Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBUTR:2003:AI1639

Instantie
Rechtbank Utrecht
Datum uitspraak
27-08-2003
Datum publicatie
11-09-2003
Zaaknummer
142174/HAZA 02-396
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

De vraag die in dit verband primair dient te worden beantwoord is of de door VFG en Inexco gemaakte afspraak zoals verwoord in artikel 8.2 van de overeenkomst (en de daarop gebaseerde prijsverhogingen die in deze procedure ter discussie staan) nietig is (zijn) indien zou komen vast te staan, zoals door Laurus gesteld, dat de Nederlandse zuivelproducenten zich ten tijde van de prijsverhogingen in een ingevolge artikel 81 EG verboden kartel hadden verenigd en in dat kader een gemeenschappelijk prijsbeleid voerden. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.

Door Inexco is, onweersproken, gesteld dat zij indertijd op geen enkele wijze betrokken was bij het door Laurus gestelde prijskartel. Inexco stelt voorts dat de enkele afstemming van haar met VFG overeengekomen prijzen op de prijsontwikkeling binnen de Nederlandse Zuivelindustrie, zelfs indien die prijsontwikkeling gebaseerd zou zijn op een ongeoorloofd gemeenschappelijk prijsbeleid (hetgeen Inexco betwist), nog geen strijd oplevert met het mededingingsrecht.

Laurus acht deze afstemming daarentegen nietig en voert daartoe twee argumenten aan:

A door doelbewust aansluiting te zoeken bij de gestelde kartelprijs heeft Inexco aangegeven in te stemmen met die kartelafspraak en daaraan uitvoering gegeven, hetgeen deze aansluiting, verwoord in artikel 8.2. van de overeenkomst, nietig maakt;

B artikel 8.2 bouwt voort op een nietige kartelafspraak en is eveneens nietig nu artikel 81 EG van openbare orde is.

Er van uitgaande dat Inexco gedurende de looptijd van de overeenkomst geen lid was van een verboden kartel binnen de Nederlandse Zuivelindustrie, noch op enigerlei wijze partij was bij een overeenkomst in kartelrechtelijke zin, zou de afstemming van de prijzen in de overeenkomst op de prijsontwikkeling binnen de Nederlandse Zuivelindustrie, gezien de gestelde feiten, naar het oordeel van de rechtbank slechts dan in strijd kunnen worden geacht met het bepaalde in artikel 81 EG, indien deze afstemming zou kunnen worden getypeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van zo'n onderling afgestemde feitelijke gedraging geldt als uitgangspunt dat parallel marktgedrag op zichzelf geen onderling afgestemde feitelijke gedraging oplevert in de zin van artikel 81 EG. Vereist is dat er sprake is van een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Voor het aannemen van een dergelijke coördinatie is voldoende dat concurrenten samenkomen om informatie uit te wisselen over hun voorgenomen marktgedrag.

Niet gesteld of gebleken is dat van een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Inexco en de Nederlandse Zuivelindustrie in de hiervoor bedoelde zin sprake is geweest.

Uit de overgelegde correspondentie volgt veeleer dat de Nederlandse Zuivelindustrie op enig moment onder de prijzen van Inexco is gedoken teneinde Inexco gericht te beconcurreren. Het handelen van Inexco kan dan ook niet als in strijd met de openbare orde worden getypeerd.

Evenmin is gebleken dat artikel 8.2 in strijd met de openbare orde moet worden geacht omdat daarmee beoogd is uitvoering te geven aan een nietig prijsbeleid. Kern van het door Laurus gestelde nietige prijsbeleid is dat concurrenten van Inexco zich, naar het oordeel van Laurus, jegens elkaar verbonden hebben een overeengekomen prijs aan hun afnemers door te berekenen. Dat partijen hieraan door middel van artikel 8.2 uitvoering hebben willen geven is niet gebleken. Het in artikel 8.2 bepaalde ziet immers niet op levering door partijen aan derden. Bovendien is door Inexco onweersproken gesteld dat artikel 8.2 in de overeenkomst is opgenomen om te voorzien in de mogelijkheid tot prijswijziging van de te leveren melkproducten gedurende de looptijd van de overeenkomst teneinde de tussen hen geldende prijzen actueel te houden, zonder de concurrentiepositie ten opzichte van de met de Nederlandse Zuivelindustrie te verliezen. Enig ongeoorloofd verband tussen een mogelijk nietig prijsbeleid en de onderhavige bepaling is derhalve niet aannemelijk gemaakt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2003, 90
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

VONNIS

van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:

de besloten vennootschap

met beperkte aansprakelijkheid

INEXCO NEDERLAND B.V.,

hierna: Inexco

gevestigd te Amersfoort,

e i s e r e s ,

procureur: mr. B.F. Keulen,

- t e g e n -

de besloten vennootschap

LAURUS NEDERLAND B.V.,

hierna: Laurus,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

g e d a a g d e ,

procureur: mr. C.A. Schreuder.

1.

Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

- dagvaarding;

- akte overlegging producties zijdens Inexco d.d. 27 februari 2002;

- akte zijdens Inexco d.d. 13 maart 2002;

- conclusie van antwoord met producties;

- conclusie van repliek met producties;

- conclusie van dupliek.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen en producties bepleit ter gelegenheid van de pleidooizitting d.d. 18 februari 2003.

Naar aanleiding van hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi naar voren is gebracht is voorts bij tussenvonnis d.d. 19 maart 2003 een comparitie van partijen bepaald, ter gelegenheid waarvan partijen een akte hebben genomen onder het overleggen van producties. Van deze comparitie van partijen d.d. 15 mei 2003 is een proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben tenslotte vonnis gevraagd.

2.

De feiten

2.1

Laurus exploiteert supermarkten in Nederland. Laurus is rechtsopvolger van Vendex Food Group B.V. (hierna: VFG). Een deel van de thans door Laurus geëxploiteerde supermarkten werd in het verleden door VFG geëxploiteerd. Inexco is, althans was ten tijde van de looptijd van de hierna te noemen overeenkomst, een Nederlandse werkmaatschappij van een rechtspersoon naar Belgisch recht genaamd: N.V. INEX S.A. Belgium (hierna: INEX).

2.2

Inexco heeft met VFG op of omstreeks 8 december 1992 schriftelijk een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten betreffende de levering van melkproducten aan de door VFG in Nederland geëxploiteerde Edah supermarkten tegen in de overeenkomst bepaalde prijzen.

De overeenkomst is ingegaan per 4 januari 1993 en is beëindigd door opzegging van VFG per 4 juli 1996.

2.3

De melkproducten die krachtens de overeenkomst zijn geleverd, werden door INEX in België geproduceerd, behandeld en verpakt. Inexco liet de melkproducten vanuit België transporteren naar diverse door VFG in Nederland geëxploiteerde supermarkten. Bij dat transport werd onder meer gebruik gemaakt van rolcontainers. In de overeenkomst is, voor zover relevant, ten aanzien van deze rolcontainers het volgende bepaald:

5.5 Inexco zal voor de duur van deze overeenkomst administreren hoeveel rolcontainers zij aan VFG ter beschikking heeft gesteld. Bij beëindiging van de overeenkomst is VFG voor elke container die niet door VFG is geretourneerd aan Inexco een bedrag van f 250,00 exclusief BTW verschuldigd. De administratie van Inexco geldt voor het bepalen van het aantal ter beschikking gestelde en door VFG geretourneerde rolcontainers als enig en volledig bewijs, tenzij VFG kan bewijzen dat deze boekhouding niet juist is.

2.4

Omtrent de door VFG verschuldigde tegenprestatie zijn partijen, voor zover relevant, het volgende overeengekomen:

8.1 VFG zal aan Inexco voldoen de navolgende prijzen:

Karnemelk 1/1 liter f 0,965

Volle yoghurt 1/1 liter f 1,280

Magere yoghurt 1/1 liter f 1,057

Vanille vla 1/1 liter f 1,560

Half-volle melk 1/1 liter f 0,945

Prijzen franco winkel en deze prijzen gelden ook voor levering en afname door andere werkmaatschappijen van VFG.

8.2 Indien en zodra de prijzen voor melkprodukten door de Nederlandse Zuivelindustrie worden gewijzigd, zullen de in lid 1 van dit artikel genoemde prijzen met een gelijk percentage worden gewijzigd. Inexco zal VFG deze prijswijzigingen steeds schriftelijk mededelen. Inexco zal tussen het in rekening brengen van de prijswijzigingen en de schriftelijke aankondiging daarvan een termijn van tenminste drie weken in acht nemen.

8.5 Bij gebreke van voldoening van het faktuurbedrag door VFG binnen de in artikel 7.4 genoemde termijn is VFG aan Inexco een rente verschuldigd gelijk aan het promessedisconto van de Nederlandse bank + 2%, te rekenen vanaf de 18de dag na faktuurdatum tot aan die der algehele voldoening.

2.5

Van door Inexco in de periode 5 november 1995 tot en met 11 augustus 1996 verzonden facturen heeft VFG in totaal een bedrag van € 91.136,57 (NLG 200.838,56) onbetaald gelaten. VFG heeft voorts een factuur van Inexco betreffende niet geretourneerde rolcontainers ad € 448.221,41 niet voldaan. Inexco heeft VFG bij brief d.d. 25 juli 1997 gesommeerd tot betaling van het totaal van de voornoemde bedragen ad € 539.357,97 (NLG 1.188.588,56) exclusief BTW, binnen 8 dagen. VFG heeft aan deze als ingebrekestelling te typeren sommatie geen gehoor gegeven.

3.

De vordering en het verweer

3.1

Inexco vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Laurus zal veroordelen tot betaling van:

a € 539.357,97 (NLG 1.188.588,56), te vermeerderen met de overeengekomen rente, althans, zo begrijpt de rechtbank, de wettelijke rente vanaf 18 dagen na factuurdatum, althans vanaf de sommatie, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

b de buitengerechtelijke kosten ad € 17.773,51 (NLG 39.167,66);

c de proceskosten.

3.2

Het gemotiveerde verweer van Laurus, alsmede de grondslag van de vordering zullen, voor zover voor de beoordeling relevant, hierna worden besproken.

4.

De beoordeling

4.1

Inexco baseert haar vordering op nakoming van de in de overeenkomst neergelegde afspraken met betrekking tot prijsverhogingen (artikel 8.2) en vergoeding voor niet teruggegeven rolcontainers (artikel 5.5). Beide aspecten van de overeenkomst zullen achtereenvolgens worden besproken.

Prijsverhogingen

Het Europese mededingingsrecht

4.2

Het meest verstrekkende verweer van Laurus luidt dat artikel 8.2 van de overeenkomst nietig is wegens strijd met het Europese mededingingsrecht, meer in het bijzonder met artikel 81 EG (zoals het voor 1 mei 1999 geldende artikel 85 EG-Verdrag sindsdien genummerd is en door het Hof van Justitie pleegt te worden aangeduid).

4.3

De vraag die in dit verband primair dient te worden beantwoord is of de door VFG en Inexco gemaakte afspraak zoals verwoord in artikel 8.2 van de overeenkomst (en de daarop gebaseerde prijsverhogingen die in deze procedure ter discussie staan) nietig is (zijn) indien zou komen vast te staan, zoals door Laurus gesteld, dat de Nederlandse zuivelproducenten zich ten tijde van de prijsverhogingen in een ingevolge artikel 81 EG verboden kartel hadden verenigd en in dat kader een gemeenschappelijk prijsbeleid voerden. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.

4.4

Door Inexco is, onweersproken, gesteld dat zij indertijd op geen enkele wijze betrokken was bij het door Laurus gestelde prijskartel. Inexco stelt voorts dat de enkele afstemming van haar met VFG overeengekomen prijzen op de prijsontwikkeling binnen de Nederlandse Zuivelindustrie, zelfs indien die prijsontwikkeling gebaseerd zou zijn op een ongeoorloofd gemeenschappelijk prijsbeleid (hetgeen Inexco betwist), nog geen strijd oplevert met het mededingingsrecht.

Laurus acht deze afstemming daarentegen nietig en voert daartoe twee argumenten aan:

A door doelbewust aansluiting te zoeken bij de gestelde kartelprijs heeft Inexco aangegeven in te stemmen met die kartelafspraak en daaraan uitvoering gegeven, hetgeen deze aansluiting, verwoord in artikel 8.2. van de overeenkomst, nietig maakt;

B artikel 8.2 bouwt voort op een nietige kartelafspraak en is eveneens nietig nu artikel 81 EG van openbare orde is.

4.5

Er van uitgaande dat Inexco gedurende de looptijd van de overeenkomst geen lid was van een verboden kartel binnen de Nederlandse Zuivelindustrie, noch op enigerlei wijze partij was bij een overeenkomst in kartelrechtelijke zin, zou de afstemming van de prijzen in de overeenkomst op de prijsontwikkeling binnen de Nederlandse Zuivelindustrie, gezien de gestelde feiten, naar het oordeel van de rechtbank slechts dan in strijd kunnen worden geacht met het bepaalde in artikel 81 EG, indien deze afstemming zou kunnen worden getypeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van zo'n onderling afgestemde feitelijke gedraging geldt als uitgangspunt dat parallel marktgedrag op zichzelf geen onderling afgestemde feitelijke gedraging oplevert in de zin van artikel 81 EG. Vereist is dat er sprake is van een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Voor het aannemen van een dergelijke coördinatie is voldoende dat concurrenten samenkomen om informatie uit te wisselen over hun voorgenomen marktgedrag.

4.6

Niet gesteld of gebleken is dat van een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Inexco en de Nederlandse Zuivelindustrie in de hiervoor bedoelde zin sprake is geweest.

Uit de overgelegde correspondentie volgt veeleer dat de Nederlandse Zuivelindustrie op enig moment onder de prijzen van Inexco is gedoken teneinde Inexco gericht te beconcurreren. Het handelen van Inexco kan dan ook niet als in strijd met de openbare orde worden getypeerd.

Evenmin is gebleken dat artikel 8.2 in strijd met de openbare orde moet worden geacht omdat daarmee beoogd is uitvoering te geven aan een nietig prijsbeleid. Kern van het door Laurus gestelde nietige prijsbeleid is dat concurrenten van Inexco zich, naar het oordeel van Laurus, jegens elkaar verbonden hebben een overeengekomen prijs aan hun afnemers door te berekenen. Dat partijen hieraan door middel van artikel 8.2 uitvoering hebben willen geven is niet gebleken. Het in artikel 8.2 bepaalde ziet immers niet op levering door partijen aan derden. Bovendien is door Inexco onweersproken gesteld dat artikel 8.2 in de overeenkomst is opgenomen om te voorzien in de mogelijkheid tot prijswijziging van de te leveren melkproducten gedurende de looptijd van de overeenkomst teneinde de tussen hen geldende prijzen actueel te houden, zonder de concurrentiepositie ten opzichte van de met de Nederlandse Zuivelindustrie te verliezen. Enig ongeoorloofd verband tussen een mogelijk nietig prijsbeleid en de onderhavige bepaling is derhalve niet aannemelijk gemaakt.

Prijsstijging de Nederlandse Zuivelindustrie

4.7

Dit brengt de rechtbank bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering van Inexco.

Bij conclusie van dupliek heeft Laurus betoogt dat Inexco niet heeft onderbouwd dat een prijsverhoging in de Nederlandse Zuivelindustrie aan de door haar doorgevoerde prijswijzigingen ten grondslag heeft gelegen. Deze stelling heeft Laurus niet gehandhaafd nadat Inexco bij pleidooi een prijscourant had overgelegd van Menken van Grieken per 23 oktober 1995, een lijst met de per 22 november 1993 ingaande prijzen van Melkunie, en een tabel van de hand van Inexco waarin de doorgevoerde prijswijzigingen zijn verwoord in relatie tot de prijzen kenbaar uit voormelde prijscourant en prijslijst van respectievelijk Menken van Grieken en Melkunie.

4.8

Laurus bestrijdt voorts bij pleidooi dat van een gemiddelde marktprijs in Nederland kan worden gesproken, omdat de gepubliceerde prijzen geen rekening houden met kortingen die aan de onderhandelingstafel worden bedongen en het onmogelijk is om al die prijzen en kortingen te kennen en daaruit een marktgemiddelde te berekenen.

Aldus is de marktprijs die Inexco wenst te hanteren volgens Laurus een onbekende, niet te berekenen prijs, zodat aan artikel 8.2 geen uitvoering kan worden gegeven.

4.9

Laurus miskent met haar stellingen dat partijen gedurende de looptijd van de overeenkomst de prijzen zoals die in artikel 8.1 van de overeenkomst staan vermeld regelmatig in onderling overleg hebben verlaagd danwel verhoogd op basis van artikel 8.2 en aldus aan dit artikellid daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven. Dit geschiedde, zo volgt uit hetgeen over en weer is gesteld en in aanvulling op de pleitaantekeningen ter gelegenheid van het pleidooi naar voren is gebracht, aan de hand van prijslijsten die door de marktleiders in Nederland (Melkunie en Menken van Grieken) werden gehanteerd. Deze prijslijsten werden overigens volgens Inexco slechts aan de grootwinkelbedrijven zoals indertijd VFG verstrekt. Aldus werd Inexco ook door VFG verzocht prijsverlagingen door te voeren.

4.10

Laurus stelt zich tenslotte op het standpunt dat Inexco artikel 8.2 verkeerd heeft geïnterpreteerd nu Laurus in de betrokken periode een lagere prijs aangeboden heeft gekregen door Menken van Grieken dan, zo begrijpt de rechtbank, in de voormelde prijscourant staat vermeld. Op grond daarvan had Inexco, zo meent Laurus, haar prijzen juist moeten verlagen in plaats van verhogen.

Ook dit verweer treft geen doel. Zoals door Laurus zelf wordt betoogd kan een prijs die aan de onderhandelingstafel tussen leverancier en afnemer wordt overeengekomen niet gelijk gesteld worden aan de prijsuitgangspunten die in prijscouranten naar voren komen en waarmee partijen pleegden te werken tot het moment dat Menken van Grieken met VFG een lagere prijs overeenkwam teneinde VFG aan zich te binden.

Aankondiging prijsverhoging

4.11

Slotsom is dat de vordering van Inexco op dit punt in beginsel als enerzijds voldoende concreet onderbouwd en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist zal worden toegewezen.

Laurus heeft evenwel nog aangevoerd dat de noodzakelijke aankondiging van de prijsverhoging niet heeft plaatsgevonden, althans die aankondiging niet tijdig is geweest.

Anders dan Inexco meent kan naar het oordeel van de rechtbank de noodzakelijke schriftelijke aankondiging voor een prijsverhoging niet ondubbelzinnig worden afgeleid uit de brief van 17 november 1995, waarnaar Inexco heeft verwezen. Wel is de prijsverhoging conform afspraak aangekondigd bij brief d.d. 1 december 1995, welke brief VFG , na overlegging door Inexco van een reactie harerzijds daarop d.d. 6 december 1995, bij conclusie van dupliek erkent te hebben ontvangen. Uit artikel 8.2 vloeit voort dat Inexco tussen het in rekening brengen van de prijswijzigingen en de schriftelijke aankondiging daarvan een termijn van tenminste drie weken in acht diende te nemen. De rechtbank stelt vast dat 1 december 1995 een vrijdag was. Inexco kon de prijsverhogingen dan ook pas berekenen met ingang van zaterdag 23 december 1995. De vordering van Inexco kan dan ook slechts worden toegewezen voor zover het betreft prijsverhogingen berekend vanaf 23 december 1995. De rechtbank zal Inexco in de gelegenheid stellen bij akte haar vordering bij te stellen.

Rolcontainers

4.12

Het geschil tussen partijen met betrekking tot de rolcontainers komt - kort samengevat - op het volgende neer.

Van het totale aantal door Inexco bij de aflevering van de melkproducten gebruikte rolcontainers zijn er volgens Inexco 3.951 niet door VFG geretourneerd. Door Laurus wordt dit betwist.

4.13

Dat Inexco verzuimd heeft 3.951 rolcontainers te retourneren blijkt volgens Inexco uit de door haar aan Inexco verzonden facturen, die zonder protest door VFG zijn behouden en, behoudens voor zover het betreft de hiervoor besproken prijsverhogingen, integraal door VFG zijn voldaan. De gegevens op de facturen sluiten voorts, zo stelt Inexco, aan bij de administratie van Inexco. Het administratieve verwerkingsproces wordt door Inexco als volgt omschreven.

De geplaatste bestelling werd voor aflevering in de administratie ingevoerd en uitgedraaid. Alle bestellingen die per vrachtwagen zouden worden vervoerd werden getotaliseerd op een zogenaamd laadblad. Vervolgens werd de vrachtwagen op basis van het laadblad ingeladen. De bestelling werd dan per filiaal afgeleverd volgens de gedrukte afleveringsbon. Het aantal geleverde containers werd voorgedrukt en de geretourneerde containers werden op de afleveringsbon genoteerd. Indien zich een afwijking bij de levering voordeed, werd dit onder de rubriek "wijziging levering" genoteerd. Ter bevestiging werd die wijziging bij een volgende afleveringsbon vermeld onder verwijzing naar de dag van wijziging. De afleveringsbon werd vervolgens voor akkoord getekend door de verantwoordelijke

magazijnchef bij het desbetreffende filiaal. De afleveringsbon werd in kopie afgegeven, het origineel werd ingeleverd bij de administratie van Inexco die de gegevens invoerde in de computer. Het computerprogramma berekende dan automatisch de actuele containerstand. De facturering verliep voorts als volgt. De daggegevens werden op een weekfactuur over alle EDAH-filialen getotaliseerd. Daarop staat (zeer duidelijk) het aantal containers "afgezet" en aantal "terug". De factuur werd steeds vergezeld van een listing met de afgeleverde en geretourneerde containers per levering per filiaal. Voor het gemak van de administratieve verwerking van deze gegevens werd de informatie op de facturen tevens op diskette bewaard en aan VFG overhandigd. Edah (VFG) kon de ontvangen facturen controleren aan de hand van de (kopie) afleveringsbonnen en over eventuele onjuistheden contact opnemen met Inexco, alvorens te betalen.

4.14

Ingevolge artikel 5.5. van de overeenkomst geldt de administratie van de rolcontainers zoals die door Inexco is gevoerd als enig en volledig bewijs, tenzij VFG kan bewijzen dat deze boekhouding niet juist is. Om die reden meent Inexco dat de vordering voor toewijzing gereed ligt.

Vaststellingsovereenkomst

4.15

Laurus verweert zich primair met de stelling dat partijen in afwijking van artikel 5.5. van de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, die Inexco verzuimt na te leven. Ter onderbouwing van deze vaststellingsovereenkomst verwijst Laurus naar een aanbod vervat in de brief van mr. [DV] van 14 augustus 1997.

4.16

De inhoud van de voormelde brief van mr. [DV] luidt, voor zover relevant als volgt:

Het is fysiek ondoenlijk de gehele computeradministratie met bijlagen als door u genoemd, in kopie toe te zenden. Kopieën van de facturen, waarop de prijsverhogingen zijn berekend, worden u binnenkort toegezonden.

Ik stel u uit praktische overwegingen het navolgende voor:

1 U geeft uw accountant de opdracht de containeradministratie ten kantore van mijn cliënte in te zien en te controleren,

2 U verbindt zich dat onderzoek binnen twee weken na heden te laten plaatsvinden,

3 U verbindt zich het rapport van de accountant naar aanleiding van dit onderzoek in kopie aan mij te zenden, binnen acht dagen nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden,

4 Indien mijn cliënte zich niet met het rapport kan verenigen, zal zij haar accountant kunnen verzoeken daarop commentaar te geven,

5 Indien beide accountants niet alsnog tot overeenstemming kunnen komen, zou zonodig een derde onafhankelijke NIVRA-accountant gevraagd kunnen worden een bindend advies uit te brengen, over de vraag of volgens de administratie van cliënte het aantal ter beschikking gestelde en geretourneerde containers juist is en zo neen, welk aantal geacht moet worden juist te zijn. De kosten van het advies komen voor de partij die voor het grootste gedeelte in het ongelijk wordt gesteld.

4.17

Met Inexco is de rechtbank van oordeel dat een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst in de door Laurus gestelde zin - inhoudende dat het aantal door Inexco aan VFG geleverde containers bij wege van bindend advies zou worden vastgesteld - niet uit de tekst van de voormelde brief van mr. [DV] kan worden afgeleid. Nu in de brief van mr. [DV] de (omvang van de) onderzoeksopdracht en de te volgen procedure niet staan vermeld, kan in de voormelde tekst hoogstens een aanzet tot een nader in te vullen vaststellingsovereenkomst met bindend advies worden gelezen. Dit klemt te meer nu uit de tekst blijkt dat het Inexco vrij stond een accountant in te schakelen om al dan niet via haar accountant te reageren op de bevindingen van de accountant van Laurus en niet voorzien is in de situatie, die zich in deze voordoet, dat Inexco zou besluiten niet door middel van het inschakelen van een accountant commentaar te leveren op de bevindingen van de accountant van Inexco.

Niet gebleken is overigens dat VFG indertijd in de brief van mr. [DV] een aanbod in de door haar thans geformuleerde zin heeft gelezen en als zodanig heeft aanvaard. In de brief van VFG aan mr. [DV] d.d. 18 augustus 1997 (waarnaar Laurus verwijst) is immers, voor zover relevant, slechts het volgende verwoord.

In goede orde ontvingen wij uw brief d.d. 14-8-1997 in bovengenoemde aangelegenheid. Wij hadden daarover op 15-8-1997 telefonisch contact. Wij bevestigen u in te gaan op uw voorstel terzake de inzage (…)

4.18

Dat partijen de door Laurus gestelde vaststellingsovereenkomst hebben gesloten is gezien hetgeen in r.o. 4.17 is overwogen niet gebleken.

In het midden kan derhalve blijven of mr. [DV] Inexco in deze bevoegd heeft vertegenwoordigd (hetgeen Inexco betwist).

De rolcontaineradministratie

4.19

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de administratie, die door Inexco in het geding is gebracht en waaruit blijkt dat VFG gedurende de looptijd van de overeenkomst 3951 rolcontainers niet heeft geretourneerd, als het volledige en enige bewijs als bedoeld in artikel 5.5 van de overeenkomst dient te worden aangemerkt. De rechtbank begrijpt immers uit de stellingen van Laurus dat de overgelegde facturen niet als volledig bewijs kunnen dienen zonder de daaraan ten grondslag liggende afleverbonnen en voorraadadministratie.

4.20

Vaststaat dat Inexco niet meer beschikt over alle afleverbonnen en dat Laurus niet meer beschikt over de kopieën van de afleverbonnen die indertijd, dat staat eveneens vast, bij iedere aflevering aan ieder filiaal zijn verstrekt. Aldus komen de stellingen van Laurus mede neer op de vraag wie het risico dient te dragen van het feit dat niet meer kan worden geverifieerd of de gegevens vermeld op de door Inexco overgelegde facturen corresponderen met de daaraan ten grondslag liggende afleverbonnen.

4.21

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist zijn de volgende de omstandigheden komen vast te staan.

A In de periode 1993-1996 berekende Inexco bij haar afnemers van zuivelproducten per afgeleverde rolcontainer een bedrag ad NLG 250,00 aan statiegeld. Indien een rolcontainer door de betreffende afnemer niet werd geretourneerd kostte dat die afnemer dus NLG 250,00. Aldus was er bij de afnemer een duidelijke financiële prikkel om voor correcte retournering van het aantal afgeleverde rolcontainers zorg te dragen.

B Op verzoek van VFG is Inexco met VFG overeengekomen de aflevering en retourzending van rolcontainers niet financieel te verrekenen op de facturen, maar pas bij beëindiging van de overeenkomst. Op VFG bleef daarbij, zo begrijpt de rechtbank, de verantwoordelijkheid rusten om voor een correcte retournering van de rolcontainers zorg te dragen.

C Door Inexco werd wekelijks gefactureerd op de in r.o. 4.13 geschetste wijze, waarbij VFG de mogelijkheid werd geboden eventuele onjuistheden in de facturering aan te tonen aan de hand van de gegevens vermeld op de afleverbonnen die haar in kopie werden verstrekt. VFG heeft van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, in die zin dat onder verwijzing naar conrete afleverbonnen concreet en gemotiveerd bezwaar is gemaaakt tegen de door Inexco geregistreerde niet geretourneerde rolcontainers. Ook niet nadat Inexco schriftelijk algemene opmerkingen omtrent de leveranties en de niet geretourneerde rolcontainers bij brief d.d. 11 juni 1993 had weersproken onder verwijzing naar de afleverbonnen. VFG heeft wel meermalen tellingen laten plaatsvinden in de magazijnen van haar filialen, waarvan de uitkomst niet correspondeerde met de gegevens vermeld op de facturen.

D De totale voorraad rolcontainers die INEX aanhield en waaruit Inexco kennelijk voor de leveringen aan VFG kon putten beliep ongeveer 4700 stuks.

4.22

De in ro. 4.21 weergegeven omstandigheden brengen naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat de wijze waarop Inexco de gegevens betreffende de rolcontainers verwerkte en aan VFG kenbaar maakte, aan VFG voldoende mogelijkheid bood onjuistheden in de factuuradministratie aan te tonen door middel van de afleverbonnen. Aangezien VFG het risico liep voor iedere niet geretourneerde rolcontainer NLG 250,00 te moeten betalen, waarbij de administratie van Inexco als enig en volledig bewijs diende, lag het op de weg van VFG iedere factuur, waarmee zij het niet eens was, te controleren aan de hand van de door Inexco verstrekte afleverbonnen en eveneens aan de hand hiervan de juistheid van de factuur gemotiveerd te betwisten. Daarbij rustte op VFG de verantwoordelijkheid toe te zien op een deugdelijke controle op de leveranties en de rolcontainers die werden mee terug gegeven alsmede op het feit dat de afleverbonnen voor akkoord werden afgetekend. De rechtbank overweegt in dit verband dat, indien en voor zover afleveringen plaatsvonden voordat in het desbetreffende filiaal iemand aanwezig was, het op de weg van VFG had gelegen ook dit onverwijld aan Inexco te melden en te protesteren. Blijkens de door Laurus ter gelegenheid van de comparitie van partijen overgelegde brief van Inexco d.d. 11 juni 1993 is dit incidenteel kennelijk ook gebeurd, waarbij Inexco het risico op zich heeft genomen van gebreken in de desbetreffende leverantie.

4.23

Slotsom is dat de facturenadministratie van Inexco als enig en volledig bewijs kan dienen van de door VFG niet geretourneerde rolcontainers, tenzij Laurus bewijst dat die administratie niet deugdelijk is. Dat Laurus voor dit bewijs niet meer kan putten uit de indertijd aan VFG verstrekte kopieën van de afleverbonnen, omdat zij daarover niet meer beschikt dient voor haar rekening en risico te blijven. Het "stilzitten" van Inexco gedurende bijna vijf jaar na de discussie omtrent de accountantscontrole in 1997 maakt dit niet anders, nu niet gesteld of gebleken is dat Laurus specifiek daardoor in haar verdediging is geschaad. VFG heeft immers vele jaren daarvoor de tijd gehad de factuuradministratie aan de hand van de afleverbonnen gemotiveerd en concreet aan te vechten.

4.24

Ter onderbouwing van haar stelling dat de facturenadministratie niet deugdelijk is heeft Laurus het volgende gesteld.

A Door Inexco zijn in de administratieve verwerking van de geleverde en geretourneerde rolcontainers veel fouten gemaakt, onder andere als gevolg van de werkwijze van [een transportbedrijf], dat de leveringen verzorgde van en naar de EDAH-filialen van VFG, hetgeen blijkt uit correspondentie en gespreksverslagen waarnaar Laurus verwijst en waarover [getuige], voormalig werknemer van INEX kan getuigen.

B Alle rolcontainers zijn uiteindelijk geretourneerd, al dan niet via andere zuivelleveranciers. Dit kan worden vastgesteld aan de hand van de voorraadadministratie van Inexco, die de accountant van VFG ten onrechte niet in heeft mogen zien.

4.25

Laurus oppert met haar, hiervoor sub A weergegeven, stellingen enige mogelijkheden waardoor het door Inexco vastgestelde aantal niet geretourneerde rolcontainers kan zijn ontstaan. Op zichzelf zijn de vermoedens die Laurus uit onvoldoende om het bewijs bij te brengen dat de facturenadministratie van Inexco ondeugdelijk is. Niet gesteld of gebleken is voorts dat door middel van het door Laurus aangeboden bewijs van deze stellingen voldoende concreet bewijs van de ondeugdelijkheid van de facturenadministratie kan worden geleverd. Integendeel; bij pleidooi is door Laurus met zoveel woorden gesteld dat het aantal rolcontainers dat bij VFG kwijt is geraakt nooit meer zal kunnen worden vastgesteld. De rechtbank passeert derhalve het bewijsaanbod van Laurus voor zover betrekking hebbend op de hiervoor sub A weergegeven stellingen.

Daar staat tegenover dat Laurus bewijs heeft aangeboden van haar, hiervoor sub B weergegeven, stelling dat de rolcontainers die Inexco (in eerste instantie) bij VFG is kwijtgeraakt uiteindelijk, in ieder geval deels, weer bij haar zijn teruggekomen, zodat door middel van de (voorraad)administratie van Inexco zou kunnen worden aangetoond dat de facturenadministratie van Inexco niet deugdelijk is.

De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of Inexco gehouden is Laurus inzage te verschaffen in haar (voorraad)administratie betreffende de periode waarover de overeenkomst heeft gelopen, teneinde Laurus in staat te stellen het door haar aangeboden bewijs te leveren.

4.26

De rechtbank is van oordeel dat de in r.o. 4.25 geformuleerde vraag bevestigend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.

Met Laurus is de rechtbank van oordeel dat een verlies van 3951 rolcontainers op een totaal aantal rolcontainers van 4700, zich moeilijk laat rijmen met het gegeven dat Inexco gewoon aan haar afnemers kon blijven leveren, en wellicht zelfs - zo wordt door [een afnemer] naar voren gebracht - 500 rolcontainers min of meer over had.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 15 mei 2003 heeft Inexco gesteld dat voor zover de rolcontainers inderdaad zijn teruggekomen niet valt te traceren waar ze vandaan zijn gekomen en zeer wel mogelijk is dat ze afkomstig zijn van derden (met wie Inexco de gebruikelijke afspraak had dat NLG 250,00 zou worden verrekend voor iedere geretourneerde rolcontainer) die zij voor deze rolcontainers betaald heeft.

Daar staat tegenover dat Inexco bij conclusie van repliek heeft gesteld dat (eventueel na lange tijd) door VFG geretourneerde rolcontainers niet per factuur van het desbetreffende filiaal werden afgeboekt, maar wel van het gecumuleerde saldo van niet geretourneerde rolcontainers werden afgetrokken ten voordele van Edah/Laurus. De rechtbank leidt hieruit af dat, in ieder geval gedurende de looptijd van de overeenkomst, uit de (voorraad)administratie van Inexco te traceren was of rolcontainers door VFG, danwel via derden werden geretourneerd.

De rechtbank zal Laurus derhalve in de gelegenheid stellen aan de hand van de (voorraad)administratie van Inexco te bewijzen dat de facturenadministratie van Inexco op het punt van de rolcontainers boekhoudkundig niet juist is en bepalen dat Inexco daartoe inzage dient te verstrekken in alle relevante administratieve bescheiden, waaronder de voorraadadministratie, betreffende de relevante perioden.

De rechtbank merkt daarbij op dat voor het bewijs van de stellingen van Laurus dient komen vast te staan dat de rolcontainers op enig moment door VFG zijn geretourneerd, terwijl dit niet als zodanig in de facturenadministratie is verwerkt.

Uit de stellingen van partijen volgt immers dat, indien en voor zover al door Laurus kan worden aangetoond dat Inexco minder dan 3951 heeft verloren, dit nog niet zonder meer betekent dat zij door het bij VFG zoekgeraakte aantal rolcontainers, geen schade heeft geleden van NLG 250,00 per container. Het voert naar het oordeel van de rechtbank te ver dat Inexco dan vervolgens aan zou moeten tonen dat zij een schade heeft geleden zoals door haar gesteld. Artikel 5.5 van de overeenkomst is immers bedoeld om deze schade te fixeren en op een eenvoudige wijze vast te stellen, waarbij het bewijsrisico ligt bij Laurus.

Rechtsverwerking

4.27

Het enkele tijdsverloop tussen het instellen van de vordering en de discussie omtrent het accountantsonderzoek brengt, anders dan Laurus meent, naar het oordeel van de rechtbank niet met zich mee dat Inexco haar rechten in deze heeft verwerkt. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.23 is overwogen.

Matiging boete

4.28

Door Laurus is nog betoogd dat de als contracuele boete in de zin van artikel 6:91 BW te typeren vergoeding van NLG 250,00 gematigd dient te worden omdat de rolcontainers als afgeschreven dienden te worden beschouwd, althans beduidend minder waard waren dan het gevorderde bedrag. De rechtbank ziet in deze feiten geen aanleiding de bedongen boete te matigen.

Buitengerechtelijke Incassokosten

4.29

Door Inexco zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten genoegzaam onderbouwd, zodat deze vordering zal worden toegewezen.

Renteberekening

4.30

Inexco vordert zowel over het bedrag van de facturen van 5 november 1995 tot en met 11 augustus 1996 ad totaal € 91.136,57 (terzake de prijsverhogingen) als over het bedrag van de factuur betreffende de rolcontainers (vervaldatum 19 maart 1997) ad € 448.221,41 de contractueel bedongen rente, althans de wettelijke rente. Bij akte overlegging producties ter gelegenheid van comparitie d.d. 15 mei 2003 heeft Inexco een renteberekening overgelegd en zich op het standpunt gesteld dat de contractuele rente met betrekking tot de prijsverhogingen volgt uit artikel 8.5 van de overeenkomst. De rechtbank deelt dit standpunt en zal over het toe te wijzen bedrag aan facturen die onbetaald zijn gelaten de aldus te bepalen contractuele rente toewijzen met ingang van de vervaldata van de desbetreffende facturen.

4.31

Artikel 8.5 is, zo stelt Inexco in de akte overlegging producties ter gelegenheid van comparitie, niet van toepassing op de factuur betreffende de rolcontainers. Voor wat betreft de rente over dit factuurbedrag beroept Inexco zich daarom op artikel 10.4 van de algemene voorwaarden. Door Inexco is evenwel niet gemotiveerd gesteld dat deze algemene voorwaarden, die pas bij dezelfde akte in het geding zijn gebracht, op de overeenkomst van toepassing zijn. Indien en voor zover de vordering betreffende de rolcontainers toegewezen dient te worden kan derhalve slechts de wettelijke rente worden toegewezen over voormeld factuurbedrag vanaf het moment dat VFG in gebreke verkeerde (derhalve vanaf 3 augustus 1997).

5.

De beslissing

De rechtbank:

5.1

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 24 september 2003 teneinde Inexco in de gelegenheid te stellen een akte te nemen omtrent hetgeen in r.o. 4.11 is overwogen;

5.2

laat Laurus toe tot het leveren van het bewijs als bedoeld in r.o. 4.26;

5.3

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Schepen, L.M.G. de Weerd en D.C.P.M. Straver en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 27 augustus 2003.