Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBUTR:2012:BX7235

Instantie
Rechtbank Utrecht
Datum uitspraak
12-09-2012
Datum publicatie
04-01-2013
Zaaknummer
280864 / HA ZA 10-166
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Schadeberekening in het kader van een toerekenbare tekortkoming; vaststellen hypothetische situatie

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 280864 / HA ZA 10-166

Vonnis van 12 september 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THALES HOLDING B.V.,

gevestigd te Schoonhoven,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. N.P.M. Haas te Enschede.

Partijen zullen hierna Thales en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 juli 2011

- de akte na tussenvonnis van Thales van 29 februari 2012

- de antwoordakte van [gedaagde] van 28 maart 2012

- de akte na tussenvonnis van Thales van 11 april 2012

- de antwoordakte van [gedaagde] van 25 april 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie

2.1. De rechtbank blijft bij en bouwt voort op hetgeen zij eerder in het tussenvonnis van 13 juli 2011 heeft overwogen en beslist.

2.2. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes door partijen over (kort gezegd) de omvang van de schade die Thales door de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden.

2.3. In haar akte na tussenvonnis van 29 februari 2012 heeft Thales de navolgende opstelling van de door haar geleden schade gegeven:

SCHADEPOSTEN PROCEDURE EERSTE AANLEG TEGEN H2O

a. Correctie koopsom werkkapitaal € 157.732,00

b. Wettelijke handelsrente over correctie sub 1 € 25.560,14

c. Kosten procedure eerste aanleg € 47.167,24

d. Kosten rechtsbijstand Thales € 42.538,90

Subtotaal € 272.998,28

SCHADEPOSTEN PROCEDURE HOGER BEROEP TEGEN H2O

e. Correctie ex artikel 3.2b koopovereenkomst € 20.000,00

f. Wettelijke handelsrente correctie artikel 3.2b € PM

g. Correctie koopsom voorraden € 35.000,00

h. Wettelijke handelsrente correctie koopsom € PM

i. Kosten procedure hoger beroep € 3.533,00

j. Kosten rechtsbijstand Thales € 19.557,92

Subtotaal € 78.090,92

+PM

SCHADEPOSTEN PROCEDURE TEGEN LODDER & CO

k. Kosten rechtsbijstand € 24.536,34

Totaal schade € 375.625,54 +

wettelijke handelsrente over € 20.000 en

€ 35.000 vanaf 2 januari 2007 tot de datum van het eindvonnis in de onderhavige procedure.

VOORWAARDELIJKE SCHADEPOST

l. Correctie werkkapitaal € 54.906,00

2.4. Bij akte na tussenvonnis van 11 april 2012 heeft Thales het arrest overgelegd van het gerechtshof Arnhem van 3 april 2012 in de zaak tussen H2O en Thales. Dit arrest is voor haar aanleiding om over het in dat arrest toegewezen bedrag van € 20.000 (zie post e.) subsidiair de wettelijke handelsrente te vorderen vanaf de in dat arrest vermelde datum

(4 augustus 2010).

2.5. Bij antwoordaktes van 28 maart 2012 en 25 april 2012 heeft [gedaagde] op deze aktes van Thales gereageerd.

De wijze van begroting van de schade

2.6. In zijn arrest van 28 maart 2003, LJN:AF3067, heeft de Hoge Raad bepaald dat voor de vaststelling van de door een gelaedeerde als gevolg van een tekortkoming geleden schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de tekortkoming en de hypothetische situatie bij het wegdenken van die tekortkoming.

Hypothetische situatie

2.7. In het onderhavige geval zijn er naar het oordeel van de rechtbank drie hypothetische situaties denkbaar die zich voorgedaan zouden kunnen hebben, indien [gedaagde] niet toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn (en wel richting H2O de voorwaarde zou hebben gesteld dat Thales onder de streep in ieder geval een koopsom van € 1,3 miljoen van H2O zou overhouden):

• Scenario 1: de (potentiële) koper (H2O) zou een dergelijke minimum koopprijs niet hebben geaccepteerd en Thales zou geen overeenkomst zonder een dergelijke minimum koopprijs hebben willen sluiten, zodat er geen koopovereenkomst tussen de betreffende partijen tot stand zou zijn gekomen. Bij gebreke van andere gegadigden voor de koop van de aandelen (partijen hebben daarover niets gesteld), moet er in dit scenario dan van worden uitgegaan dat Thales de aandelen destijds niet zou hebben verkocht. De schade zou in dat geval hooguit hebben bestaan uit de proceskosten in de procedure tegen H2O, omdat Thales die kosten bij het niet tot stand komen van de koop niet zou hebben gemaakt. Voor vergoeding van andere schade is geen plaats, omdat er - bij gebreke van andersluidende stellingen van Thales op dit punt - van moet worden uitgegaan dat Thales na de diverse aanpassingen van de koopprijs ten gevolge van de procedure tussen H2O en Thales uiteindelijk een marktconforme prijs voor de aandelen heeft ontvangen.

• Scenario 2: de (potentiële) koper (H2O) zou een dergelijke minimum koopprijs niet hebben geaccepteerd en Thales zou de koopovereenkomst toch zonder een minimum koopprijs hebben gesloten. In een dergelijk geval zou de schade eveneens hooguit hebben bestaan uit de proceskosten in de procedure tegen H2O, omdat Thales die procedure bij volstrekte duidelijkheid over het niet overeenkomen van een minimum koopprijs (de kern van de procedure tegen H2O) niet zou hebben gevoerd.

• Scenario 3: de potentiële koper (H2O) zou een dergelijke minimum koopprijs hebben geaccepteerd en er zou een koopovereenkomst met een minimum koopprijs tot stand gekomen zijn. In een dergelijk geval zouden diverse van de door Thales opgevoerde schadeposten toewijsbaar zijn, namelijk voor zover die posten een gevolg zijn van de ontvangst door Thales van een lagere koopprijs dan de alsdan overeengekomen minimum koopprijs.

2.8. De rechtbank acht scenario's 1 en 2 niet erg waarschijnlijk.

Scenario 1 impliceert dat partijen de onderhandelingen vanwege het stellen van de eis van een minimum koopprijs zouden hebben gestaakt. Dat ligt in het onderhavige geval (mede gelet op hetgeen hierna ten aanzien van scenario 3 zal worden overwogen) niet voor de hand. De onderhandelingen tussen H2O en Thales hebben uiteindelijk geleid tot de totstandkoming van een koopovereenkomst. Gelet op dit uiteindelijke resultaat is de rechtbank van oordeel dat de wens van Thales om te verkopen en de wens van H2O om te kopen een sterke wens was, zodat niet te snel mag worden aangenomen dat het stellen van de eis van een minimale koopprijs door Thales tot het afbreken van de onderhandelingen zou hebben geleid. Voorts moet worden aangenomen dat beide partijen, mede door de inschakeling van accountants en het uitvoeren van diverse onderzoeken, waaronder due diligence onderzoeken, tijdens de onderhandelingen hoge kosten hebben gemaakt. Ook die omstandigheid staat eraan in de weg om (te) snel aan te nemen dat partijen de onderhandelingen zouden hebben afgebroken.

De rechtbank acht het verder ook niet waarschijnlijk dat indien H2O afwijzend op het overeenkomen van een minimum koopprijs zou hebben gereageerd, Thales deze eis zou hebben laten vallen (scenario 2). De start van de onderhandelingen over de koop van de aandelen vond niet plaats op initiatief van Thales, maar op initiatief van H2O (zie de getuigenverklaring van de bestuurder van Thales (de heer [bestuurder Thales], hierna: [bestuurder Thales]) van 20 april 2011, punt 3). Volgens [bestuurder Thales] was het voor hem (Thales) in 2005 ook niet noodzakelijk om de rederij te verkopen (punt 5). Uit de getuigenverklaringen van [bestuurder Thales], diens echtgenote (hierna: mw. [bestuurder Thales]) en de heer [werknemer] (destijds werkzaam voor [gedaagde]; hierna: [werknemer])) leidt de rechtbank verder af dat het ontvangen van een minimum koopprijs een sterke wens was van Thales, zodat het niet erg realistisch is om aan te nemen dat Thales daarvan zou zijn afgestapt.

2.9. De rechtbank is van oordeel dat scenario 3 als het meest waarschijnlijke scenario moet worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank zou H2O - indien [gedaagde] de eis van een minimum koopprijs op tafel zou hebben gelegd - de onderhandelingen hebben voortgezet. De rechtbank baseert dit oordeel (naast hetgeen zij over de andere scenario’s heeft overwogen) op de volgende omstandigheden:

• Aan de zijde van H2O was een sterke wens tot koop van de aandelen aanwezig. Dat blijkt uit het feit dat zij uit eigen beweging Thales heeft benaderd om de aandelen te kopen.

• [werknemer] heeft ter gelegenheid van zijn voor de rechtbanken Arnhem en Utrecht gehouden getuigenverhoren verklaard dat hij de eis van Thales voor het overeenkomen van een minimale koopprijs in oktober of november 2006 heeft besproken met de heer [bestuurder H20], bestuurder van H2O (hierna: [bestuurder H20]), en dat deze daarop “niet juichend reageerde” en “nogal zuur keek”. [bestuurder H20] bevestigt in zijn ten overstaan van de Arnhemse rechtbank afgelegde verklaring d.d. 2 februari 2009 dat [werknemer] tegen hem heeft gezegd dat Thales een koopprijs van

€ 1,3 miljoen wilde hebben. Hij heeft dat alleen niet beschouwd als een “minimum koopprijs”.

De rechtbank kent op het punt van de vraag of er tussen partijen is gesproken over een minimale koopprijs meer gewicht toe aan de verklaring van [werknemer] dan aan die van de heer [bestuurder H20], omdat de verklaring van [werknemer] wordt bevestigd door het feit dat aan de koopovereenkomst een e-mail is gehecht waarin wordt gerefereerd aan “de door fam. [bestuurder Thales] bedongen minimum opbrengst van € 1.300.000.” Niet valt in te zien waarom Thales en H2O hechtten aan het bijvoegen van een dergelijke e-mail, indien tussen partijen geen minimale koopprijs ter sprake is gekomen. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat [werknemer] in het gesprek met [bestuurder H20] in oktober of november 2006 de eis van een minimale koopprijs van € 1,3 miljoen heeft genoemd. Uit het feit dat [bestuurder H20] daar niet direct afwijzend op heeft gereageerd moet worden afgeleid dat het overeen komen van een minimum koopprijs niet bij voorbaat voor H2O onbespreekbaar zou zijn geweest.

• Als bijlage 5B bij de koopovereenkomst is een door H2O opgesteld overzicht opgenomen waarin diverse scenario’s zijn uitgewerkt die zich zouden kunnen voordoen bij wijziging van het werkkapitaal ten opzichte van het uitgangspunt dat partijen tijdens de onderhandelingen hanteerden. Het voor Thales meest ongunstige scenario in dit overzicht komt neer op een correctie van het werkkapitaal met een bedrag van € 100.000,--, zodat Thales ‘slechts’ een bedrag van € 1.280.000,- van H2O zou ontvangen. Dit vormt een aanwijzing dat H2O er destijds niet vanuit ging dat zij per saldo een koopprijs aan Thales zou moeten betalen die veel lager lag dan de door Thales gewenste minimum koopprijs.

• Dat een koopprijs van onder de € 1,3 miljoen door H2O destijds ook alleen als een theoretische mogelijkheid werd beschouwd wordt bovendien bevestigd door de verklaring die de heer [accountant H20], toen werkzaam als accountant voor H2O, heeft afgelegd voor de Arnhemse rechtbank. Blijkens overweging 2.17 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 15 juli 2009 heeft [accountant H20] toen verklaard: “Op de e-mail van 28 november 2008 heb ik telefonisch gereageerd en gezegd dat de koopprijs variabel was. Ik heb toen gesproken met de heer [adviseur van Thales]. Ik heb hem gezegd dat de koopprijs meer of minder kon zijn dan 1,3 miljoen. In theorie [onderstreping rechtbank] had deze zelfs lager dan 1,28 miljoen kunnen zijn.” .

• Daarbij komt dat in de uiteindelijk gesloten koopovereenkomst ten opzichte van de door Thales gewenste minimale koopprijs al een buffer van € 80.000,-- was opgenomen voor eventueel tegenvallend werkkapitaal. In zoverre was voor H2O de zekerheid ingebouwd dat zij - indien het werkkapitaal in belangrijke mate zou afwijken van het uitgangspunt van partijen (€ 70.000,--) - dit kon ‘verhalen’ op Thales door middel van een vermindering van de koopprijs. Ook deze zekerheid zou voor H2O van gewicht zijn geweest bij haar beslissing om een minimum koopprijs al dan niet te accepteren.

2.10. Tegen het aannemen van de bereidheid van H2O om een minimum koopprijs overeen te komen pleit slechts de getuigenverklaring van [adviseur van Thales] (opvolger van [werknemer] als adviseur van Thales, hierna: [adviseur van Thales]) d.d. 20 april 2011, inhoudende dat als Thales een minimumprijs had willen hebben H2O niet met de aankoop zou hebben ingestemd. Uit de verklaring blijkt dat deze conclusie niet berust op een eigen inschatting van het gedrag van H2O, maar op “de stukken”. Welke stukken dat zijn geweest, weet [adviseur van Thales] evenwel niet meer (punt 8 van zijn verklaring). Voor zover [adviseur van Thales] hiermee het oog heeft gehad op de inleidende dagvaarding van H2O in de procedure tegen Thales, is dat onvoldoende om tegenwicht te bieden tegen de omstandigheden die de rechtbank onder 2.9 heeft weergegeven en die tot een tegengestelde conclusie leiden. Immers, H2O had er belang bij om dat standpunt in haar dagvaarding in te nemen om haar argument kracht bij te zetten dat er geen minimale koopprijs tussen partijen overeengekomen was.

2.11. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat H2O in principe bereid zou zijn geweest om over een minimale koopprijs te onderhandelen.

2.12. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is welke overeenkomst partijen uiteindelijk zouden hebben gesloten. Voor de beantwoording van die vraag neemt de rechtbank als uitgangspunt de inhoud van de koopovereenkomst die tot stand gekomen is, omdat vaststaat dat H2O bereid was om de daaruit voortvloeiende koopprijs onder de daarin vermelde voorwaarden aan Thales te betalen.

2.13. De rechtbank acht het niet waarschijnlijk dat H2O zou hebben ingestemd met het enkel uitbreiden van die overeenkomst met een bepaling die erop neerkomt dat er hoe dan ook een koopprijs van € 1,3 miljoen aan Thales zou worden betaald. De reden daarvoor is dat de voorwaarden waaronder de koopovereenkomst totstandgekomen is, meebrengen dat de koopprijs in beginsel onbeperkt kon worden aangepast bij tegenvallend werkkapitaal, zodat H2O in dat kader een concessie zou moeten doen in de richting van Thales (namelijk een beperking van die mogelijkheid tot aanpassing tot een bedrag van € 80.000,--). Niet aannemelijk is dat zij dat zou hebben geaccepteerd zonder tevens een concessie van Thales te verlangen in de vorm van een uitbreiding van de mogelijkheid van aanpassing van de koopprijs tot een hoger bedrag dan € 80.000,--.

2.14. De rechtbank acht aannemelijk dat Thales tot een dergelijke stap bereid zou zijn geweest en wel op grond van het navolgende.

• Ten eerste is voor dit oordeel van belang dat Thales in eerste instantie een overnameprijs hanteerde van

€ 1,5 miljoen, maar dat zij daarna meerdere malen heeft geaccepteerd dat H2O substantiële bedragen daarop in mindering bracht (tot uiteindelijk een koopprijs van € 1.380.000,-- werd bereikt). Hieruit blijkt een bereidheid van Thales om water bij de wijn te doen.

• Ten tweede was, zoals hiervoor is overwogen, het bedingen van een minimum koopprijs van € 1,3 miljoen weliswaar een harde eis van Thales, maar Thales had dit bedrag niet gebaseerd op een objectieve waardebepaling van de aandelen. Volgens de eigen verklaring van [bestuurder Thales] was het bedrag gevoelsmatig tot stand gekomen (zie de getuigenverklaring van 20 april 2011, punt 5). Indien een objectief uitgangspunt voor een gewenste minimum koopprijs ontbreekt acht de rechtbank het eerder mogelijk dat een partij daarvan af te brengen is dan indien een minimumprijs wel op objectieve waardefactoren is gebaseerd.

• Ten derde is in deze van belang dat net als H2O ook Thales er niet vanuit ging dat het uiteindelijk blijkende werkkapitaal zodanig zou tegenvallen dat dit tot een aanmerkelijke bijstelling van de koopprijs zou moeten leiden. [werknemer] heeft immers in zijn getuigenverklaring van 20 april 2011 (punt 5) verklaard dat [bestuurder Thales] er vanuit ging dat hij veel meer dan € 1,3 miljoen voor de rederij zou ontvangen, omdat uit de door [gedaagde] opgestelde cijfers over de eerste drie kwartalen van 2006 volgde dat er een aanzienlijke winst in het verschiet lag. Deze positieve inschatting van de te ontvangen koopprijs wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [adviseur van Thales] van 20 april 2011 (onder punt 4) inhoudende dat hij zich kan herinneren dat [werknemer] optimistisch was over de uiteindelijke uitkomst en dat daardoor mogelijk niet is gesproken over een eventuele ‘down side’ in die zin dat minder zou worden ontvangen dan € 1,3 miljoen. Ook deze voor haar gunstige verwachting is een aanwijzing dat Thales zou hebben ingestemd met uitbreiding van de mogelijkheid om de koopprijs te verminderen als het werkkapitaal zou tegenvallen, mits daar een minimaal gegarandeerde koopprijs tegenover zou staan.

• Ten slotte is in deze van belang dat [werknemer] heeft verklaard (zie diens getuigenverklaring van 20 april 2011 onder punt 4) dat de heer [bestuurder Thales] tegenover hem eerst heeft aangegeven “dat het minimumbedrag wat hem betreft ten minste 1.250.000,00 zou moeten zijn.” Met die informatie is [werknemer] vervolgens aan de slag gegaan, maar hij heeft tegen H2O een hoger bedrag, namelijk € 1,3 miljoen, genoemd. In de periode daarna is steeds het bedrag van € 1,3 miljoen leidend gebleven (zie punt 6 van de verklaring).

De rechtbank constateert dat de heer en mevrouw [bestuurder Thales] in hun verklaringen meteen uitgaan van een bedrag van € 1,3 miljoen en geen melding maken van het door [werknemer] gestelde minimumbedrag van € 1.250.000,00. Desondanks gaat de rechtbank uit de juistheid van de verklaring van [werknemer] op dit punt, omdat:

o [werknemer] anders dan de heer en mevrouw [bestuurder Thales] geen partijgetuige is, zodat aan zijn verklaring geen beperkte bewijskracht toekomt (zie artikel 164 Rv);

o [werknemer] geen enkel belang heeft om een verklaring in het voordeel van [gedaagde] af te leggen;

o [werknemer] op 20 april 2011 is gehoord na het horen van de heer en mevrouw [bestuurder Thales], zodat zij in hun getuigenverklaringen niet konden reageren op de verklaring van [werknemer] op dit punt;

o het minimumbedrag van € 1.250.000,-- volgens de verklaring van [werknemer] zodanig snel door partijen is verruild voor minimumbedrag van € 1,3 miljoen, dat de rechtbank het niet uitgesloten acht dat de heer en mevrouw [bestuurder Thales] om die reden in hun verklaringen zijn uitgegaan van een minimumbedrag van € 1,3 miljoen.

2.15. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat Thales bereid zou zijn geweest om H2O tegemoet te komen door in te stemmen met een uitbreiding van de garantie voor het werkkapitaal met € 50.000,--, zodat Thales uiteindelijk een minimum koopprijs van € 1.250.000,-- zou ontvangen.

2.16. Maximaal zou de koopprijs dan kunnen worden aangepast met een bedrag van

€ 130.000,-- (€ 80.000,-- + € 50.000,--). Onder die maximale aanpassing zou dan niet alleen vallen de garantie van het werkkapitaal (artikel 3.2a van de koopovereenkomst), maar ook de garantie tot een bedrag van € 20.000,-- terzake van de verkoop van het schip “Thales” (artikel 3.2b). Niet aannemelijk acht de rechtbank dat H2O ook zou hebben ingestemd met het brengen van de in artikelen 4 en 5 van de koopovereenkomst bedoelde garanties onder de hiervoor bedoelde ‘cap’. De garanties van artikelen 4 en 5 moeten los gezien worden van de garanties in de artikelen 3.2a en 3.2b. De eerstgenoemde garanties kunnen leiden tot aansprakelijkheid van Thales; laatstgenoemde garanties kunnen leiden tot aanpassing van de koopprijs.

Daaraan voegt de rechtbank toe dat in artikel 5.2 van de koopovereenkomst is bepaald dat het totaalbedrag van de schade ten gevolge van de schending van de in artikelen 4 en 5 bedoelde garanties het bedrag van € 1.087.000,-- niet te boven gaat. Niet aannemelijk is dat H2O ook zou hebben ingestemd met beperking van de aansprakelijkheid voor een dergelijk omvangrijk bedrag aan schade tot een bedrag van maximaal € 130.000,--.

De rechtbank leidt ook uit de stellingen van Thales zelf af dat zij ook niet zou hebben verlangd dat alle garanties zouden worden geschaard onder de maximale aanpassing van de koopprijs. Zij ziet dit als gescheiden zaken, hetgeen onder meer blijkt uit:

• het feit dat Thales het bedrag dat zij uit hoofde van de in artikel 4 bedoelde garanties heeft moeten dragen terzake van de kosten van Eneco, Nedasco en Schuller in deze procedure niet bij wijze van schadevergoeding heeft gevorderd van [gedaagde];

• het feit dat Thales een bankgarantie heeft gesteld ten behoeve van H2O die onder meer strekte ter dekking van haar aansprakelijkheid uit hoofde van de garanties van de artikelen 4 en 5 van de koopovereenkomst; daaruit blijkt dat zij ermee bekend was dat er omstandigheden denkbaar waren, waaronder dat H2O “een kat in de zak had gekocht” (zie punt 7 van de getuigenverklaring van mevrouw [bestuurder Thales]), dat zij H2O schadeloos zou moeten stellen.

Aansprakelijkheid uit hoofde van de artikelen 4 en 5 van de koopovereenkomst kon er derhalve toe leiden dat Thales uiteindelijk voor de hele transactie niet de minimale koopprijs van € 1.250.000,-- zou kunnen behouden, maar dat staat los van de bevoegdheid van H2O om de koopprijs te verminderen tot laatstgenoemd bedrag.

2.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank aannemelijk acht dat

- indien [gedaagde] namens Thales vastgehouden zou hebben aan de eis van het overeenkomen van een minimale koopprijs - een overeenkomst tussen H2O en Thales tot stand gekomen zou zijn, waarbij de bevoegdheid van H2O om de koopprijs van € 1.380.000,-- te verminderen zou zijn beperkt tot een bedrag van maximaal € 130.000,-- (waarna aldus een minimum koopprijs zou resteren van € 1.250.000,--). De rechtbank zal in het navolgende, bij de vaststelling van de door Thales geleden schade, van die hypothetische situatie uitgaan.

Eigen schuld

2.18. Als algemeen verweer tegen meerdere schadeposten heeft [gedaagde] aangevoerd dat aan Thales eigen schuld verweten kan worden, omdat zij de koopovereenkomst met H2O heeft ondertekend zonder dat daaruit bleek dat een koopsom van tenminste € 1,3 miljoen werd overeengekomen.

2.19. De rechtbank wijst dit verweer af. Op basis van de door [werknemer] en [adviseur van Thales] afgelegde getuigenverklaringen staat vast dat zij wisten dat [bestuurder Thales] van cijfers niet veel verstand had, dat zij door hem waren ingeschakeld om dat nadeel te compenseren en dat het gehele onderhandelingsproces aan hen werd overgelaten. Gelet daarop mocht [gedaagde] niet verwachten dat [bestuurder Thales] uit de concept-koopovereenkomst zou distilleren dat er uiteindelijk geen minimum koopprijs was overeengekomen. Integendeel, hij mocht op vertrouwen dat [gedaagde] de gemaakte afspraak was nagekomen om ervoor te zorgen dat hij “onder de streep” een bedrag van € 1,3 miljoen aan koopprijs zou overhouden. [gedaagde] kan [bestuurder Thales] evenmin verwijten dat hij de overeenkomst heeft getekend terwijl hij het volgens zijn eigen verklaring opmerkelijk vond dat het bedrag van € 1,3 miljoen niet in de overeenkomst terugkwam. In die verklaring staat immers eveneens dat [bestuurder Thales] daarop [adviseur van Thales] heeft aangesproken en dat die toen tegen hem zei “dat het zo niet werkte, maar dat uit de bijlagen bij de overeenkomst, die ook moesten worden ondertekend, voldoende bleek dat een minimumbedrag van € 1,3 miljoen was overeengekomen.” (punt 6 van de getuigenverklaring van 20 april 2011). Het enige dat [adviseur van Thales] daarover heeft verklaard is dat hij zich niet kan herinneren dat [bestuurder Thales] aan hem heeft gevraagd waarom het minimum bedrag niet in de overeenkomst stond (punt 8 van diens verklaring).

De rechtbank constateert dat de verklaring van [bestuurder Thales] wordt ondersteund door het feit dat bij de overeenkomst ook daadwerkelijk de door [bestuurder Thales] genoemde bijlage is gevoegd waarin over een “bedongen minimum opbrengst van € 1.300.000” wordt gerept. Niet valt in te zien waarom die door [adviseur van Thales] zelf aan H2O gezonden e-mail aan de koopovereenkomst zou zijn gehecht, indien [adviseur van Thales] daaraan geen enkel gewicht toekende, omdat toch al duidelijk was dat er geen minimum koopprijs werd overeengekomen.

Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat [bestuurder Thales] zijn twijfel met betrekking tot de koopovereenkomst met [adviseur van Thales] heeft gedeeld en dat deze daarop heeft gereageerd door te wijzen op de hiervoor bedoelde bijlage bij de overeenkomst. Van [bestuurder Thales] mocht, als iemand die van cijfers niet veel verstand had, niet meer worden verwacht.

De individuele schadeposten

Ad schadepost a) Correctie koopsom werkkapitaal

2.20. Het hiervoor onder 2.17 overwogene leidt tot de conclusie dat de eerste schadepost toewijsbaar is voor zover de correctie op de koopsom wegens tegenvallend werkkapitaal hoger is dan het bedrag dat in deze hypothetische situatie door H2O in mindering kon worden gebracht op de koopsom. Dit komt neer op het verschil tussen € 157.732,-- (overweging 2.6 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 september 2010) en de alsdan overeengekomen maximale aanpassing van € 130.000,--, zodat toewijsbaar is een bedrag van € 27.732,--.

2.21. In het hiervoor genoemde bedrag van € 130.000,-- is ook de uit artikel 3.2a van de koopovereenkomst voortvloeiende marge van € 80.000,-- opgenomen (zie overweging 2.16). Thales stelt zich weliswaar op het standpunt dat zij het bedrag van € 80.000,-- nimmer van H2O heeft ontvangen, zodat in zoverre ook geen sprake kan zijn van een terugbetalingsverplichting jegens H2O (zij stelt immers dat zij destijds slechts € 1,3 miljoen van H2O op haar bankrekening heeft ontvangen), maar dat standpunt kan niet worden gevolgd. Thales maakt in haar akte niet duidelijk waarom zij € 1,3 miljoen zou hebben ontvangen, terwijl zij op grond van artikel 3.2a wel aanspraak had op betaling van

€ 1.380.000,--. De rechtbank gaat er evenwel vanuit dat dit verschil veroorzaakt wordt doordat artikel 3.4c van de koopovereenkomst H2O verplicht om van het bedrag van € 1.380.000,-- een bedrag van € 80.000,-- te betalen door overboeking aan “de Vennootschap” (waarvan de aandelen werden verkocht) ten gunste van de rekening-courant van Thales. De omstandigheid dat Thales dus maar € 1,3 miljoen “op haar bankrekeningnummer” heeft ontvangen, rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat H2O destijds al een deel van de koopsom heeft ingehouden. De betaling conform artikel 3.4c, waarvan Thales niet heeft gesteld dat deze niet heeft plaatsgevonden, moet als een betaling van dat deel van de koopprijs worden beschouwd.

2.22. Als verweer tegen deze schadepost voert [gedaagde] nog aan dat op dit bedrag in mindering moet worden gebracht een bedrag van € 20.352,53. De rechtbank kan dit verweer niet rijmen met de stelling van [gedaagde] zelf dat de kwestie van de aanpassing van de koopsom moet worden onderscheiden van de kwestie met betrekking tot de inbreuk op de garanties van de artikelen 4 en 5 van de koopovereenkomst. Voormeld bedrag ziet op inbreuk op die garanties (waarvoor Thales [gedaagde] ook niet aansprakelijk stelt), terwijl de onderhavige schadepost ziet op aanpassing van de koopsom. De omvang van het werkkapitaal is door dit bedrag per saldo niet gewijzigd (zie overweging 2.13 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 september 2010), zodat het geen invloed heeft kunnen hebben op de omvang van de onderhavige schadepost. Het bedrag van € 20.352,53 is blijkens het arrest van het gerechtshof Arnhem verrekend in rekening-courant en het saldo daarvan is vervolgens verrekend met het totale bedrag aan correctie koopsom ad € 157.732,-Gelet op het voorgaande valt niet in te zien waarom de schadepost wegens aanpassing van de koopsom op de door [gedaagde] voorgestane wijze moet worden verlaagd.

Ad schadepost b) Wettelijke handelsrente over post a)

2.23. Bij vonnis van 29 september 2010 heeft de rechtbank Arnhem Thales veroordeeld om aan H2O terug te betalen een bedrag van € 61.027,34 (€ 157.732 - € 96.704,66 wegens een door H2O erkende tegenvordering; zie overwegingen 2.6 en 2.7) als teveel betaalde koopsom wegens tegenvallend werkkapitaal, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 2 januari 2007 (het moment van betaling van de koopsom door H2O) tot de dag van voldoening. Het gerechtshof Arnhem heeft die veroordeling in zijn arrest van 3 april 2012 in stand gelaten.

2.24. Thales vordert de door haar uit dien hoofde aan H2O verschuldigde wettelijke handelsrente als vermogensschade van [gedaagde]. Volgens haar bedraagt deze post tot

29 september 2010 € 25.560,14.

2.25. [gedaagde] heeft zich verweerd met de stelling dat het vereiste causaal verband tussen deze schadepost en de tekortkoming van [gedaagde] ontbreekt en voorts dat aan Thales eigen schuld kan worden verweten, omdat zij er zelf voor heeft gekozen om niet aan haar contractuele verplichtingen jegens H2O te voldoen.

2.26. De rechtbank stelt voorop dat indien [gedaagde] niet zou zijn tekortgeschoten in haar verplichting om ervoor te zorgen dat Thales een minimum koopprijs van € 1,3 miljoen zou ontvangen, Thales door de rechtbank Arnhem en het gerechtshof Arnhem niet zou zijn veroordeeld om aan H2O een bedrag te betalen wegens teveel ontvangen koopsom. Alsdan zou ook de wettelijke handelsrente daarover niet zijn toegewezen. In zoverre is derhalve aan het vereiste van een causaal verband voldaan.

2.27. Voor zover [gedaagde] beoogt te stellen dat deze schadepost niet aan haar kan worden toegerekend althans berust op eigen schuld van Thales, omdat Thales ervoor heeft gekozen om haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na te komen en daardoor wettelijke (handels-)rente aan H2O verschuldigd is geworden, volgt de rechtbank haar daarin niet. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 13 juli 2011 heeft overwogen is tussen Thales en [gedaagde] afgesproken dat laatstgenoemde ervoor zou zorgen dat Thales tenminste € 1,3 miljoen “onder de streep” zou ontvangen als koopprijs voor de aandelen. Gelet daarop was het voorzienbaar voor [gedaagde] dat toen Thales door H2O op terugbetaling van een deel van de koopsom werd aangesproken, zij weigerde om daaraan te voldoen en het aan liet komen op een rechtszaak. Thales mocht er immers op vertrouwen dat [gedaagde] uitvoering aan de gemaakte afspraak had gegeven. Dat achteraf op basis van het vonnis van de rechtbank Arnhem en het arrest van het gerechtshof is komen vast te staan dat [gedaagde] aan de afspraak geen gevolg heeft gegeven richting H2O, heeft Thales niet kunnen voorzien. Zij dacht immers met de aan de koopovereenkomst gehechte e-mail, waarin wordt gerefereerd aan een door Thales bedongen minimumopbrengst, een goede grond te hebben om de aanspraken van H2O te betwisten. Van het willens en wetens innemen van een onjuist standpunt, zoals [gedaagde] heeft gesteld, is dan ook geen sprake.

Afgezien daarvan geldt dat er tussen Thales en H2O ook een verschil van mening was over de mate waarin de koopprijs zou moeten worden verminderd. Gelet hierop kon van Thales niet worden gevergd dat zij tot voldoening van de vordering van H2O overging op het moment dat zij daarop door H2O werd aangesproken. Integendeel, zij had op basis van haar uit artikel 6:101 BW voortvloeiende schadebeperkingsplicht zelfs de plicht jegens [gedaagde] om ervoor te zorgen dat de schade die zij zelf zou leiden ten gevolge van de koopovereenkomst zoveel mogelijk te beperken, zodat ook de schadevergoeding die [gedaagde] aan haar verschuldigd zou zijn dienovereenkomstig zoveel mogelijk beperkt zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zijn derhalve zowel de weigering om aan de vorderingen van H2O te voldoen als de beslissing om verweer te voeren tegen de vorderingen van H2O aan te merken als redelijke maatregelen ter beperking van schade. De schadepost bestaande uit de wettelijke handelsrente die de rechtbank en het gerechtshof hebben toegewezen over het aan H2O terug te betalen bedrag is dan ook toewijsbaar.

2.28. Dit geldt niet alleen voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen over het hiervoor bij schadepost a) toewijsbaar geachte bedrag van € 27.732,--, maar voor de wettelijke rente over het volledige door Thales aan H2O terug te betalen deel van de koopsom (€ 61.027,34). Immers, indien [gedaagde] niet toerekenbaar tekort geschoten zou zijn jegens Thales, dan zou er voor Thales geen aanleiding hebben bestaan om terugbetaling van een deel van de koopsom (tot een bedrag van € 130.000,--) aan H2O te weigeren en het daarvoor op een rechtszaak aan te laten komen. In dat geval ontving zij immers het bedrag dat zij minimaal aan koopprijs wilde ontvangen (€ 1.250.000,--). Gelet daarop moet ook de wettelijke handelsrente over het verschil tussen € 61.027,34 en € 27.732,-- als schade van Thales worden aangemerkt die moet worden toegerekend aan de tekortkoming van [gedaagde].

Ad schadeposten c), d), i) en j) kosten voor de procedures van Thales tegen H2O

2.29. De proceskosten in eerste aanleg van H2O tot betaling waarvan Thales in het vonnis van de rechtbank Arnhem is veroordeeld (schadepost d) ad € 47.167,24), is als vermogensschade voor toewijzing vatbaar. De rechtbank stelt wel vast dat het gerechtshof in haar arrest van 3 april 2012 dit bedrag heeft verlaagd tot € 42.190,25, zodat de rechtbank zal uitgaan van dit bedrag. In hoger beroep is geen proceskostenveroordeling ten last van Thales uitgesproken, zodat schadepost i) niet voor toewijzing in aanmerking komt.

2.30. Uit hetgeen onder 2.27 is overwogen volgt dat de kosten van Thales voor het voeren van een verweer tegen de vorderingen van H2O, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (schadeposten d) en j)), moeten worden aangemerkt als kosten ter voorkoming en beperking van schade en dat Thales redelijkerwijs tot het maken van die kosten heeft mogen overgaan. De omstandigheid dat het maken van die kosten slechts gedeeltelijk tot een voor haar gunstig resultaat heeft geleid, maakt dit niet anders.

2.31. De rechtbank acht de omvang van de door Thales zelf gemaakte kosten ook redelijk gelet op de omvang van de vorderingen waartegen Thales zich moest verweren en de omvang van de proceshandelingen die zij in dat kader diende te verrichten, waaronder het bijwonen van een getuigenverhoor en het beoordelen van en reageren op een deskundigenbericht.

De omstandigheid dat de betreffende procedure ook deels zag op vorderingen waarvoor [gedaagde] niet aansprakelijk is, zoals die betreffende schending van de garanties van de artikelen 4 en 5 van de koopovereenkomst, kan [gedaagde] niet baten. De kern van het betreffende geschil en het overgrote deel van de vorderingen zagen op de terugbetaling van een deel van de koopsom, zodat het grootste deel van de procedure aan de tekortkoming van [gedaagde] moet worden toegerekend. De vordering van in totaal € 243.483,94 bestond immers voor slechts een deel van € 20.352,53 (Eneco/Nedasco/Schuller) + € 14.297,68 (advocaatkosten dijkverhoging) uit kosten die samenhingen met beweerdelijke schending van de garanties (waarbij bovendien geldt dat laatstgenoemde schending niet in rechte is komen vast te staan).

Daarnaast geldt dat het causaal verband met de tekortkoming van [gedaagde] alleen ontbreekt, indien het aannemelijk is dat Thales de betreffende kosten ook zou hebben gemaakt, indien [gedaagde] niet tekortgeschoten zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is er onvoldoende aanleiding voor een dergelijke conclusie.

• Ten eerste was het deel van de vordering dat zag op de garanties relatief gering

(ruim € 34.000,--) zodat het maar zeer de vraag is of Thales daarvoor een procedure zou willen voeren en daarvoor kosten zou willen maken. Dit geldt temeer nu er sprake was van een vaststaande tegenvordering van Thales op H2O van € 96.704,66, waarmee een eventuele vordering van H2O kon worden verrekend.

• Ten tweede blijkt uit het vonnis van 13 augustus 2008 van de rechtbank Arnhem dat Thales de verschuldigdheid van de vorderingen van Eneco, Nedasco en Schuller niet wezenlijk betwistte, zodat het erg niet zinvol zou zijn geweest voor haar om alleen daarover te procederen.

2.32. De rechtbank is in het licht van het voorgaande van oordeel dat de proceskosten waartoe Thales is veroordeeld in de procedure bij de rechtbank Arnhem (zoals gematigd door het gerechtshof) en de proceskosten die Thales zelf in het kader van de procedures bij de rechtbank en het gerechtshof heeft gemaakt als schadeposten voor toewijzing in aanmerking komen.

Ad schadepost e) Correctie ex artikel 3.2b koopovereenkomst

2.33. Uit hetgeen onder 2.20 is overwogen volgt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de mate waarin de koopprijs in de procedure tussen H2O en Thales is verminderd, voor zover deze vermindering het bedrag van in totaal € 130.000 overstijgt. Nu het bedrag van

€ 130.000,-- reeds is verdisconteerd in de schadepost onder a), is de onderhavige schadepost toewijsbaar.

Ad schadepost f) Wettelijke handelsrente over e)

2.34. Deze schadepost is toewijsbaar in het licht van hetgeen ten aanzien van schadepost b) is overwogen, met dien verstande dat:

- gelet op het arrest van het gerechtshof Arnhem alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en niet de wettelijke handelsrente toewijsbaar is, alsmede een andere ingangsdatum moet worden gehanteerd (namelijk 4 augustus 2010),

- alsmede dat de rente slechts toewijsbaar is tot de uitspraak van het arrest van het gerechtshof Arnhem (omdat de weigering om de onder 2.33 bedoelde correctie te betalen vanaf dat moment niet meer gerechtvaardigd is).

Ad schadeposten g) en h) Correctie koopsom voorraden en wettelijke handelsrente daarover

2.35. Het gerechtshof Arnhem heeft deze vordering van H2O in zijn arrest van 3 april 2012 afgewezen (zie overweging 4.6), zodat deze posten geen schade voor Thales vormen.

Ad schadepost k) Kosten rechtsbijstand onderhavige procedure

2.36. Deze post strekt ter vergoeding van de volledige kosten van rechtsbijstand die Thales heeft gemaakt voor de onderhavige procedure. Voor zover de kosten zien op kosten ter instructie van de onderhavige zaak geldt dat die kosten op grond van het bepaalde in de artikelen 237 e.v. Rv door de rechter ambtshalve worden vastgesteld. De proceskosten plegen - om de toegang tot een betaalbare rechtsgang te waarborgen - te worden begroot aan de hand van het Besluit liquidatietarieven rechtbanken en hoven (het liquidatietarieven-besluit), dat in zijn algemeenheid als redelijk wordt beschouwd. Alleen in uitzonderlijke situaties wordt hiervan afgeweken. Van een dergelijke situatie is in dit geval niet gebleken.

Voor zover de gevorderde vergoeding voor juridische kosten ziet op buitengerechtelijke kosten, geldt dat Thales niet heeft voldaan aan haar plicht om te stellen dat de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben bestaan uit verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Bij gebreke daarvan is geen sprake van buitengerechtelijke kosten, maar van kosten waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Ad schadepost l) Correctie werkkapitaal (voorwaardelijk)

2.37. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Thales onvoldoende onderbouwd waarom [gedaagde] aansprakelijk is voor deze schadepost, zodat deze moet worden afgewezen.

Conclusie

2.38. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de volgende schadeposten toewijsbaar zijn:

SCHADEPOSTEN PROCEDURE EERSTE AANLEG TEGEN H2O

a. Correctie koopsom werkkapitaal € 27.732,00

b. Wettelijke handelsrente over € 61.027,34 € 25.560,14

c. Kosten procedure H2O eerste aanleg € 42.190,25

d. Kosten rechtsbijstand Thales eerste aanleg € 42.538,90

SCHADEPOSTEN PROCEDURE HOGER BEROEP TEGEN H2O

e. Correctie ex artikel 3.2b koopovereenkomst € 20.000,00

f. Wettelijke rente over post e) ex artikel 6:119

van 4 augustus 2010 tot 3 april 2012 € 1.169,39

j. Kosten rechtsbijstand Thales hoger beroep € 19.557,92

TOTAAL € 178.748,60

2.39. Zoals de rechtbank in overweging 2.18 van het tussenvonnis van 13 juli 2011 heeft overwogen dient bij wijze van verrekening op dit bedrag in mindering te worden gebracht het bedrag dat [gedaagde] in reconventie van Thales te vorderen heeft. De rechtbank zal dan ook in het navolgende de toewijsbaarheid van de vordering in reconventie beoordelen.

in reconventie

2.40. De rechtbank heeft in overweging 2.18 van voormeld vonnis bepaald dat de vordering van [gedaagde] tot een bedrag van € 89.179,07 voor verrekening in aanmerking komt. De rechtbank constateert dat die overweging berust op een kennelijke rekenfout.

Uit de in deze procedure gewezen tussenvonnissen volgt immers dat alleen de volgende factuurbedragen toewijsbaar zijn:

Factuurdatum Factuurbedrag Beslissing rechtbank Toewijsbaar bedrag

02-01-2006 € 6.281,77 Toewijsbaar

(ov. 4.14-4.16 vs 1-12-2010) € 6.281,77

16-01-2006 € 8.192,79 Toewijsbaar

(ov. 4.14 vs 1-12-2010) € 8.192,79

22-03-2006 € 14.841,63 Toewijsbaar (ov. 4.14-4.16

vs 1-12-2010) € 14.841,63

22-05-2006 € 10.475,93 Toewijsbaar (ov. 4.14-4.16

vs 1-12-2010) € 10.475,93

26-06-2006 € 4.838,37 Toewijsbaar (ov. 4.14-4.16

vs 1-12-2010) € 4.838,37

22-11-2006 € 3.366,77 Toewijsbaar (ov. 4.14

vs 1-12-2010) € 3.366,77

21-12-2006 € 6.908,97 Toewijsbaar (ov. 4.14

vs 1-12-2010) € 6.908,97

03-05-2007 € 3.638,65 Gedeeltelijk toewijsbaar (NIET de posten € 381,98+

€ 572,00 vermeerderd met 6% kantoorkosten + 19% BTW) ivm niet slagen bewijsopdracht (ov. 4.15 vs 1-12-2010 jo ov. 2.18 vs 13-7-2011) € 2.462,66

23-05-2007 € 993,61 Niet toewijsbaar ivm niet slagen bewijsopdracht (ov. 4.15 vs 1-12-2010 jo ov. 2.18 vs 13-7-2011) € 0,00

03-07-2007 € 807,42 Niet toewijsbaar ivm niet slagen bewijsopdracht (ov. 4.15 vs 1-12-2010 jo ov. 2.18 vs 13-7-2011) € 0,00

24-09-2007 € 9.312,09 Rentenota niet toewijsbaar (zie hierna onder 2.41) € 0,00

24-09-2007 € 1.158,60 Niet toewijsbaar ivm niet slagen bewijsopdracht (ov. 4.15 vs 1-12-2010 jo ov. 2.18 vs 13-7-2011) € 0,00

03-05-2007 € 11.629,81 Toewijsbaar (ov. 4.14

vs 1-12-2010) € 11.629,81

23-05-2007 € 4.192,60 Toewijsbaar (ov. 4.14

vs 1-12-2010) € 4.192,60

03-07-2007 € 2.330,17 Toewijsbaar (ov. 4.14

vs 1-12-2010) € 2.330,17

24-09-2007 € 7.488,93 Niet toewijsbaar ivm niet slagen bewijsopdracht (ov. 4.15 vs 1-12-2010 jo ov. 2.18 vs 13-7-2011) € 0,00

08-11-2007 € 1.958,24 Toewijsbaar

(ov. 4.20 vs 1-12-2010) € 1.958,24

29-01-2008 € 784,65 Niet meer gevorderd door eisvermindering (ov. 4.13 vs 1-12-2010) € 0,00

TOTAAL € 99.201 € 77.479,71

2.41. De rechtbank is voorts van oordeel dat de rentenota ad € 9.312,09 - bij gebreke van een toelichting van [gedaagde] op dit punt - niet separaat toewijsbaar is, nu [gedaagde] in reconventie tevens de wettelijke handelsrente vordert over de factuurbedragen vanaf de vervaldata van de facturen.

2.42. Het voorgaande betekent dat de reconventionele vordering slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 77.479,71 (en niet € 89.179,07). Daarnaast heeft [gedaagde] in beginsel recht op de wettelijke handelsrente over de onderliggende, toewijsbare factuurbedragen vanaf de vervaldata van de facturen.

2.43. Thales heeft daartegen als verweer aangevoerd dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met haar schadebeperkingsplicht door ruim drie jaar te wachten met het instellen van een vordering en voorts dat [gedaagde] in schuldeisersverzuim verkeert, zodat Thales ex artikel 6:119a lid 4 BW geen wettelijke handelsrente verschuldigd is.

2.44. Blijkens de als productie 6 bij conclusie van eis in reconventie overgelegde brief d.d. 13 november 2007 stelde Thales aan betaling van de facturen een aanvullende voorwaarde, namelijk dat [gedaagde] Thales zou vrijwaren voor haar aansprakelijkheid jegens H2O. Gelet hierop kan niet aan [gedaagde] worden verweten dat zij pas in het kader van de onderhavige procedure de vordering tot betaling van haar facturen instelt. De rechtbank wijst het beroep van Thales op schending van de schadebeperkingsplicht door [gedaagde] dan ook af.

2.45. Het beroep dat Thales heeft gedaan op schuldeisersverzuim slaagt echter wel. Bij dezelfde brief van 13 november 2007 heeft Thales immers haar betalingsverplichting met betrekking tot de facturen opgeschort. Uit de in deze procedure gewezen vonnissen volgt dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat Thales een opeisbare tegenvordering op [gedaagde] heeft, zodat Thales bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichting met betrekking tot de facturen over te gaan. Dit betekent dat [gedaagde] vanaf het moment van de opschorting in schuldeisersverzuim is komen te verkeren (artikel 6:59 BW), zodat Thales vanaf dat moment geen wettelijke handelsrente meer verschuldigd is (artikel 6:119a lid 4 BW).

2.46. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] recht heeft op de wettelijke handelsrente over de betreffende factuurbedragen tot 13 november 2007:

Toewijsbare hoofdsom Wettelijke handelsrente tot 13 november 2007

€ 6.281,77 € 1.190,15

€ 8.192,79 € 1.520,27

€ 14.841,63 € 2.484,59

€ 10.475,93 € 1.574,41

€ 4.838,37 € 677,35

€ 3.366,77 € 324,58

€ 6.908,97 € 609,41

€ 2.462,66 € 122,28

€ 11.629,81 € 577,46

€ 4.192,60 € 183,87

€ 2.330,17 € 73,50

€ 1.958,24 € 0,00

TOTAAL € 9.337,87

2.47. De tegenvordering van [gedaagde] is derhalve toewijsbaar tot een bedrag van

€ 77.479,71 + € 9.337,87 = € 86.817,58.

in conventie

2.48. Verrekening van de over en weer bestaande vorderingen leidt tot de conclusie dat in conventie de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 178.748,60 - € 86.817,58 =

€ 91.931,02.

2.49. Thales heeft gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om over dit bedrag de wettelijke handelsrente te betalen vanaf 2 januari 2007, althans vanaf 9 november 2007, althans vanaf 23 juli 2009, althans vanaf de dag van dagvaarding (8 januari 2010).

2.50. Een vordering tot betaling van een schadevergoeding is niet aan te merken als een vordering uit een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. De gevorderde wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. Als het mindere is wel toewijsbaar de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en wel vanaf het moment van verzuim. Bij een vordering tot schadevergoeding als de onderhavige treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (artikel 6:83 sub b BW), maar gaat de rente pas lopen vanaf het moment dat Thales de schade heeft geleden. Voor de toegewezen schadeposten betekent dit dat de rente is gaan lopen op het moment van betaling van de verschuldigde bedragen door Thales aan respectievelijk H2O en haar eigen advocaat. Daarover heeft Thales evenwel niets gesteld, zodat de rente zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald. De rente over die schadeposten loopt tot het moment waarop Thales het beroep op verrekening heeft gedaan (de conclusie van antwoord in reconventie van 13 september 2010) over de volledige onderliggende schadeposten, en vanaf dat moment over een bedrag van € 91.931,02.

2.51. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Thales op:

- dagvaarding € 78,89

- griffierecht 3.932,00

- getuigenkosten 400,00

- salaris advocaat 3.576,00 (4,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 7.986,89

2.52. Aangezien de rechtbank in dit vonnis de schade begroot, dient toepassing te worden gegeven aan artikel 2 lid 5 Wet tarieven in burgerlijke zaken. Bij de hierna uit te spreken kostenveroordeling is de rechtbank reeds uitgegaan van het vast recht dat hoort bij de toe te wijzen schadevergoeding. Partijen kunnen evenwel nog verzet instellen tegen de aanpassing van het griffierecht. Indien en voor zover dat verzet gegrond wordt verklaard, zal de rechtbank zonodig ambtshalve een verbetervonnis wijzen.

in reconventie

2.53. Nu de volledige reconventionele vordering voor verrekening in conventie in aanmerking komt, moet deze hier worden afgewezen.

2.54. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Thales worden begroot op:

- salaris advocaat € 1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)

Totaal € 1.421,00

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens Thales toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst,

3.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Thales te betalen een bedrag van € 91.931,02 (éénennegentig duizendnegenhonderdéénendertig euro en twee eurocent) bij wijze van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de onderliggende bedragen vanaf het moment van betaling daarvan door Thales aan H2O respectievelijk haar advocaat tot 13 september 2010, en vanaf dat moment over een bedrag van € 91.931,02 tot de dag van volledige betaling,

3.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Thales tot op heden begroot op € 7.986,89,

3.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 3.2 en 3.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

3.5. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.6. wijst de vorderingen af,

3.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Thales tot op heden begroot op € 1.421,00,

3.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.