beantwoording van de vraag of aan één van de andere twee voorwaarden is voldaan.

Overheidsfinanciering

4.10. Uit het Cambridge-arrest valt op te maken dat de vraag of sprake is van overheidsfinanciering moet worden beoordeeld op basis van de aan het begin van het begrotingsjaar beschikbare, zij het ook slechts geraamde, cijfers van het jaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt begonnen. Het komt daarbij aan op de opening en niet op de afronding van het traject dat tot plaatsing van een opdracht moet leiden.

4.11. Partijen zijn het erover eens dat in 2004 nog sprake was van een vrijblijvende marktoriëntatie. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de in rechtsoverweging 2.2 weergegeven vaststaande feiten, hiervan op 21 augustus 2006 geen sprake meer was, aangezien het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE toen met Q-Park een rechtens afdwingbare overeenkomst over de bouw en exploitatie van de in het geding zijnde parkeergarage hebben gesloten.

4.12. De beantwoording van de vraag of aan de voorwaarde is voldaan dat het

Sint Antonius Ziekenhuis in hoofdzaak door de Staat of een andere aanbestedende dienst is gefinancierd, moet in dit geval dus worden beoordeeld op basis van de aan het begin van het begrotingsjaar 2006 beschikbare cijfers.

4.13. Uit het Cambridge-arrest en het arrest van het HvJEG van 13 december 2007,

zaak C-337/07 (hierna aan te duiden als het “Bayerischer Rundfunk arrest”) volgt dat het begrip “in hoofdzaak” in die zin moet worden uitgelegd dat het “meer dan de helft” betekent. Verder volgt uit deze arresten dat niet alle betalingen door een aanbestedende dienst tot gevolg hebben dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te vertrekken zonder dat daar een specifieke contractuele tegenprestatie tegenover staat, kunnen volgens deze arresten worden aangemerkt als openbare financiering.

4.14. Aan de voorwaarde betreffende overheidsfinanciering is dus alleen voldaan indien kan worden geoordeeld dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 voor meer dan de helft werd gefinancierd door de Staat of een andere aanbestedende dienst zonder dat daar een specifieke contractuele tegenprestatie tegenover stond.

4.15. Partijen zijn het erover eens dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 voor meer dan helft (93,45%) werd gefinancierd door (verschillende) zorgverzekeraars.

4.16. P1 stelt zich (primair) op het standpunt dat het hier gaat om (indirecte) financiering door de Staat en dat daarom moet worden beoordeeld of de financiering die het Sint Antonius Ziekenhuis (indirect) van de Staat, en niet van de verschillende zorgverzekeraars, heeft ontvangen als overheidsfinanciering kan worden aangemerkt.

Zij voert daartoe het volgende aan.

De Staat heeft een Zorgverzekeringsfonds opgericht dat volledig – door middel van diverse (Rijks)bijdragen – door hem wordt gefinancierd. De zorgverzekeraars ontvangen het merendeel van hun inkomsten uit dit Zorgverzekeringsfonds, zonder dat zij daarvoor een contractuele tegenprestatie hoeven te verrichten. De zorgverzekeraars fungeren vervolgens als doorgeefluik; zij geven de inkomsten die zij uit het Zorgverzekeringsfonds hebben ontvangen één op één door aan de (algemene) ziekenhuizen, zoals het Sint Antonius Ziekenhuis. De (algemene) ziekenhuizen worden daardoor in feite (indirect) gefinancierd door de Staat, aldus het standpunt van P1.

4.17. Aan de redenering van P1 ligt de gedachte ten grondslag dat het

Sint Antonius Ziekenhuis zonder meer (indirect) aanspraak heeft op uitbetaling uit het Zorgverzekeringsfonds. P1 ziet er dan echter aan voorbij dat het Sint Antonius Ziekenhuis die aanspraken helemaal niet zonder meer heeft. Op grond van de hierna te bespreken contractuele relatie tussen het Sint Antonius Ziekenhuis en de zorgverzekeraar heeft het

Sint Antonius Ziekenhuis immers slechts aanspraken jegens die zorgverzekeraar voor zover die uit de overeenkomst met die zorgverzekeraar voortvloeien.

Daarbij komt dat ook in het geval de betalingen door de zorgverzekeraars zouden moeten worden aangemerkt als betalingen uit het Zorgverzekeringsfonds, die betalingen niet reeds daarom als overheidsfinanciering kunnen worden aangemerkt. Vastgesteld zal dan ook moeten worden dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. De rechtbank verwijst naar de beoordeling hierna in de overwegingen 4.19 en volgende.

4.18. De rechtbank houdt het gezien het voorgaande ervoor dat in 2006 sprake was van directe financiering van het Sint Antonius Ziekenhuis door verschillende zorgverzekeraars.

4.19. Aan de orde is vervolgens de vraag of de gelden die het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 van deze zorgverzekeraars heeft ontvangen als overheidsfinanciering kunnen worden aangemerkt. Daarvoor is vereist dat:

- deze zorgverzekeraars ten tijde van de peildatum (2006) als aanbestedende diensten waren

aan te merken, én

- tegenover de financiering door deze zorgverzekeraars geen specifieke contractuele

tegenprestatie van het Sint Antonius Ziekenhuis stond.

4.20. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de gelden die het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 van de hiervoor bedoelde zorgverzekeraars ontving als overheidsfinanciering kunnen worden aangemerkt. De rechtbank is dit oordeel toegedaan reeds omdat tegenover de financiering door deze zorgverzekeraars een specifieke contractuele tegenprestatie van het Sint Antonius Ziekenhuis stond, namelijk het verlenen van de met deze zorgverzekeraars overeengekomen zorg aan de verzekerden van deze zorgverzekeraars.

De vraag of deze zorgverzekeraars als aanbestedende diensten konden worden aangemerkt, kan daarom in het midden blijven. Immers, ook indien dit al zo zou zijn, geldt dat niet aan alle voorwaarden is voldaan om de conclusie te dragen dat sprake is geweest van overheidsfinanciering.

Ter motivering van bovengenoemd oordeel overweegt de rechtbank het navolgende.

4.21. Het Sint Antonius Ziekenhuis voert aan dat haar totale inkomsten in 2006

€ 201.158.000,-- bedroegen en dat 88,9% van deze inkomsten afkomstig waren uit inkomsten van het A-segment, 4,6% uit inkomsten van het B-segment en 6,55% uit overige inkomsten, waaronder inkomsten voor opleidingen. P1 en NZH hebben dit niet, althans niet gemotiveerd, betwist, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat dit het geval is geweest.

4.22. Niet ter discussie staat dat het Sint Antonius Ziekenhuis de inkomsten met betrekking tot het A-segment en het B-segment heeft ontvangen van zorgverzekeraars en dat het verschil tussen het A-segment en het B-segment zit in de wijze van totstandkoming van de prijs van de Diagnose Behandel Combinatie (hierna: “DBC”).

Een DBC is – kort gezegd – het geheel van stappen die nodig zijn om een aandoening of een ziekte te behandelen. Van het eerste consult tot en met de laatste controle wordt één prijs bepaald. De prijs van een DBC is opgebouwd uit vaste kosten (een percentage van de totale kosten van gebouwen, overhead, e.d.) en variabele kosten voor de specifieke behandeling.

4.23. Tussen partijen staat vast dat ten aanzien van de totstandkoming van de prijs van de DBC in het A-segment het volgende geldt.

Ziekenhuizen onderhandelen jaarlijks met de representatieve zorgverzekeraar van de regio en één onderhandelaar namens de andere zorgverzekeraars over het budget.

Er wordt onderhandeld over de volgende parameters: het aantal opnamen, dagbehandelingen, eerste consulten, verpleegdagen, bijzondere topklinische behandelingen en eerste lijnsverwijzingen. Op basis van deze specifiek uit te voeren handelingen, althans te verstrekken voorzieningen, wordt met de zorgverzekeraars tot productie- en vergoedingsafspraken gekomen door het overeengekomen aantal te vermenigvuldigen met het aan de parameters (opname, behandeling, enzovoort) gekoppelde tarief dat landelijk wordt vastgesteld en niet onderhandelbaar is. Op basis hiervan wordt een totaalrekening vastgesteld voor het komende jaar. Het ziekenhuis declareert haar kosten in eerste instantie op basis van de uitgevoerde DBC’s. Op basis van die declaraties gaat de zorgverzekeraar tot betaling over.

Aan het einde van het jaar wordt nagecalculeerd of een ziekenhuis daadwerkelijk het aantal overeengekomen opnamen, dagbehandelingen enzovoort heeft uitgevoerd. Er wordt met andere woorden bekeken of het overeengekomen budget is over- of onderschreden.

Heeft het ziekenhuis op basis van de door haar uitgevoerde DBC’s meer gelden ontvangen dan op basis van het aantal opnamen, dagbehandelingen enzovoort is overeengekomen dan is zij, in beginsel, gehouden dit bedrag aan de zorgverzekeraar terug te betalen.

Zijn de DBC inkomsten van het ziekenhuis lager dan de opbrengsten die op basis van het aantal opnamen, dagbehandelingen enzovoort zijn overeengekomen én uitgevoerd dan moet de zorgverzekeraar dit verschil bijbetalen. Als het ziekenhuis echter minder verrichtingen heeft uitgevoerd dan ten tijde van de budgetbesprekingen met de zorgverzekeraar is overeengekomen dan krijgt zij een deel van het budget ook niet uitgekeerd.

4.24. Tussen partijen staat verder vast dat ten aanzien van de totstandkoming van de prijs van de DBC’s in het B-segment het volgende geldt. Ziekenhuizen mogen met zorgverzekeraars onderhandelen over de hiervoor in rechtsoverweging 4.23 genoemde parameters én de prijzen van de DBC’s. Prijzen voor de verschillende DBC’s kunnen daarom in het B-segment per ziekenhuis en per zorgverzekeraar verschillen. De opbrengsten van de ziekenhuizen zijn binnen het B-segment gelijk aan wat zij declareren aan DBC’s. Hierbij vindt geen nacalculatie plaats.

4.25. Uit wat in rechtsoverweging 4.23 en 4.24 is overwogen, volgt dat het

Sint Antonius Ziekenhuis de vergoedingen voor het A-segment en B-segment heeft ontvangen op grond van met verschillende zorgverzekeraars gesloten wederkerige overeenkomsten. Deze overeenkomsten houden in dat het Sint Antonius Ziekenhuis zich tegenover de betreffende zorgverzekeraar verplicht om ten behoeve van de verzekerden van deze zorgverzekeraar behandelingen voor het A-segment en het B-segment te verrichten en dat de zorgverzekeraar zich tegenover het Sint Antonius Ziekenhuis verplicht om daarvoor de tussen hen overeengekomen vergoeding te betalen.

4.26. Uit het voorgaande volgt verder dat het Sint Antonius Ziekenhuis alleen betaald krijgt voor de daadwerkelijk door haar uitgevoerde verrichtingen c.q. behandelingen.

Blijkt voor het A-segment aan het einde van het jaar dat het Sint Antonius Ziekenhuis meer of minder handelingen heeft verricht dan met de zorgverzekeraar was overeengekomen, dan wordt dit met de zorgverzekeraar verrekend. Indien de in het A-segment gebudgetteerde verrichtingen niet door het Sint Antonius Ziekenhuis worden uitgevoerd dan krijgt zij ook geen geld van de zorgverzekeraar. Het Sint Antonius Ziekenhuis loopt hier dus een risico en het is dus niet zo dat zij geld van de zorgverzekeraars ontvangt ongeacht of zij de overeengekomen zorg aan de verzekerden van de zorgverzekeraars verleent.

Bij het B-segment bestaan de inkomsten uit de uitgevoerde DBC’s die door het

Sint Antonius Ziekenhuis in rekening zijn gebracht en door de zorgverzekeraar zijn betaald.

De zorgverzekeraar betaalt dus alleen een vergoeding voor de door het

Sint Antonius Ziekenhuis geleverde prestatie.

4.27. Er zijn de rechtbank geen aanwijzingen gebleken dat deze overeenkomsten niet in vrijwilligheid zouden zijn afgesloten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ten tijde van de peildatum (2006) geen sprake was van een contracteerplicht in die zin dat zorgverzekeraars verplicht zouden zijn om met het Sint Antonius Ziekenhuis een overeenkomst te sluiten.

4.28. De stelling van P1 dat ziekenhuizen en zorgverzekeraars tot elkaar zouden zijn veroordeeld en de facto weinig ruimte bestaat om niet met elkaar te contracteren, wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd.

4.29. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, dat tegenover de inkomsten die het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 binnen het

A-segment en B-segment heeft ontvangen, een specifieke contractuele tegenprestatie stond. Zij diende namelijk op grond van de tussen haar en de verschillende zorgverzekeraars vrijwillig gesloten wederrechtelijke overeenkomsten zorg te verlenen aan de verzekerden van de betrokken zorgverzekeraars.

4.30. Dat – zoals P1 aanvoert – het Sint Antonius Ziekenhuis verplicht zou zijn zorg te verlenen aan degenen die zorg nodig hebben doet, voor zover dit al zo is, niet af aan de hiervoor geschetste contractuele basis van de rechtsverhouding tussen het

Sint Antonius Ziekenhuis en de betrokken zorgverzekeraars en aan het prestatiegerelateerde karakter van die rechtsverhouding. Het Sint Antonius Ziekenhuis krijgt ook in dat geval alleen door de zorgverzekeraar uitbetaald, indien zij de met deze zorgverzekeraar overeengekomen prestatie (zorg) heeft verricht.

4.31. De rechtbank volgt P1 verder ook niet in haar stelling dat financiering door

de zorgverzekeraars vergelijkbaar is met de situatie zoals aan de orde in het

Bayrischer Rundfunk arrest. In dit arrest ging het om de financiering van publiekrechtelijke omroeporganisaties. Deze omroeporganisaties werden voor meer dan de helft gefinancierd door omroepbijdragen van de burgers. Het HvJEG heeft geoordeeld dat deze financiering werd verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie in de zin van zijn rechtspraak tegenover stond. Hij heeft daartoe onder randnummer 45 van zijn arrest het volgende overwogen:

“Er is immers geen enkele contractuele tegenprestatie verbonden aan deze betalingen, voor zover noch de bijdrageplicht, noch het bedrag van de bijdrage resulteert uit een overeenkomst tussen de publiekrechtelijke omroeporganisaties en de verbruikers, die de bijdrage dienen te betalen wegens het loutere bezit van een ontvangtoestel, ongeacht of de door deze organisaties aangeboden diensten wordt gebruikt. De verbruikers moeten de bijdrage dus betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van deze organisaties.”.

Uit deze overweging volgt dat het HvJEG van belang heeft geacht dat de omroeporganisaties de omroepbijdragen ontvingen zonder dat zij daarvoor een overeengekomen tegenprestatie hoefde te verrichten. Het enkele bezit van een ontvang-toestel maakte al dat de omroepbijdrage verschuldigd was. Dat is in de onderhavige zaak

nu juist niet het geval. Het Sint Antonius Ziekenhuis krijgt immers alleen betaald, indien

zij de met de betrokken zorgverzekeraars vrijwillig overeengekomen tegenprestatie

(het leveren van zorg aan de verzekerden van de betrokken zorgverzekeraars) levert.

Het Sint Antonius Ziekenhuis krijgt niet uitbetaald indien zij de overeengekomen zorg niet levert.

4.32. P1 kan verder ook niet worden gevolgd in haar stelling dat het verlenen van zorg door het Sint Antonius Ziekenhuis niet als een specifieke contractuele tegenprestatie kan worden beschouwd, omdat de ziekenhuizen het merendeel van hun zorg dienen te leveren tegen door de overheid vastgestelde prijzen die niet noodzakelijkerwijs overeenstemmen met de gemaakte kosten en waarde van de diensten.

De rechtbank gaat ervan uit dat P1 hiermee doelt op de omstandigheid dat in het A-segment de prijzen door de Nederlandse Zorgautoriteit als zelfstandig bestuursorgaan worden opgelegd. Dit betekent echter nog niet dat geen sprake kan zijn van een vrij onderhandelbare contractuele tegenprestatie. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de zorgverzekeraars en de ziekenhuizen in het A-segment onderhandelen over het volume en de kwaliteit van de te leveren zorg.

De prijs is dus niet het enige punt waarover kan worden onderhandeld en ook wordt onderhandeld. De zorgverzekeraars zijn in 2006, ook al waren de tarieven van het

A-segment door de overheid gereglementeerd, vrijwillig een contractuele relatie aangegaan met het Sint Antonius Ziekenhuis en ontvangen daarvoor een daadwerkelijke dienst.

De rechtbank ziet zich hierbij gesteund door wat in randnummer 46 van het

Bayerischer Rundfunk arrest is overwogen. In dit randnummer is – zakelijk weergegeven – overwogen dat de omstandigheid dat tarieven door de Staat worden gereglementeerd nog niet bete kent dat sprake is van overheidsfinanciering, daar anders alle in Duitsland gevestigde artsen, advocaten en architecten “door de staat gefinancierd” zouden zijn, aangezien de tarieven van hun erelonen door de Staat worden vastgesteld. Ook al worden de tarieven door de Staat gereglementeerd, de verbruiker gaat steeds vrijwillig een contractuele relatie aan met de leden van deze beroepsgroepen en ontvangt steeds een daadwerkelijke dienst, aldus nog steeds het oordeel van het HvJEG in het Bayerischer Rundfunk arrest.

4.33. P1 kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat de financiering door de betrokken zorgverzekeraars vergelijkbaar is met het verlenen van subsidie. In de onderhavige zaak is geen sprake van instandhoudfinanciering zoals dat bij subsidies het geval pleegt te zijn. Tegenover de financiering door de zorgverzekeraars staat zoals hiervoor is overwogen een contractuele tegenprestatie van het Sint Antonius Ziekenhuis, namelijk het verlenen van zorg aan de verzekerden van de betrokken zorgverzekeraars. Indien deze zorg niet wordt verleend dan ontvangt het Sint Antonius Ziekenhuis ook geen geld van de betrokken zorgverzekeraar. Deze situatie is daarom – in tegenstelling tot wat P1 aanvoert – ook niet vergelijkbaar met de situatie die in het Cambridge arrest aan de orde was.

In het Cambridge arrest is geoordeeld dat prestaties bestaande in beurzen of toelagen die ter ondersteuning van onderzoekswerk worden betaald, alsmede studiebeurzen ten gunste van bepaalde studerenden die niet in staat zijn de soms zeer hoge studiekosten alleen op te brengen, als openbare financiering kunnen worden aangemerkt, omdat daar geen enkele contractuele tegenprestatie tegenover staat.

4.34. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet voldaan is aan de voorwaarde dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 in hoofdzaak is gefinancierd door de Staat of een andere aanbestedende dienst.

Toezicht op het beheer

4.35. Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van toezicht door de overheid of een andere aanbestedende dienst op het beheer van het Sint Antonius Ziekenhuis.

4.36. Van "toezicht op het beheer" is volgens het HvJ EG sprake wanneer de toezichtbepalingen een afhankelijkheid jegens de overheid of aanbestedende dienst scheppen, zodat deze de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (zie onder andere HvJ EG, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939 en HvJ EG, zaak C-353/96, 1998, blz. I-08565).

Het HvJ EG heeft op 1 februari 2001 in de zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk) een nadere invulling gegeven van het begrip toezicht. De uitleg van de definitie “toezicht op beheer” moet functioneel plaatsvinden, dat wil zeggen dat het doel van de richtlijn centraal moet staan. Vanuit dat gezichtspunt moet het gaan om een sterke afhankelijkheid van de instelling van de Staat of een andere aanbestedende dienst. Meer specifiek moet het toezicht een afhankelijkheid tegenover de Staat of een andere aanbestedende dienst scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve voorwaarden (te weten dat de activiteiten in de hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de instelling aanwijst) is voldaan.

Het toezicht moet zodanig zijn dat het de Staat of een andere aanbestedende dienst in staat stelt invloed uit te oefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van overheidsopdrachten.

Verder heeft het HvJEG op 27 februari 2003 in zaak C-373/00 (Truley) geoordeeld dat het bij het criterium van overheidstoezicht niet gaat om een loutere controle achteraf aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden.

4.37. Het primaire standpunt van P1 is dat niet hoeft te worden onderzocht of sprake is van toezichtbepalingen die de beslissing van het Sint Antonius Ziekenhuis op het gebied van de onderhavige overheidsopdracht beïnvloeden, indien er in het algemeen sprake is van toezicht op het Sint Antonius Ziekenhuis. Dit standpunt is in zoverre juist dat (ook) van overheidstoezicht sprake kan zijn indien het toezicht niet zozeer is gericht op de onderhavige opdracht, maar zich uitstrekt over de bedrijfsvoering van het Sint Antonius Ziekenhuis in het algemeen. P1 heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit het bestaan van een dergelijk algemeen overheidstoezicht over de bedrijfsvoering van het Sint Antonius Ziekenhuis blijkt. Dit betekent dat het primaire standpunt van P1 niet op gaat.

4.38. P1 stelt zich, in lijn met de conclusie van Advocaat-Generaal Keus bij het

Amphia arrest (punt 3.9) en het arrest van het gerechtshof Arnhem van 18 november 2008 (LJN BG4586), subsidiair op het standpunt dat sprake is van overheidstoezicht in die zin dat het Sint Antonius Ziekenhuis door de uitoefening van toezicht in zodanige mate van de Staat of een andere aanbestedende dienst afhankelijk was dat de Staat of de andere aanbestedende dienst in staat was om het beleid van het Sint Antonius Ziekenhuis, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige, te weten de opdracht tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage, te beïnvloeden.

P1 heeft dit subsidiaire standpunt als volgt feitelijk onderbouwd:

a) krachtens de Wet Ziekenhuisvoorzieningen kan een ziekenhuis alleen met

voorafgaande vergunning van de overheid worden geëxploiteerd;

b) de Inspectie voor de Gezondheidszorg houdt preventief toezicht op de kwaliteit van de

door ziekenhuizen aangeboden gezondheidszorg en kan interveniëren waar nodig;

c) er is slechts sprake van een zeer beperkte mate van prijsvorming in de zorg. In het

A-segment wordt gewerkt voor de door de overheid (de Nederlandse Zorgautoriteit)

vastgestelde tarieven;

d) de Nederlandse Zorgautoriteit is belast met het reguleren van de ziekenhuismarkt.

Zij reguleert en omschrijft productomschrijvingen, contractvoorwaarden en creëert

transparantie over kwaliteit en prijzen.

e) er is geen sprake van een faillissementsrisico. Het ziekenhuis kan een beroep doen op het

Waarborgfonds voor de Zorgsector;

f) tot 2008 was voor de fysieke uitbreiding van een ziekenhuis voorafgaande toestemming

van het College bouw zorginstellingen vereist.

4.39. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

De onder a tot en met e genoemde vormen van toezicht strekken ertoe de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg te waarborgen. Gelet op deze strekking valt niet in te zien dat deze vormen van toezicht de beslissing op de onderhavige opdracht, namelijk het bouwen en exploiteren van een parkeergarage, beïnvloeden.

Verder geldt dat de bouw van de in het geding zijnde parkeergarage niet viel onder de reikwijdte van het bouwregime zoals dat op grond van de Wet toelating Zorginstellingen (WTZi) en het Uitvoeringsbesluit WTZi tot 1 januari 2008 voor ziekenhuizen gold.

Van toezicht op het beheer – zoals door de Algemene aanbestedingsrichtlijn en het Bao vereist – kan gezien het voorgaande dus niet worden gesproken.

Conclusie

4.40. De conclusie is dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 niet kon worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en daarmee evenmin als een aanbestedende dienst. Immers, er is niet voldaan aan de voorwaarde zoals genoemd in rechtsoverweging

4.4 onder c. Gelet hierop kan onbesproken blijven of aan de voorwaarde is voldaan dat het

Sint Antonius Ziekenhuis is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Immers, het

Sint Antonius Ziekenhuis kan alleen als publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt indien aan alle drie in rechtsoverweging 4.4 genoemde voorwaarden is voldaan.

De vorderingen

4.41. De vordering van P1 strekkende tot afgeven van een verklaring voor recht dat het

Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 als een aanbestedende dienst kon worden aangemerkt, zal gezien het voorgaande worden afgewezen. Evenals de daarmee verbandhoudende vorderingen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder b en c.

4.42. De vorderingen van P1 strekkende tot het afgeven van een verklaring voor recht dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2007 tot en met 2009 als een aanbestedende dienst kan worden aangemerkt, zullen ook worden afgewezen. De rechtbank is ten aanzien van deze vorderingen van oordeel dat niet is gebleken dat P1 daarbij procesbelang heeft. P1 heeft niet gesteld dat het Sint Antonius Ziekenhuis in de periode van 2007 tot en met 2009 een opdracht heeft uitbesteed aan een derde waarvoor zij ook in aanmerking had willen komen. Dat het voor P1 wellicht interessant is om een rechterlijke uitspraak op dit punt te verkrijgen, kan zo zijn, maar dit is op zichzelf onvoldoende om procesbelang aan te nemen.

4.43. Het verzoek van P1 om prejudiciële vragen aan het HvJEG te stellen zal worden afgewezen, aangezien de rechtbank daartoe geen aanleiding ziet. De huidige jurisprudentie van het HvJEG biedt naar het oordeel van de rechtbank voldoende handvatten voor de beoordeling van deze zaak.

Proceskosten

4.44. P1 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE en de kosten aan de zijde van NVZ worden begroot op:

- griffierecht € 263,00

- salaris advocaat € 2.260,00 (5,0 punten x tarief € 452,00)

-------------

totaal € 2.523,00

De door het Sint Antonius Ziekenhuis gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

Verder zal de door het Sint Antonius Ziekenhuis over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente op de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

De rechtbank stelt verder vast dat het Sint Antonius Ziekenhuis niet en de NVZ wel heeft gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE tot op heden begroot op € 2.523,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt P1, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel

6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag

van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de

vijftiende dag na betekening,

5.4. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van NVZ tot op heden begroot op € 2.523,00,

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, mr. H.M.M. Steenberghe en mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.