Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBUTR:2007:BA1590

Instantie
Rechtbank Utrecht
Datum uitspraak
21-03-2007
Datum publicatie
19-04-2007
Zaaknummer
208978/ HA ZA 06-427
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Art. 52 FW. Onzorgvuldig handelen curator? (nee)

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 52
Faillissementswet 14
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

Vonnis van 21 maart 2007

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 208978 / HA ZA 06-427 van

mr. ALBERT JAN BOER q.q.

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde],

wonende te Assen,

eiser,

procureur mr. J. van Ravenhorst,

tegen

1. de naamloze vennootschap

HOLLANDSCHE BETONGROEP N.V.,

gevestigd te Rijswijk,

2. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE BAMGROEP N.V.,

gevestigd te Bunnik,

gedaagden,

procureur mr. P.J. Soede,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 215101 / HA ZA 06-1614 van

1. de naamloze vennootschap

HOLLANDSCHE BETONGROEP N.V.,

gevestigd te Rijswijk,

2. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE BAMGROEP N.V.,

gevestigd te Bunnik,

eiseressen,

procureur mr. P.J. Soede,

tegen

[gedaagde in vrijwaringszaak],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. T. Verbaas.

Partijen zullen hierna de curator, BAM c.s. en [gedaagde in vrijwaringszaak] genoemd worden.

Gedaagden in de hoofdzaak, tevens zijnde eiseressen in de vrijwaringszaak, zullen afzonderlijk worden aangeduid als HBG en BAM.

1. De procedure

in de hoofdzaak

1.1 Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 juli 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2006.

in de vrijwaringszaak

1.2 Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:

- het tussenvonnis van 18 oktober 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast, gelijktijdig met de comparitie van partijen in de hoofdzaak;

- het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2006.

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

1.3 Ten slotte is vonnis bepaald.

1.4 De hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn van rechtswege gevoegd en worden door de rechtbank verder gezamenlijk behandeld.

2. De feiten

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

2.1 Bij vonnis van de rechtbank Assen van 9 juli 2002 is het faillissement uitgesproken van [gefailleerde] (hierna te noemen: [gefailleerde]), met benoeming van mr. A.J. Boer tot curator. Het Gerechtshof Leeuwarden heeft dit vonnis bij arrest van 4 oktober 2002 bekrachtigd, waarna het op 12 oktober 2002 onherroepelijk is geworden.

Op 18 oktober 2002 is een uittreksel van het vonnis van de faillietverklaring gepubliceerd in het Dagblad van het Noorden en op 24 oktober 2002 in de Staatscourant.

2.2 Bij overeenkomst van 20 februari 1990 heeft [gefailleerde] de aan hem toebehorende aandelen van de besloten vennootschap Ergon Holding B.V. (hierna: Ergon) aan HBG verkocht voor een bedrag van fl. 17.000.000,00.

Deze overeenkomst luidt -voor zover hier relevant- als volgt:

1. Partijen:

Partijen bij deze overeenkomst zijn:

1.1. De heer [gefailleerde] (…)

1.2. De naamloze vennootschap Hollandsche Beton Groep N.V. (…) hierna te noemen:

HBG (…)

1.3. De besloten vennootschap Ergon Holding B.V. (…), hierna te noemen: Holding.

2. Considerans:

(…)

2.1. [Gefailleerde] is eigenaar van 100 aandelen à fl. 1.000,-- nominaal in Holding (…)

(…)

2.3. [Gefailleerde] wenst de Aandelen te verkopen en over te dragen aan HBG, die deze wenst

te kopen en overgedragen te krijgen;

2.4. HBG wenst Ergon te verwerven alleen vanwege de zogenaamde “Core-business, te

weten de electro-, technische-, installatie- en transportactiviteiten, hierna te noemen: “de gewone bedrijfsuitoefening”, en wenst op geen enkele wijze betrokken te worden bij of verantwoordelijk te zijn voor de niet tot de gewone bedrijfsuitoefening behorende activiteiten van Ergon;

2.5. HBG gaf daarom de voorkeur aan een activa/passiva transactie terzake van de

activiteiten behorende tot de gewone bedrijfsuitoefeining, doch om hem moverende redenen wenste [gefailleerde] een aandelenoverdacht van Ergon Holding B.V., waarmee HBG akkoord is gegaan, mits alle niet tot de gewone bedrijfsuitoefening behorende activiteiten van Ergon vóór de aandelenoverdracht door Ergon aan derden zullen zijn overgedragen (…)

(…)

2.10. voorafgaand aan de overeenkomst hebben zich ter uitvoering van het in 2.4 en 2.5

bepaalde een aantal mutaties buiten de normale bedrijfsuitoefening bij Ergon voorgedaan (…)

Partijen zijn hiertoe het volgende overeengekomen:

3. Definities:

In deze overeenkomst en zijn bijlagen hebben de navolgende begrippen de volgende betekenis:

(…)

3.8. De verkrijger:

De besloten vennootschap Zeilstraat I B.V.

4. Mutaties buiten gewone bedrijfsuitoefening:

4.1. Terzake van de (…) mutaties buiten gewone bedrijfsuitoefeining, verband houdende

met de verkoop –voorafgaande aan de Overeenkomst- van de (…) niet tot de gewone bedrijfsuitoefening behorende activa, staan [gefailleerde] en de verkrijger van die activa er jegens HBG en/of Ergon voor in:

a. dat deze niet bedrijfsgebonden activa (…) zijn overgedragen (…)

b. dat de uit dien hoofde door de verkrijger verschuldigde bedragen bij ondertekening van de Overeenkomst zullen worden voldaan.

5. Koop, verkoop en levering van Aandelen:

5.1. [Gefailleerde] verkoopt en draagt over aan HBG, die verklaart te hebben gekocht en

overgedragen te hebben gekregen:

100 Aandelen à fl. 1.000,-- nominaal (…)

(…)

6. Prijs en betaling:

6.1. De koopsom voor de Aandelen bedraagt (…) fl. 17.000.000,-- (…)

(…)

6.3. (…) een bedrag van fl. 1.000.000,-- (zegge: één miljoen gulden) door telefonische overboeking op een geblokkeerde rekening van [gefailleerde] en HBG gezamenlijk (…) Deze bankrekening zal hierna worden aangeduid als de “Escrow Account”.

2.3 Het feit dat een bedrag van fl. 1.000.000,00 op de als “escrow account” aangeduide rekening (hierna: de escrow account) werd gestort, hield verband met het feit dat een derde een procedure tegen Ergon was begonnen terzake een bepaalde claim, waardoor de waarde van de verkochte aandelen en daarmee de koopprijs kon worden beïnvloed. In afwachting van de uitkomst van deze procedure, is een gedeelte van de koopsom op de escrow account gezet.

2.4 In april 1998 is nader overeengekomen dat slechts fl. 750.000,00 op de escrow account zou worden overgeboekt en dat het resterende bedrag van fl. 250.000,00 door HBG zou worden ingehouden.

In deze nadere overeenkomst zijn als partij genoemd: Ergotrans B.V., [gefailleerde], HBG en Ergon B.V.

2.5 Bij brief van 13 november 2002 heeft [gefailleerde] HBG het volgende bericht:

“Van Mr. Bob Conijn vernam ik dat in opgemelde zaak, na twaalf jaar, overeenstemming is bereikt. Ik zou het derhalve buitengewoon op prijs stellen wanneer U de gemeenschappelijke deposito-rekening per direct te mijnen gunste wilt laten vrijvallen. (…) Voorts verzoek ik U de geblokkeerde, reeds in Uw bezit zijnde Hfl. 250.000,= vermeerderd met de in het bijgevoegde schema genoemde rente per direct over te maken op bankrekeningnummer nr. 30.65.34.118 bij de Rabobank te Beilen ten name van [gefailleerde].”

2.6 In antwoord hierop heeft HBG [gefailleerde] bij brief van 6 december 2002 aangekondigd tot betaling van een bedrag van EUR 255.718,70 over te zullen gaan.

2.7 Op 12 december 2002 heeft HBG dit bedrag op het door [gefailleerde] aangegeven bankrekeningnummer overgemaakt. HBG was op dat moment niet op de hoogte van het faillissement van [gefailleerde].

2.8 De bankrekening met dit nummer staat op naam van [gedaagde in vrijwaringszaak], de echtgenote van [gefailleerde].

2.9 In 2005 is de curator op de hoogte geraakt van de hiervoor bedoelde vordering van [gefailleerde] op HBG en van de door HBG verrichte betaling. Bij brief van 7 juli 2005 heeft de curator HBG meegedeeld dat zij ingevolge de artikelen 52 juncto 14 van de Faillissementswet slechts bevrijdend aan hem kon betalen, met sommatie van HBG om het bedrag van EUR 255.718,70 alsnog aan hem over te maken.

2.10 In antwoord hierop heeft mevrouw De Knijff, bedrijfsjurist van BAM, de curator bij brief van 22 juli 2005 –onder meer en voor zover hier relevant- het volgende bericht:

“Gezien de huidige stand van de jurisprudentie inzake artikel 52 van de Faillissementswet zie ik, ondanks de goeder trouw van HBG, helaas geen grond om BAM te adviseren om de betaling aan u, in uw hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [gefailleerde], van het bedrag ad

EUR 255.718,70 door de BAM niet te doen plaatsvinden.”

Uit deze brief blijkt voorts dat BAM de rechtsopvolgster van HBG is.

2.11 Bij e-mailbericht van 3 oktober 2005 heeft de heer Van Papenrecht, eveneens bedrijfsjurist van BAM, de curator bericht dat hij de financiële administratie opdracht heeft gegeven om de gevraagde betaling uit te voeren.

2.12 BAM c.s. heeft het bedrag van EUR 255.718,70 niet aan de curator betaald.

3. Het geschil

in de hoofdzaak

3.1 De curator vordert - samengevat - veroordeling van BAM c.s. tot betaling van EUR 255.718,70, vermeerderd met rente en kosten.

3.2 BAM c.s.voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

3.3 BAM c.s. vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde in vrijwaringszaak] om aan BAM c.s. te betalen datgene, waartoe BAM c.s. in de hoofdzaak jegens de curator mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling.

Voorts vordert BAM c.s. veroordeling van [gedaagde in vrijwaringszaak] in de kosten van het geding in vrijwaring.

3.4 [Gedaagde in vrijwaringszaak] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in de hoofdzaak

bindende betalingstoezegging?

4.1 De curator heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Van Papenrecht betaling van het bedrag van EUR 255.718,70 heeft toegezegd, dat de vordering daarmee onvoorwaardelijk is erkend, en dat BAM hieraan gebonden is.

4.2 Dit betoog wordt verworpen. Tussen partijen staat vast dat Van Papenrecht niet bevoegd was om de vordering van de curator namens BAM te erkennen en betaling toe te zeggen. Voorzover diens e-mailbericht van 3 oktober 2005 al als een bindende toezegging of onvoorwaardelijke erkenning zou moeten worden aangemerkt, is BAM hieraan ingevolge artikel 3:61 lid 2 BW slechts gebonden indien BAM zelf de schijn van bevoegdheid van Van Papenrecht heeft gewekt. Er is echter niet gesteld of gebleken dat BAM (althans de personen binnen BAM die wel tot vertegenwoordiging bevoegd zijn) deze schijn gewekt heeft (of hebben), laat staan dat is gesteld of gebleken door wie en op welke wijze dit zou zijn gebeurd. Reeds hierom dient het primaire betoog van de curator te worden verworpen.

4.3 Subsidiair heeft de curator zijn vordering gegrond op het bepaalde in artikel 52 juncto 14 van de Faillissementswet, waaruit volgens de curator voortvloeit dat de door HBG aan [gedaagde in vrijwaringszaak] verrichte betaling niet bevrijdend is geweest, zodat BAM c.s. het bedrag van EUR 255.718,70 alsnog aan de boedel dient te betalen.

4.4 BAM c.s. verweert zich allereerst door te verwijzen naar het door [gedaagde in vrijwaringszaak] (in de vrijwaringszaak) gevoerde verweer dat HBG met de door haar verrichte betaling geen vordering van [gefailleerde] heeft voldaan, maar een vordering van Troy Europe Holding B.V. (hierna: Troy Europe), zodat de curator geen aanspraak kan maken op het bedrag van EUR 255.718,70. Nu BAM c.s. dit verweer ook voert, speelt de vraag of sprake was van een vordering van [gefailleerde] of van een vordering van Troy Europe, in zowel de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak. De rechtbank oordeelt in dit verband als volgt.

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

vordering van [gefailleerde] of van Troy Europe B.V.?

4.5 [Gedaagde in vrijwaringszaak] stelt dat alle ‘assets’ van Ergon bij de verkoop van de aandelen zijn overgegaan op Zeilstraat I B.V., de rechtstvoorgangster van Troy Europe, en dat het geld op de escrow account hiertoe ook behoorde. Zij verwijst hiertoe naar artikel 3.8 van de overeenkomst van 20 februari 1990, waar Zeilstraat I B.V. als verkrijger genoemd staat.

Volgens [gedaagde in vrijwaringszaak] stond de escrow account weliswaar op naam van HBG en [gefailleerde] in persoon, maar diende voor [gefailleerde] te worden gelezen: Zeilstraat I B.V. ofwel Troy Europe. [gedaagde in vrijwaringszaak] heeft in dit verband gesteld dat de rente van de escrow account automatisch naar Troy Europe werd overgemaakt en dat Troy Europe deze post ook in haar balans had opgenomen. [gedaagde in vrijwaringszaak] stelt voorts dat zij een vordering van meer dan EUR 700.000,00 op Troy Europe had uit hoofde van een lening en dat [gefailleerde] in opdracht van Troy Europe heeft verzocht om het bedrag van de escrow account aan haar over te maken, ter verrekening met haar vordering.

4.6 De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde in vrijwaringszaak] en overweegt daartoe het volgende.

4.6.1 Ter onderbouwing van haar stelling dat uit de overeenkomst van 20 februari 1990 blijkt dat het geld op de escrow account aan Zeilstraat I B.V./Troy Europe toebehoorde, volstaat [gedaagde in vrijwaringszaak] met een enkele verwijzing naar artikel 3.8. Dit artikel betreft een definitiebepaling, waarin slechts is vastgelegd dat waar in de overeenkomst wordt gesproken over “de verkrijger” wordt gedoeld op Zeilstraat I B.V. Uit dit artikel valt derhalve niet op te maken wát Zeilstraat I B.V. verkreeg; dat wordt pas duidelijk als de overeenkomst in zijn geheel wordt gelezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de (volledige) overeenkomst echter, anders dan [gedaagde in vrijwaringszaak] betoogt, niet worden afgeleid dat Zeilstraat I B.V. (en vervolgens Troy Europe) rechthebbende was van het geld op de escrow account. De tekst van de overeenkomst wijst er veeleer op dat dit geld aan [gefailleerde] toekwam. In de overeenkomst is [gefailleerde] in persoon genoemd als partij bij de overeenkomst en als eigenaar van de aandelen (artikel 1.1. en 2.1). Voorts is bepaald dat híj de aandelen aan HBG verkoopt (artikel 5.1), zodat logischerwijze moet worden aangenomen dat de koopsom aan hém toekwam en dat híj ook het (direct) uitbetaalde gedeelte van de koopsom heeft ontvangen. Het geld op de escrow account betrof eveneens een gedeelte van de koopsom. Bovendien volgt uit de artikelen 2.4, 2.5 en 2.10 van de overeenkomst, in samenhang beschouwd met artikel 4.1, enkel dat de niet tot de gewone bedrijfsuitoefening behorende activiteiten van Ergon aan Zeilstraat I B.V. zijn overgedragen (omdat HBG daarbij geen belang had en omdat [gefailleerde] de transactie om hem moverende redenen in de vorm van een aandelenoverdracht wenste uit te voeren, waardoor deze activiteiten elders moesten worden ondergebracht) en dat Zeilstraat I B.V. (slechts) in die zin als ‘verkrijger’ is aan te merken. Uit niets blijkt dat -náást de niet tot de gewone bedrijfsuitoefening behorende activiteiten- ook het geld op de escrow account naar Zeilstraat I B.V. is overgegaan.

4.6.2. [Gedaagde in vrijwaringszaak] stelt voorts dat [gefailleerde] in zijn brief van 13 november 2002 in opdracht van Troy Europe om uitbetaling van het geld op de escrow account heeft gevraagd. Uit die brief blijkt daar echter niet van; [gefailleerde] heeft de brief in eigen naam geschreven. Bovendien staat vast dat [gefailleerde] op dat moment geen bestuurder van Troy Europe meer was, zoals [gedaagde in vrijwaringszaak] zelf stelt. Het had daarom op haar weg gelegen om nader toe te lichten en aannemelijk te maken dat en waarom Troy Europe [gefailleerde] (desondanks) een dergelijke opdracht zou hebben geven. Zij heeft dat nagelaten.

Dit klemt nog te meer gezien het feit dat [gefailleerde] in persoon als partij is genoemd in de overeenkomst van 20 februari 1990, dat de escrow account eveneens op zíjn naam stond, en dat hij in de nadere overeenkomst uit 1998 die met betrekking tot het geld op de escrow account werd gesloten, eveneens in persoon als partij is genoemd. [gedaagde in vrijwaringszaak] heeft weliswaar gesteld dat [gefailleerde] per abuis in persoon als partij is genoemd in de nadere overeenkomst uit 1998 en dat daar had moeten staan “[gefailleerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Troy Europe”, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij. Ook de (latere) brief van 13 november 2002 heeft [gefailleerde] immers in eigen naam geschreven en ondertekend. Zonder nadere stellingen is niet aannemelijk dat [gefailleerde] telkens, in alle relevante stukken, abusievelijk in persoon wordt genoemd.

4.6.3. Ten slotte neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde in vrijwaringszaak] haar stelling dat de rente van de escrow account naar Troy Europe werd overgemaakt en dat Troy Europe deze post ook in haar balans had opgenomen, op geen enkele wijze met stukken heeft onderbouwd of anderszins aannemelijk heeft gemaakt, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

4.6.4 [Gedaagde in vrijwaringszaak] is derhalve tekort geschoten in haar stelplicht en heeft haar stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank het verweer dat het geld op de escrow account een vordering van Zeilstraat I/Troy Europe betrof, passeert.

Dit brengt met zich dat [gedaagde in vrijwaringszaak] niet tot bewijslevering wordt toegelaten en dat de rechtbank vaststelt dat de onderhavige vordering, die door HBG aan [gedaagde in vrijwaringszaak] is voldaan, een vordering van [gefailleerde] betrof.

in de hoofdzaak voorts

onzorgvuldige taakvervulling door de curator?

4.7 BAM c.s. voert subsidiair aan dat sprake is van een onzorgvuldige taakvervulling door de curator. BAM c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat [gefailleerde] feitelijk woonachtig was in [woonplaats] (op het adres [adres]), terwijl (slechts) een postblokkade was ingevoerd op het GBA-adres van [gefailleerde] in Amsterdam ( aan de [adres]). Onder verwijzing naar verschillende omstandigheden en producties, heeft BAM c.s. betoogd dat de curator er niet zonder meer op had kunnen en mogen vertrouwen dat [gefailleerde] daadwerkelijk (op voornoemd adres) in Amsterdam woonde en dat hij er reeds in juli 2002 mee bekend had kunnen en moeten zijn dat [gefailleerde] feitelijk nog altijd in [woonplaats] woonde. De curator had de postblokkade dan kunnen en moeten wijzigen of uitbreiden. Indien dat was gebeurd, zou hij de brief van HBG van 6 december 2002, waarin de betaling van het bedrag van EUR 255.718,70 werd aangekondigd, hebben ontvangen. De curator had HBG in dat geval eenvoudig van het faillissement van [gefailleerde] op de hoogte kunnen stellen, waardoor HBG niet onbevrijdend aan [gedaagde in vrijwaringszaak] zou hebben betaald en BAM c.s. zich thans niet geconfronteerd zou zien met de nadelige gevolgen daarvan (het verzoek van de curator om opnieuw, maar nu aan hem, te betalen). Volgens BAM c.s. dient de vordering van de curator onder deze omstandigheden te worden afgewezen. BAM c.s. beroept zich in dit verband op een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 28 april 2004 (LJN AO8602).

4.8 De curator heeft ter comparitie erkend dat hij enige twijfel had omtrent het daadwerkelijke woonadres van [gefailleerde]. Volgens hem waren er echter ook allerlei indicaties dat [gefailleerde] wél op het adres in Amsterdam woonde. De curator heeft in dit verband verwezen naar verschillende producties. De curator heeft echter bestreden dat hij onzorgvuldig gehandeld heeft. Hij heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat het niet vragen om een postblokkade op het adres in [woonplaats] een beleidskeuze is geweest.

4.9 De rechtbank stelt voorop dat uit de artikelen 52 jucto 14 van de Faillissementswet volgt dat de betaling van HBG aan [gedaagde in vrijwaringszaak] in beginsel niet bevrijdend is geweest. In artikel 52 lid 2 van de Faillissementswet is immers bepaald dat een betaling die na bekendmaking van het faillissement aan de gefailleerde is gedaan, alleen dan bevrijdend is, wanneer hij die haar deed bewijst dat de faillietverklaring in zijn woonplaats langs de weg van de wettelijke aankondiging nog niet bekend kon zijn.

BAM c.s. heeft bij antwoord opgemerkt dat het Dagblad van het Noorden niet wordt bezorgd en verkocht in Bunnik, waar BAM gevestigd is. De rechtbank begrijpt dat BAM c.s. deze opmerking heeft gemaakt in het kader van haar beroep op de redelijkheid en billijkheid, maar voorzover BAM c.s. zich hiermee (ook) heeft bedoeld te beroepen op onbekendheid van HBG met het faillissement, overweegt de rechtbank dat dat beroep niet opgaat. Tussen partijen staat immers vast dat het faillissement tevens in de Staatscourant is gepubliceerd.

4.10 In het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden, waarnaar BAM c.s verwijst, is (kort gezegd) overwogen dat een curator zich er echter niet onder alle omstandigheden onverkort op kan beroepen dat een derde, die ingevolge de artikelen 52 juncto 14 van de Faillissementswet geacht moet worden van een faillissement op de hoogte te zijn, slechts bevrijdend aan de curator kan betalen. Het Gerechtshof acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de gevolgen van de onbekendheid van een derde met betrekking tot een faillissement geheel voor rekening van die derde te laten komen in het geval een nauwgezette taakvervulling door de curator er eenvoudig toe zou hebben kunnen leiden dat die onbekendheid bij die derde door een gerichte mededeling van de curator zou kunnen worden opgegeven.

4.11 Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de curator al dan niet had kunnen en moeten weten dat [gefailleerde] feitelijk in [woonplaats] woonde. Ook indien veronderstellenderwijze wordt aangenomen dat de curator er van op de hoogte was dat [gefailleerde] feitelijk in [woonplaats] woonde, leidt het feit dat de curator niet om een postblokkade op het adres in [woonplaats] heeft verzocht niet tot het oordeel dat de curator heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidseisen. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

4.12 Maatstaf bij de beoordeling van het handelen van de curator is dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak nauwgezet vervult.

Bij die beoordeling neemt de rechtbank in aanmerking dat een curator een bijzondere positie heeft, waarbij hij te maken heeft met verschillende belangen; in de eerste plaats met de belangen van de schuldeisers en die van de gefailleerde, maar ook met belangen van eventuele anderen en voorts met belangen van maatschappelijke aard. Als gevolg hiervan zal een curator bij de uitvoering van zijn taak vaak beleidskeuzes moeten maken. De curator komt hierbij beleidsvrijheid toe.

In het onderhavige geval heeft de curator onbetwist gesteld dat politie en justitie bezig waren met een onderzoek naar [gefailleerde], waarbij huiszoekingen op de beide adressen in Amsterdam en [woonplaats] gepland waren. De aanleiding voor dit onderzoek was volgens de curator gelegen in het feit dat er zeventien miljoen gulden verdwenen was en dat [gefailleerde] geen helderheid gaf over de bestemming hiervan. De curator heeft aangevoerd dat hij ervan heeft afgezien om een postblokkade op het adres in [woonplaats] te verzoeken, omdat dat het risico zou hebben meegebracht dat [gefailleerde] zijn post zou omleiden en naar elders laten sturen, hetgeen het justitieel onderzoek zou hebben geschaad.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator deze keuze in redelijkheid kunnen maken. De boedel had immers een groot belang bij (eventuele) opsporing van (mogelijk) verdwenen geld, vooral nu het onderzoek zich richtte op zo’n groot bedrag. Daarnaast had de curator ook rekening te houden met het maatschappelijke belang van opsporing van (mogelijke) strafbare feiten. Onder deze omstandigheden kon de curator in redelijkheid afzien van het verzoeken van een postblokkade op het adres in [woonplaats].

Van een onzorgvuldige taakvervulling door de curator is derhalve geen sprake, zodat er geen grond is om op basis van de redelijkheid en billijkheid af te wijken van het bepaalde in artikel 52 van de Faillissementswet.

4.13 De vordering van de curator is in zoverre toewijsbaar, zodat BAM c.s. zal worden veroordeeld om het (volledige) bedrag van EUR 255.718,70 aan de curator te voldoen.

4.14 De door de curator gevorderde rente is niet toewijsbaar. De curator heeft rente gevorderd vanaf 12 oktober 2002, zijnde de datum waarop HBG het bedrag van

EUR 225.718,70 aan [gedaagde in vrijwaringszaak] heeft betaald. De curator heeft niet toegelicht waarop hij de rentevordering baseert. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat voor de betaling van rente aan de curator ook geen grond. Van verzuim van HBG danwel BAM c.s. is geen sprake.

4.15 BAM c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding EUR 84,87

- overige explootkosten 0,00

- vast recht 4.667,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris procureur 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 8.751,87

in de vrijwaringszaak voorts

4.16 Uit hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.6 is overwogen, volgt dat HBG het bedrag van EUR 255.718,70 onverschuldigd aan [gedaagde in vrijwaringszaak] heeft betaald, zodat de vordering van BAM c.s. toewijsbaar is, zij het niet uitvoerbaar bij voorraad nu dit niet is gevorderd.

4.17 [gedaagde in vrijwaringszaak] heeft ter comparitie subsidiair aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat zij het van HBG ontvangen geld nu, 3 jaar later, nog moet terugbetalen.

Dit verweer wordt verworpen. Het enkele tijdsverloop van 3 jaar en het feit dat [gedaagde in vrijwaringszaak] het geld, zoals zij zelf stelt, al heeft uitgegeven, kan niet aan BAM c.s. worden tegengeworpen. Hetzelfde geldt voor het feit dat zij, volgens haar eigen stelling, dacht dat het geld aan Troy Europe toekwam. Deze omstandigheid kan slechts een rol spelen in de verhouding tussen [gedaagde in vrijwaringszaak] en [gefailleerde], en kan niet worden tegengeworpen aan BAM c.s.

4.18 [gedaagde in vrijwaringszaak] zal derhalve worden veroordeeld om aan BAM c.s. te voldoen al datgene waartoe BAM c.s. in de hoofdzaak wordt veroordeeld, waaronder ook de proceskosten in de hoofdzaak.

4.19 [gedaagde in vrijwaringszaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BAM c.s. worden begroot op:

- dagvaarding EUR 71,32

- overige explootkosten 0,00

- vast recht 0,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris procureur 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 4.071,32

5. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak (06-427)

5.1 veroordeelt BAM c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 255.718,70 (tweehonderd vijfenvijftig duizend zevenhonderd achttien euro en zeventig eurocent),

5.2 veroordeelt BAM c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 8.751,87,

5.3 verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4 wijst het meer of anders gevorderde af,

in de vrijwaringszaak (06-1614)

5.5 veroordeelt [gedaagde in vrijwaringszaak] om aan BAM c.s. te betalen een bedrag van EUR 255.718,70 (tweehonderd vijfenvijftig duizend zevenhonderd achttien euro en zeventig eurocent) alsmede een bedrag van EUR 8.751,87 (achtduizend zevenhonderd enenvijftig euro en zevenentachtig eurocent),

5.6 veroordeelt [gedaagde in vrijwaringszaak] in de proceskosten, aan de zijde van BAM c.s. tot op heden begroot op EUR 4.142,64,

5.7 verklaart dit vonnis in deze zaak voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen-Coumou en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007.

w.g. de griffier w.g. de rechter