Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0645

Instantie
Rechtbank Utrecht
Datum uitspraak
05-07-2012
Datum publicatie
06-07-2012
Zaaknummer
SBR 10-2352
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Trefwoorden: projectsubsidie, intrekking; ontbinding overeenkomst; Hanseland uitspraak; tenderinstructies PSOM; wijziging subsidie-ontvanger; buitenlandse vennootschap; proportionaliteit; ongegrond

Wetsartikelen: artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, Algemene wet bestuursrecht

Samenvatting:

Verweerder heeft terecht aansluiting gezocht bij de Hanseland uitspraak en zich op grond daarvan ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat de in het kader van het PSOM op grond van de overeenkomst van 8 juli 2008 aan eiseres verstrekte financiële bijdrage is aan te merken als een subsidie in de zin van artikel 4:21 van de Awb. Een financiële verstrekking verleend op grond van het PSOM is vergelijkbaar met die op grond van het PSO waarover het College in de Hanseland uitspraak heeft geoordeeld.

De tenderinstructies PSOM in het kader van de subsidieverlening zijn aan te merken als beleidsregels. Dat in de overeenkomst niet uitdrukkelijk naar de tenderinstructies is verwezen, betekent niet dat deze beleidsregels niet gelden in de rechtsverhouding tussen eiseres als subsidieontvanger en verweerder als subsidieverlener. De bepaling in de overeenkomst dat de Staat der Nederlanden het project aan eiseres heeft gegund ‘in the context of the PSOM’, bevat hiervoor een voldoende aanwijzing.

De weigering van verweerder om in te stemmen met de door eiseres gevraagde wijzigingen van de overeenkomst is niet op onredelijke gronden ieschied. Verweerder heeft in dit verband naar voren gebracht dat Vietnam niet behoort tot de Least Developed Countries (LDC) en ook niet tot de Heavily Indebted Poor Countries (HIPC), maar dat Nederland wel een ontwikkelingsrelatie met Vietnam onderhoudt en dat het vast beleid is van de minister van ontwikkelingssamenwerking (thans: van verweerder) om in het kader van de ontwikkelingssamenwerking met niet LDC- of HIPC-landen het Nederlandse bedrijfsleven de kans te geven zich in die samenwerking te positioneren. Hierin heeft verweerder een gegronde reden gezien om vast te houden aan de eis dat de aanvrager en daarmee de subsidieontvanger een in Nederland gevestigde onderneming moet zijn. De intrekking van de subsidieverlening als gevolg van de weigering door verweerder van haar verzoek tot wijziging van de subsidieontvanger naar een niet-Nederlandse vennootschap, was voor eiseres te voorzien.

Verweerder heeft eiseres mogen tegenwerpen dat zij door haar overdracht aan Rhodia verweerder voor een voldongen feit heeft geplaatst waardoor het voor eiseres onmogelijk is geworden om nog langer te voldoen aan de voorwaarden voor subsidieverlening. Op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb levert dit voor verweerder voldoende grond voor intrekking van de aan eiseres verleende subsidie. Dat het voor eiseres lange tijd onduidelijk was hoe en wanneer de overname door Rhodia zou plaatsvinden, ontslaat eiseres niet van haar verplichting uit de overeenkomst om verweerder tijdig duidelijke informatie te verschaffen over de stand van zaken van de op handen zijnde overname door Rhodia. Nu eiseres dat heeft nagelaten, heeft verweerder haar dat mogen toerekenen. Van een onevenredige belangenafweging is geen sprake.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT

Sector bestuursrecht

zaaknummer: SBR 10/2352

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juli 2012 in de zaak tussen

OneCarbon International B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres,

(gemachtigde: mr. R.J.G. Bäcker)

en

de minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,

(gemachtigde: mr. J. Geraedts)

Procesverloop

Bij besluit van 8 januari 2010 heeft verweerder het verzoek van eiseres tot wijziging van de

subsidieontvanger en de garantsteller afgewezen en tevens de subsidieverlening aan eiseres ingetrokken.

Bij besluit van 10 juni 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft hiertegen beroep bij deze rechtbank ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2012. Eiseres is vertegenwoordigd door [A] proxy holder, en bijgestaan door mr. M.J. Woodward, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. G.H. van den Borne en

mr. T. Schilperoort.

Overwegingen

1. Op 3 december 2007 heeft de Economische Voorlichtingsdienst, een agentschap van het ministerie van Economische Zaken (hierna: EVD), tenderinstructies bekendgemaakt in het kader van het Programma Samenwerking Opkomende Markten (PSOM), hierna: de tenderinstructies PSOM. Op grond van de tenderinstructies PSOM kunnen financiële middelen worden verschaft ter bevordering van investeringsactiviteiten van (Nederlandse) bedrijven in projecten in Afrika, Azië, en Latijns Amerika. Doel daarvan is het stimuleren van pilot investeringen in de private sector en het promoten van de lange termijn handelsrelaties om op die manier de duurzame economische ontwikkeling in ontwikkelingslanden te versterken.

2. Op 8 juli 2008 hebben de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de EVD, en eiseres in het kader van de tender PSOM een overeenkomst getekend voor het project “The Nuoc Trong Papoica CH4 CDM Project in Vietnam (hierna: het project). Op grond van deze overeenkomst is aan eiseres een bedrag verstrekt van € 452.795,-. Op de overeenkomst van

8 juli 2008 zijn de PSOM General Terms and Conditions 2006 (Algemene Voorwaarden) van toepassing verklaard.

3. Medio 2009 is het moederbedrijf van eiseres, Econcern B.V. (Econcern), in financiële moeilijkheden geraakt, hetgeen ertoe heeft geleid dat eiseres is verkocht aan de Franse onderneming Rhodia Energy GHG (Rhodia). In verband met deze verkoop heeft eiseres bij brief van 9 november 2009 de EVD verzocht om in te stemmen met een wijziging in overeenkomst van de contractspartijen, van OneCarbon B.V. in Rhodia en van de garantor Econcern in Rhodia.

4. Verweerder heeft het primaire besluit gehandhaafd bij het besluit op bezwaar en het verzoek tot wijziging van de contractspartijen afgewezen, met als reden dat Rhodia een Franse onderneming is waarmee niet langer wordt voldaan aan het vereiste van de tenderinstructies PSOM dat de aanvrager voor projecten in Vietnam een in Nederland geregistreerde onderneming moet zijn. Verweerder heeft zich onder verwijzing naar de uitspraak van 9 juli 2008 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College), de zogeheten Hanseland uitspraak (LJN: BD8180), op het standpunt gesteld dat de aan eiseres verleende financiële verstrekking uit hoofde van de Regeling materieel moet worden aangemerkt als een subsidie. Verder acht verweerder zich gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden en de subsidieverlening in te trekken, omdat eiseres als gevolg van de overdracht aan Rhodia niet meer in staat is om het project conform de subsidieverlening uit te voren en zij aldus in verzuim is, terwijl ook geen toestemming (vooraf) aan verweerder is gevraagd voor de feitelijke wijziging van de subsidieontvanger.

Besluit in de zin van de Awb

5. Eiseres heeft in beroep eerst aangevoerd dat verweerder haar ten onrechte in een bestuursrechtelijke bezwaarprocedure heeft betrokken door haar brief van 19 maart 2010 als een bezwaarschrift aan te merken. Daartoe heeft eiseres gesteld dat de brief van 8 januari 2010 van verweerder niet is te kwalificeren als een voor bezwaar vatbaar besluit en dat verweerder ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de Hanseland uitspraak. Volgens eiseres had verweerder haar brief van 9 november 2009 moeten opvatten als een verzoek om wijziging van (een onderdeel van) de civiele overeenkomst en daarmee als een privaatrechtelijke gebeurtenis en niet als een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen.

6. Gelet op deze beroepsgrond zal de rechtbank vooreerst beoordelen of de bestuursrechter bevoegd is om van het onderhavige beroep kennis te nemen. In dat kader is van belang vast te stellen wat het rechtskarakter is van de brief 8 januari 2010 van verweerder, waarbij het verzoek van eiseres tot wijziging van de contractspartij en garantor als vermeld in de overeenkomst van 8 juli 2008 is afgewezen. Meer in het bijzonder zal de rechtbank moeten beoordelen of die brief is op te vatten als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen de mogelijkheid van bezwaar openstaat. De rechtbank acht hiervoor van belang dat het College in de Hanseland uitspraak heeft geoordeeld – kort samengevat – dat een financiële tegemoetkoming in het kader van het Programma Samenwerking Oost Europa (PSO) – een voorloper van het PSOM – materieel als een subsidie in de zin van artikel 4:21, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt en dat tegen een besluit op een aanvraag van een dergelijke subsidie beroep openstaat bij de bestuursrechter. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van de State (Afdeling) heeft in haar uitspraak van

9 juli 2008, LJN: BD6737, het oordeel van het College in de Hanseland uitspraak overgenomen. De rechtbank stelt vast dat het College het oordeel in de Hanseland uitspraak inmiddels tot zijn vaste jurisprudentie heeft gemaakt, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 november 2011, LJN: BU6858. De rechtbank ziet dan ook geen reden om dat oordeel van het College hier niet te volgen.

7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht aansluiting heeft gezocht bij de Hanseland uitspraak en zich op grond daarvan ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat de in het kader van het PSOM op grond van de overeenkomst van 8 juli 2008 aan eiseres verstrekte financiële bijdrage is aan te merken als een subsidie in de zin van artikel 4:21 van de Awb. Ook de rechtbank is van oordeel dat een financiële verstrekking verleend op grond van het PSOM vergelijkbaar is met die op grond van het PSO waarover het College in de Hanseland uitspraak heeft geoordeeld. Blijkens de tenderinstructies PSOM geeft het PSOM een aanspraak op financiële middelen verschaft door verweerder ter bevordering van investeringsactiviteiten van (Nederlandse) bedrijven in projecten in onder meer Azië, terwijl het PSO eenzelfde aanspraak geeft voor investeringactiviteiten in projecten in Oost-Europa. Ook gelet op de nagestreefde doelstellingen van het PSOM en het PSO zijn de beide regelingen vergelijkbaar. Bovendien worden op grond van het PSOM, evenals het PSO, niet de werkelijke kosten van het project maar slechts de helft van de daaraan verbonden kosten gefinancierd, waarmee deze betalingen geen commercieel karakter hebben. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de in het kader van de PSOM te verstrekken bijdragen het karakter hebben van stimuleringsbijdragen en niet zijn te beschouwen als betalingen voor aan verweerder geleverde goederen of diensten.

8. Eiseres heeft in dit kader nog betoogd dat geen sprake kan zijn van een subsidie, omdat de ‘eligibility conditions’ van de tenderinstructies PSOM niet gelijk zijn aan die genoemd in rechtsoverweging 5.1.2. van de Hanseland uitspraak. De rechtbank stelt vast dat in de tenderinstructies PSOM niet de voorwaarde is opgenomen dat projecten niet voor een financiële bijdrage in aanmerking komen indien aannemelijk is dat commerciële financiering voor het project beschikbaar is of de aanvrager in staat lijkt te zijn het project zelf te financieren, hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn bij grote ondernemingen. De rechtbank acht het ontbreken van een dergelijke voorwaarde, gelet op het karakter en de doelstellingen van het PSOM, onvoldoende reden om de Hanseland uitspraak buiten toepassing te laten en de onderhavige financiële bijdrage niet als een subsidie aan te merken.

9. Nu hiervoor is vastgesteld dat op grond van de Hanseland uitspraak de overeenkomst van 8 juli 2008 is te kwalificeren als een besluit tot subsidieverlening, volgt daaruit dat verweerder op juiste wijze heeft gehandeld door het verzoek van 9 november 2009 van eiseres tot wijziging van die overeenkomst aan te merken als een verzoek tot wijzing van dat besluit en vervolgens op dat verzoek een voor bezwaar vatbaar besluit te nemen. Dat eiseres, anders dan in de casus van Hanseland uitspraak, daarbij niet heeft verzocht om wijziging van de geldverstrekking (lees: verleende subsidie) maar alleen om aanpassing in de overeenkomst, maakt dat niet anders. Gelet ook op de inhoud van het verzoek tot wijziging, namelijk van de contractspartner en de garantor als genoemd in de overeenkomst, kan gelet op de Hanseland uitspraak, van een enkel privaatrechtelijke gebeurtenis geen sprake zijn. Dat eiseres op grond van de overeenkomst tevens een contractuele relatie heeft met de Staat der Nederlanden, doet aan het karakter van het subsidiebesluit niet af. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder de brief van 8 januari 2010 terecht heeft opgevat als een besluit in de zin van de Awb, waarvoor de bezwaarprocedure geldt. Verweerder heeft daarom de reactie van 19 maart 2010 van eiseres terecht opgevat als een bezwaarschrift gericht tegen zijn besluit van 8 januari 2010 en als zodanig in behandeling genomen. Het betoog van eiseres dat de brief van 8 januari 2010 is verzonden anderhalf jaar na de Hanseland uitspraak en geen kenmerken van een besluit bevat, omdat ook een rechtsmiddelenclausule ontbreekt en de financiële verstrekking voor het project de uiterlijke vorm had van een civielrechtelijke overeenkomst, geeft de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen. De rechtbank acht daarvoor redengevend dat verweerder in deze omstandigheden terecht aanleiding heeft gezien om de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten en eiseres in haar bezwaar ontvankelijk te achten, zodat niet gezegd kan worden dat eiseres in haar processuele belangen is geschaad.

10. Eiseres heeft voor haar standpunt dat verweerder in dit geval de civielrechtelijke procedure had moeten volgen, nog verwezen naar artikel 31 van de Algemene Voorwaarden. Daarin is bepaald dat alle geschillen omtrent de overeenkomst van 8 juli 2008 worden voorgelegd aan het bevoegde gerecht te Den Haag, met uitsluiting van enig ander gerecht, tenzij partijen anders overeenkomen. De rechtbank overweegt dat deze bepaling de kwalificatie van de overeenkomst als een subsidiebesluit waarop hoofdstuk 4, titel 4.2 van de Awb van toepassing is, onverlet laat. Gelet op de in de Awb dwingend voorgeschreven competentieregels kan artikel 31 van de Algemene Voorwaarden de bevoegdheid van de bestuursrechter in dit geval dan ook niet opzij zetten. Overigens stond het eiseres vrij om los van de bestuursrechtelijke procedure een civiele procedure te starten bij het door haar gestelde bevoegde gerecht, maar heeft zij daar kennelijk niet voor gekozen. Voor zover bij eiseres onduidelijkheid bestond over verweerders bevoegdheid ten aanzien van de afhandeling van haar verzoek van 9 november 2009, had zij zich op een eerder moment tot verweerder kunnen wenden met een verzoek om uitleg. De beroepsgrond van eiseres dat haar verzoek van 9 november 2009 ten onrechte in de bestuursrechtelijke bezwaarprocedure is afgehandeld, slaagt daarom niet.

Wijziging subsidieontvanger

11. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte zijn instemming heeft onthouden aan het verzoek tot wijziging van de contractor in Rhodia. Volgens eiseres bestond voor verweerder geen redelijke grond om zijn toestemming te weigeren. Het vereiste van de tenderinstructies PSOM dat de aanvrager (applicant) een in Nederland geregistreerde vennootschap moet zijn, acht eiseres geen redelijke grond. Volgens eiseres staan de tenderinstructies een contractsovername door een niet in Nederland gevestigde vennootschap niet in de weg en is in de Algemene Voorwaarden die voor de overeenkomst gelden, ook geen bepaling opgenomen dat de contractor te allen tijde een in Nederland gevestigde of geregistreerde vennootschap moet zijn. Voorts acht eiseres het inroepen van de weigeringsgrond door verweerder in strijd met de rechtszekerheid, omdat het project nog steeds wordt uitgevoerd conform het voorstel van 20 februari 2008.

12. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in paragraaf 3.4 van de tenderinstructies PSOM de applicant wordt aangewezen als de contractor en dat uit de Hanseland uitspraak volgt dat voor applicant gelezen dient te worden ‘de aanvrager’ en voor contractor ‘de subsidieontvanger’. Nu in de tenderinstructies PSOM is bepaald dat de applicant en daarmee ook de contractor een in Nederland gevestigde vennootschap moet zijn en Rhodia hieraan niet voldoet, acht verweerder een redelijke grond aanwezig om het verzoek van eiseres tot wijziging af te wijzen. Dat het project nog steeds wordt uitgevoerd conform het voorstel van 20 februari 2008 acht verweerder niet doorslaggevend. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is volgens verweerder geen sprake.

13. Niet in geschil is dat de Algemene Voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst van 8 juli 2008. De rechtbank stelt vast dat eiseres in haar brief van 9 november 2009 de EVD heeft verzocht om een ‘Substitution of the Contractor from OneCarbon International BV to Rhodia Energy GHG’. Met dit verzoek heeft eiseres voor ogen gestaan om Rhodia in haar plaats te doen treden, in die zin dat al haar rechten en plichten op grond van de overeenkomst van 8 juli 2008 door Rhodia worden overgenomen en het project conform de daarvoor gemaakte afspraken zou uitvoeren.

14. In paragraaf 3.4 van de tenderinstructies PSOM is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“The Consortium must consist of one of the Applicant (who will appointed main Contractor for the entire duration of the project) and one Recipient (…) The Applicant must meet the following requirements:

• The Applicant must be a company registered in the commercial register at he Chamber of Commerce of the Netherlands with the exception of projects in Cape Verde, Malawi, Mali, Mozambique Rwanda, Uganda and Zambia as described in section 2.1; (…)”

15. Artikel 25 van de Algemene Voorwaarden bepaalt dat partijen niet gerechtigd zijn hun rechten en verplichtingen ingevolge de overeenkomst aan een derde over te dragen zonder schriftelijke toestemming van de andere partij. Deze toestemming mag niet worden geweigerd zonder redelijke gronden.

16. De rechtbank overweegt dat de tenderinstructies PSOM de wettelijk basis vormen voor de procedureregels, de voorwaarden en criteria zoals die gelden voor het selectieproces. In het kader van de subsidieverlening moeten de tenderinstructies, naar verweerder ter zitting heeft bevestigd, worden gekwalificeerd als beleidsregels. Gelet hierop neemt de rechtbank aan dat eiseres bij de aanvraag om de subsidie voor het project kennis heeft kunnen nemen van de tenderinstructies PSOM. Eiseres heeft dat ook niet betwist. Dit betekent dat de toepasselijkheid van deze tenderinstructies op de overeenkomst met het sluiten van die overeenkomst tussen eiseres en verweerder een gegeven is. Dat in de overeenkomst niet uitdrukkelijk naar de tenderinstructies is verwezen, betekent, anders dan eiseres stelt, niet dat deze beleidsregels niet gelden in de rechtsverhouding tussen eiseres als subsidieontvanger en verweerder als subsidieverlener. De bepaling in de overeenkomst dat de Staat der Nederlanden het project aan eiseres heeft gegund ‘in the context of the PSOM’, bevat hiervoor een voldoende aanwijzing.

17. Vaststaat dat eiseres na de subsidieverlening is overgenomen door Rhodia, zijnde een niet in Nederland geregistreerde vennootschap. Gelet hierop heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiseres als applicant niet langer voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarde van paragraaf 3.4 van de tenderinstructies PSOM. Nu blijkens de tekst van paragraaf 3.4 de applicant gedurende het project tevens wordt aangewezen als de contractor, heeft verweerder zich tevens op het standpunt mogen stellen dat de voorwaarde van een in Nederland gevestigde vennootschap ook geldt voor eiseres als subsidieontvanger. Voor de stelling van eiseres dat de rechtsverhouding tussen de Staat der Nederlanden en eiseres enkel wordt beheerst door de bepalingen van de overeenkomst en de Algemene Voorwaarden en niet door de tenderinstructies PSOM, bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond.

18. De rechtbank is van oordeel dat de weigering van verweerder om in te stemmen met de door eiseres gevraagde wijzigingen van de overeenkomst niet op onredelijke gronden is geschied. Verweerder heeft in dit verband naar voren gebracht dat Vietnam niet behoort tot de Least Developed Countries (LDC) en ook niet tot de Heavily Indebted Poor Countries (HIPC), maar dat Nederland wel een ontwikkelingsrelatie met Vietnam onderhoudt en dat het vast beleid is van de minister van ontwikkelingssamenwerking (thans: van verweerder) om in het kader van de ontwikkelingssamenwerking met niet LDC- of HIPC-landen het Nederlandse bedrijfsleven de kans te geven zich in die samenwerking te positioneren. Hierin heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, een gegronde reden gezien om vast te houden aan de eis dat de aanvrager en daarmee de subsidieontvanger een in Nederland gevestigde onderneming moet zijn. Dat eiseres, naar zij stelt, deze weigering van toestemming niet heeft kunnen voorzien, acht de rechtbank niet aannemelijk. Daarvoor acht de rechtbank redengevend dat blijkens het dossier vanaf medio 2009 veelvuldig overleg is gevoerd tussen eiseres en de EVD in verband met de financiële problemen van het moederbedrijf. In dat kader heeft de EVD bij brief van 5 augustus 2009 eiseres te kennen gegeven dat, gelet op de situatie van het moederbedrijf dat als garantor failliet is verklaard en het feit dat eiseres en haar activiteiten mogelijk zullen worden verkocht, het project ‘on hold’ wordt gezet en dat door de EVD geen betalingen meer worden gedaan. Daarbij is eiseres te verstaan gegeven dat zolang het project ‘on hold’ is betalingsverzoeken door de EVD zullen worden afgewezen en dat alle verdere activiteiten van de partners van het project voor hun rekening en risico zijn. De EVD heeft eiseres verzocht om nadere informatie te verstrekken over haar eigendomssituatie en die van het moederbedrijf. Uit de brief van 5 augustus 2009 kan worden afgeleid dat verweerder niet zonder meer bereid zou zijn de subsidierelatie met eiseres voort te zetten. In de context van de tenderinstructies had het eiseres redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat zij na een overname door een buitenlands bedrijf niet langer zou voldoen aan de voorwaarden voor subsidieverlening. De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar betoog dat de intrekking van de subsidieverlening als gevolg van de weigering door verweerder van haar verzoek tot wijziging van de subsidieontvanger naar een niet-Nederlandse vennootschap, voor haar niet was te voorzien. Het beroep van eiseres op het rechtszekerheidsbeginsel in deze slaagt daarom niet.

Ontbinding van de overeenkomst

19. Eiseres heeft betoogd dat verweerder ten onrechte is overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst en daarmee tot intrekking van de subsidieverlening. Eiseres geeft gesteld dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst altijd is nagekomen, dat zij de gesubsidieerde activiteit heeft uitgevoerd en dat juist verweerder tekort is geschoten door haar verzoek tot wijziging van de subsidieontvanger en de garantsteller op onredelijke gronden af te wijzen. Voorts heeft verweerder nagelaten voorafgaande aan de ontbinding eiseres in gebreke te stellen of haar een redelijke termijn voor nakoming te gunnen, op grond waarvan de subsidie volgens eiseres op onrechtmatige wijze is ingetrokken.

20. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres reeds door de overdracht aan Rhodia van haar rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst tot subsidieverlening van 8 juli 2008, een situatie heeft gecreëerd waardoor het nakomen van verplichtingen uit de overeenkomst onmogelijk is geworden. Verweerder heeft daarom mogen overgaan tot intrekking van de subsidie zonder dat een ingebrekestelling was vereist.

21. In artikel 23.1 van de Algemene Voorwaarden is bepaald:

“Either party will be entitled to dissolve the Agreement by written notification in the event that the other party to fulfil its obligations even after being given written notice of default and a reasonable term for compliance. In the event that the fulfilment of these obligations for reasons other than force majeure is permanently impossible within the term agreed upon, the defaulting party will be in default immediately and the said term for compliance need not be provided.”

22. In artikel 23.5 van de Algemene Voorwaarden is bepaald:

“The Principal will be entitled without issuing any warning or notice of default to dissolve the Agreement extra judicially with immediate effect by registered letter in the event of:

• another situation in which the Contractor may no longer be deemed to be able to fulfil its obligations under the Agreement.”

23. De rechtbank is van oordeel dat eiseres door haar overname in juni 2009 door Rhodia en Orbeo zich in de situatie heeft gebracht dat zij niet langer kon voldoen aan de voorwaarden voor de verlening van de subsidie zoals voorgeschreven in de als subsidiebesluit aan te merken overeenkomst van 8 juli 2008. Nu eiseres de overname door Rhodia pas op 9 november 2009 aan verweerder heeft gemeld, heeft verweerder - gelet op het bepaalde in artikel 23.1 van de Algemene Voorwaarden de overeenkomst - met onmiddellijke ingang mogen ontbinden, zonder eiseres vooraf in gebreke te stellen of een redelijke termijn voor nakoming te gunnen. Van een onrechtmatige intrekking van het besluit tot subsidieverlening is daarom geen sprake. Het betoog slaagt niet.

Proportionaliteit

24. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder, door toestemming te weigeren en direct over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, heeft gehandeld in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Eiseres is daarmee de mogelijkheid ontnomen om in goed overleg met verweerder of de EVD tot een minder vergaande en meer bevredigende oplossing te komen. In dat kader acht eiseres van belang dat zij verweerder van meet af aan heeft geïnformeerd over de financiële problemen van Ecocern en de overname door Rhodia en de mogelijke gevolgen daarvan voor het project, terwijl verweerder op zijn beurt eiseres niet van tevoren heeft bericht dat zij niet met de wijziging zou instemmen. Eiseres kon niet wachten op toestemming, omdat dan het project ten onder was gegaan. Daar komt bij dat gedurende lange tijd onduidelijkheid bestond over de overname door Rhodia en Orbeo en eiseres daarover aan verweerder geen mededelingen mocht doen of bedrijfshandelingen kon verrichten, totdat goedkeuring was verkregen van de Europese mededingingsautoriteiten en de Franse Centrale Bank, hetgeen volgens eiseres ten onrechte niet is meegenomen bij de belangenafweging.

25. Verweerder heeft daar tegenover gesteld dat de intrekking van de subsidie niet onevenredig is, omdat eiseres wijzigingen heeft doorgevoerd zonder daarvoor voorafgaand toestemming te vragen en de gestelde termijnen voor het behalen van resultaten niet zijn gehaald. Ook heeft eiseres niet gereageerd op de verzoeken van verweerder om informatie te verstrekken over de overname door Rhodia.

26. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiseres heeft mogen tegenwerpen dat zij door haar overdracht aan Rhodia verweerder voor een voldongen feit heeft geplaatst waardoor het voor eiseres onmogelijk is geworden om nog langer te voldoen aan de voorwaarden voor subsidieverlening. Op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb levert dit voor verweerder voldoende grond voor intrekking van de aan eiseres verleende subsidie. Dat eiseres, naar gesteld, niet kon wachten op een formele toestemming voor de overname vanwege mogelijk onomkeerbare schade aan het project, heeft verweerder als onvoldoende rechtvaardiging daarvoor van de hand mogen wijzen. In het voorkomende geval had eiseres verweerder (nogmaals) kunnen verzoeken om verlenging van de uiterste datum voor het behalen van de resultaten. Het betoog van eiseres dat haar brief van 9 november 2010 niet meer was dan een uitnodiging aan verweerder om in onderhandeling te treden over de wijziging van de subsidieontvanger en er ten aanzien van overname door Rhodia nog geen onomkeerbare stappen waren ondernomen, wordt niet gestaafd door de feiten (op 29 oktober 2009 en op 2 november 2010 waren immers al overeenkomsten gesloten tussen Rhodia en Vietnamese partners) en maken niet dat verweerder het verzoek om toestemming niet had mogen weigeren. Dat het voor eiseres lange tijd onduidelijk was hoe en wanneer de overname door Rhodia zou plaatsvinden, ontslaat eiseres niet van haar verplichting uit de overeenkomst om verweerder tijdig duidelijke informatie te verschaffen over de stand van zaken van de op handen zijnde overname door Rhodia. Nu eiseres dat heeft nagelaten, heeft verweerder haar dat mogen toerekenen. Bij het besluit tot intrekking van de subsidie heeft verweerder voorts meegewogen dat eiseres zich niet heeft gehouden aan haar plicht om verweerder binnen de daarvoor gestelde termijn de gevraagde informatie te verstrekken en om tijdig voortgangsrapportages over te leggen. Verweerder heeft eiseres daarom mogen tegenwerpen dat zij daarmee niet heeft voldaan aan haar verplichting van artikel 9.2 van de Algemene Voorwaarden. Van een onevenredige belangenafweging is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.

Wijziging garantor

27. Eiseres heeft verder nog betoogd dat verweerder voor de motivering van de afwijzing van het verzoek tot wijziging van de garantor niet heeft mogen volstaan met een verwijzing naar zijn afwijzing van de wijziging van de subsidieontvanger. Volgens eiseres is de garantor geen partij bij de overeenkomst en heeft verweerder deze weigering daarom niet op één lijn mogen stellen met die van de subsidieontvanger.

28. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat op het wijzigingverzoek van de garantor niet is ingegaan, reeds omdat de subsidieverlening is ingetrokken.

29. De rechtbank is van oordeel dat nu hiervoor is geoordeeld dat verweerder de subsidieverlening heeft mogen intrekken, eiseres geen belang meer heeft bij een beoordeling van deze beroepsgrond. De rechtbank laat die grond daarom buiten bespreking.

30. Het beroep is ongegrond.

31. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. A.B. Blomberg, als voorzitter, en mr. M.P. Glerum en

mr. M.C. Verra als leden, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2012.

De griffier: De voorzitter:

mr. L.E. Mollerus mr. A.B. Blomberg

afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.