Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBUTR:2000:AA4038

Instantie
Rechtbank Utrecht
Datum uitspraak
04-01-2000
Datum publicatie
04-07-2001
Zaaknummer
108666 KG ZA 99-1267
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
KG 2000, 60
IER 2000, 16 met annotatie van J.J.C. Kabel
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

108666 KG ZA 99-1267

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE UTRECHT

VONNIS van de president van de

arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van:

de besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid

Hans Prijsoptiek Franchise B.V.,

h.o.d.n. Hans Anders Opticiens,

gevestigd te Gorinchem,

e i s e r e s,

procureur: mr. B.F. Keulen,

advocaat : mr. G.J. Schipper te Rotterdam,

- t e g e n -

de besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid

Pearle B.V.,

gevestigd te Soesterberg,

gemeente Soest,

g e d a a g d e,

procureur: mr. M. Nuyten,

advocaat : mr. R.E.P. de Ranitz te 's-Gravenhage.

1. Het verloop van het geding

1.1. Eiseres, hierna te noemen: Hans Anders, heeft gedaagde, verder te noemen: Pearle, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 20 december 1999, heeft zij van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.

1.2. Hans Anders heeft vervolgens bij monde van haar advocaat haar vordering doen toelichten mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen en producties.

1.3. Pearle heeft hierop bij monde van haar advocaat verweer doen voeren mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.

1.4. Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft door de heren M. van der Ent en C.J.E. Lankreijer (respectievelijk statutair en financieel directeur van Hans Anders) en door de heer M. Norbart (commercieel directeur van Pearle), hebben partijen de stukken overgelegd en vonnis gevraagd.

1.5. Op de na de mondelinge behandeling van deze zaak ingekomen brieven van de raadslieden is geen acht geslagen.

2. De vaststaande feiten

2.1. Zowel Hans Anders als Pearle drijft een onderneming die zich onder andere bezig houdt met de verkoop van brilmonturen en brillenglazen aan het publiek.

2.2. Sinds 5 december 1999 doet Pearle op de Nederlandse televisie een commercial uitzenden, hierna te noemen: de eerste commercial, waarin een man wordt getoond die met een steekkarretje - waarop zich plastic laden bevinden - een winkel van Pearle binnenloopt en systematisch - onder de verbaasde blik van de verkoopster - de rekken met monturen waarop een korting van 30%, 40% of 50% van toepassing is, leeghaalt en de monturen in de meegebrachte plastic laden leegt. Vervolgens rekent de man af, loopt met het steekkarretje de winkel uit en plaatst de laden in een gereedstaande witte bestelbus. Tenslotte sluit de man de schuifdeur van de bestelbus en wordt de op deze bus geplaatste tekst "Hans Anders Opticiens" zichtbaar. De commercial eindigt met de 'pay-off' - in geluid - "Wie profiteert er nou niet van de uitverkoop van de eeuw ... en alleen bij Pearle natuurlijk".

2.3. Bij brief d.d. 6 december 1999 heeft de raadsman van Hans Anders Pearle gesommeerd het uitzenden van de eerste commer-

cial te staken.

2.4. Bij brief d.d. 7 december 1999 heeft de voormalige raadsman van Pearle toegezegd om het uitzenden van de gewraakte uiting te staken en gestaakt te houden.

2.5. Vanaf 10 december 1999 heeft Pearle een commercial doen uitzenden, hierna te noemen: de tweede commercial, die ten aanzien van de eerste commercial verschilt in die zin dat de bestelbus een blauwe kleur heeft en op deze bestelbus in plaats van de tekst "Hans Anders Opticiens" de woorden "De Witte Brillenhal" zijn aangebracht.

2.6. De eerste commercial is van 5 december 1999 tot 10 december 1999 45 maal op verschillende televisiezenders uitgezonden. De tweede commercial is van 10 december 1999 tot en met 24 december 1999 eveneens 45 maal uitgezonden. De uitzendingen vonden onder andere plaats direct voor of na het NOS-journaal van 20.00 uur en voor het overige voornamelijk na voormeld tijdstip.

2.7. In de periodiek "Reclameweek" van 15 december 1999 (zesde jaargang, nr. 50) is een artikel opgenomen dat luidt - voor zover relevant - als volgt:

" HOE IS HET MET ..

Opticien Pearle gaf haar bureau Benjamins, Van Doorn-Euro RSCG opdracht 'een spraakmakende commercial' te maken. De opzet slaagde, want de concurrent Hans Anders was niet blij met het filmpje waarin een bedrijfsbus van Hans Anders vol met uitverkoopjes van Pearle wordt geladen. Hoe zit dat, Pearle woordvoerder Bart Scheffer: 'Het is inderdaad geen toeval dat er een busje van Hans Anders in de commercial rijdt. We wilden onze boodschap - de uitverkoop van de eeuw - op een bijzondere manier communiceren. Dat is de briefing naar ons bureau ge-

weest. Zij hebben dat goed opgepakt. Wij wilden een spraakmakende commercial en zij zijn er in geslaagd deze te maken.'

Hoe spraakmakend is 'ie?

'Er hebben veel journalisten gebeld en ook in de winkels van ons was dit het gesprek van de dag. Dat is een indicatie dat het een spraakmakende commercial is geweest. Daarnaast was het erg druk in de winkels. Ook een indicatie dat een commercial gewerkt heeft.' (..)"

2.8. Pearle heeft een - in opdracht van het onder 2.7 bedoelde bureau in december 1999 uitgevoerd - publieksonderzoek overgelegd, waarin de uitslag van een steekproef onder 20 brildragende personen is neergelegd. De onderzoeksuitkomsten luiden - voor zover relevant - als volgt:

" (..)

. Men kan direct de essentie van de story weergeven dat een man van Hans Anders alle monturen met korting bij Pearle opkoopt (omdat de prijzen dermate laag zijn dat ze zelfs voor Hans Anders interessant zijn).

(..)"

2.9. Hans Anders heeft op de onder 1.1 bedoelde zitting twee facturen van een winkel van Pearle te Amsterdam overgelegd, die dateren van 7 december 1999. De prijs van de gekochte monturen bedroeg respectievelijk f. 305,-- en f. 245,--. Op deze prijzen is vervolgens een korting toegepast van respectievelijk f. 152,50 en f. 98,--, hetgeen resulteerde in een nettoprijs van respectievelijk f. 152,50 en f. 147,--.

3. Het geschil en de beoordeling ervan

3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering in:

1. dat Pearle verboden wordt de eerste commercial, daaronder inbegrepen iedere bewerking ervan, direct of indirect openbaar te maken of te doen maken;

2. dat Pearle bevolen wordt op haar kosten op pagina 3 van enkele landelijke dagbladen een rectificatie te plaatsen;

3. dat Pearle veroordeeld wordt om aan eiseres te betalen een bedrag van f. 100.000,-- bij wijze van voorschot op door Pearle aan Hans Anders te betalen schadevergoeding.

3.2. Het verweer van Pearle komt in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.

3.3. Eiseres heeft haar vorderingen onderbouwd met de stelling dat de in de eerste commercial gedane suggestie dat de - gedurende de kortingsactie "De uitverkoop van de eeuw" - afgeprijsde monturen van Pearle dermate goedkoop zijn, dat zelfs Hans Anders haar monturen bij Pearle inkoopt, onjuist en misleidend is, zodat Pearle jegens haar onrechtmatig handelt.

3.4. Op grond van artikel 6:194 BW handelt degene die omtrent goederen of diensten die door hem worden aangeboden een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig als deze mededeling in één of meer opzichten misleidend is. Daaronder zijn - gezien het bepaalde in sub j en sub d van voormeld artikel - onder andere begrepen mededelingen die ten aanzien van de (vergelijking van de) prijs misleidend zijn. Onder het begrip 'mededeling' wordt - blijkens hetgeen in lid 2 van artikel 6:194 BW is bepaald en het arrest Pokon/Substral (Hoge Raad 29 maart 1985, NJ 1985, 591) - eveneens 'suggestie' verstaan.

3.5. Reclame is - blijkens de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel 13 611 - misleidend "wanneer deze zodanige onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als gevolg daarvan bijvoorbeeld tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat." Ten aanzien van het hiervoor bedoelde 'publiek' merkt de MvT op: "[De rechter zal] in beginsel uit kunnen gaan van de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek, dat zich bewust is van en zich niet laat benvloeden door het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is." (Regelen omtrent de privaatrechtelijke bescherming tegen misleidende reclame, Tweede Kamer, zitting 1975-1976, 13 611, nr 3, Memorie van Toelichting).

3.6. In een geval als het onderhavige - waarin beroep wordt gedaan op artikel 6:194 BW - rust ex artikel 6:195 lid 1 BW in beginsel op degene die de inhoud en inkleding van de mededeling gehele of ten dele zelf heeft bepaald of doen bepalen (i.c. Pearle), de bewijslast terzake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het misleidende karakter van de mededeling berust. De president ziet in de onderhavige feiten en omstandigheden geen aanleiding om van deze bewijslastverdeling af te wijken.

3.7. Ten eerste moet worden vastgesteld welke suggestie wordt gewekt door de eerste commercial. Uit het feit dat de man die in de eerste commercial voorkomt, met een steekkarretje - waarop zich plastic laden bevinden - een winkel van Pearle binnenloopt, deze laden vult met monturen van Pearle en vervolgens de laden in een gereedstaande witte bestelbus plaatst waarop (zoals blijkt aan het einde van de eerste commercial)

de tekst "Hans Anders Opticiens" is aangebracht, alsook de gesproken zin aan het einde van de commercial zal het publiek afleiden dat deze man inkoper is bij Hans Anders. Door de combinatie van het feit dat deze "inkoper van Hans Anders" de rekken met afgeprijsde monturen systematisch leeghaalt en de monturen in de vele meegebrachte plastic laden plaatst en het feit dat meermaals de verschillende kortingspercentages en de verbaasde blik van de verkoopster in beeld gebracht worden, wordt gesuggereerd dat de prijzen van alle tijdens de "uitverkoop van de eeuw" afgeprijsde monturen lager zijn dan de inkoopprijs van monturen van Hans Anders. In het onder 2.8 bedoelde rapport kan een aanwijzing gevonden worden voor het feit dat het publiek de commercial ook opvat als hiervoor is weergegeven.

3.8. Hans Anders biedt - zoals niet is bestreden door Pearle - al haar monturen standaard aan voor een prijs van f. 75,-- per stuk. Het voorgaande brengt met zich dat Pearle - gezien het feit dat vorenbedoelde prijs van f. 75,-- een verkoopprijs betreft en moet worden aangenomen dat de inkoopprijs van de monturen lager is - aannemelijk dient te maken dat de prijzen van alle - tijdens de actie "De uitverkoop van de eeuw" - afgeprijsde monturen lager zijn dan f. 75,-- per stuk.

3.9. Ter onderbouwing van de juistheid van onder 3.7 weergegeven suggestie heeft Pearle de prijzen getoond van drie afgeprijsde monturen van Pearle (waarvan de oorspronkelijke prijzen variëren van f. 75,-- tot f. 85,-- en waarop een korting van 50% van toepassing is). De door Pearle overgelegde monturen voldoen aan het onder 3.8 weergegeven vereiste dat de prijs van deze monturen zich - na toepassing van de korting - onder het bedrag van f. 75,-- bevindt. Op basis van voormelde monturen kan echter niet geconcludeerd worden dat Pearle aannemelijk heeft gemaakt dat alle afgeprijsde monturen goedkoper zijn dan f. 75,-- per stuk. Ten eerste is in deze van belang dat Pearle door het overleggen van de monturen in ieder geval niet een representatief deel van de afgeprijsde monturen heeft getoond, nu het slechts monturen betreffen waarop de maximale (50%) korting van toepassing is. Voorts zijn deze monturen niet representatief in die zin dat zij slechts een bepaalde prijscategorie vertegenwoordigen (namelijk de prijscategorie van de monturen waarvan de oorspronkelijke prijs gelegen is tussen f. 75,-- en f. 85,--). Uit de onder 2.9 door Hans Anders overgelegde facturen blijkt dat er in ieder geval enkele afgeprijsde monturen zijn waarvan de prijs - zelfs na toepassing van een korting van 50% - beduidend boven de f. 75,-- uitkomt. Dat het vorenstaande niet slechts voor enkele monturen geldt, wordt aannemelijk door de stelling van Pearle dat haar onderneming zich in een marktsegment beweegt (segment B) waar over het algemeen een hogere prijs geldt dan het segment waartoe Hans Anders behoort (segment C).

3.10. Op grond van het voorgaande is de president van oordeel dat Pearle de juistheid van de onder 3.7 weergegeven suggestie onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft.

3.11. Voorts is de president van oordeel dat de onjuistheid van deze suggestie voor het in aanmerking komend publiek niet te onderkennen is. Weliswaar is de commercial humoristisch bedoeld, maar het publiek zal de boodschap van de commercial - als weergegeven onder 3.7 - die serieus is bedoeld, ook als zodanig opvatten. Voor de juistheid van het voorgaande is een aanwijzing te vinden in het onder 2.8 bedoelde rapport. Dit brengt mee dat voldoende aannemelijk is dat het publiek in goed vertrouwen zal afgaan op de juistheid van de onder 3.7 bedoelde suggestie. Gezien het feit dat reclame in het algemeen - en ook de onderhavige commercials - erop is gericht om het publiek tot de aankoop van de aangeprezen zaken te doen besluiten en er blijkens het onder 2.7 bedoelde artikel indicaties zijn dat de commercial zijn doel heeft bereikt, is voldoende aannemelijk dat het publiek ook naar aanleiding van het uitzenden van de commercial tot aanschaf van afgeprijsde monturen bij Pearle is overgegaan. Pearle heeft haar stelling, dat het publiek meerdere brillenwinkels bezoekt voordat tot aanschaf wordt overgegaan en dat aldus geen misleiding bij het publiek te verwachten is, onvoldoende onderbouwd, zodat deze stelling wordt afgewezen.

3.12. Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat Pearle door het uitzenden van de eerste commercial ex artikel 6:194 BW jegens Hans Anders onrechtmatig gehandeld heeft.

3.13. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de wijzigingen die de tweede commercial bevat ten opzichte van de eerste commercial, van zodanige aard zijn dat daardoor de onrechtmatigheid wordt weggenomen.

3.14. Ten eerste is in deze van belang dat de eerste commercial en de gewijzigde versie binnen een relatief korte periode (ongeveer 3 weken), met grote frequentie en veelal op "prime time" zijn uitgezonden. Dit brengt met zich dat mag worden aangenomen dat een groot deel van het televisiekijkend publiek heeft kennis genomen van zowel de eerste als de tweede commercial. Voorts is in deze van belang dat Pearle ter vervanging van de op de bestelbus aangebrachte naam "Hans Anders Opticiens" - kennelijk teneinde de suggestie van de laagste prijs te behouden - heeft gekozen voor een naam die wijst op een onderneming die zich in het onder 3.9 bedoelde marktsegment C beweegt. Gezien de bekendheid van een groot deel van het publiek met de eerste commercial en het feit dat Hans Anders bij het publiek als belangrijkste representant van het - door Pearle als segment C aangeduide - laagste marktsegment (het segment van de 'prijsbrekers') bekend staat, is aannemelijk dat het in aanmerking komende publiek de tweede commercial - ondanks de wijziging van de tekst op en de kleur van de bestelbus - zal betrekken op Hans Anders. Daar komt nog bij dat - voor zover het publiek niet kennis heeft genomen van de eerste commercial - de berichtgeving in de media over de onderhavige zaak er evenzeer toe bijgedragen zal hebben dat het publiek de tweede commercial op Hans Anders betrekt. De president is van oordeel dat Pearle zich in deze niet kan beroepen op de omstandigheid dat de berichtgeving is ontstaan naar aanleiding van het bezwaar van Hans Anders tegen de eerste commercial, nu - zoals blijkt uit het in het onder 2.7 artikel geciteerde mededeling van de woordvoerder van Pearle, waarvan de juistheid door Pearle niet is bestreden - Pearle welbewust heeft gekozen voor het uitzenden van een spraakmakende commercial. Tenslotte is in deze van belang dat de stelling van Pearle dat, indien de naam van de betreffende concurrent (Hans Anders) niet (meer) expliciet genoemd wordt, jegens deze concurrent niet onrechtmatig gehandeld wordt - gezien het hiervoor bedoelde arrest Pokon/Substral - niet kan worden aanvaard.

3.15. De president is dan ook van oordeel dat de wijzigingen van de tweede commercial niet zodanig zijn dat daardoor de onrechtmatigheid wordt weggenomen.

3.16. Gezien het voorgaande wordt de stelling van Pearle dat Hans Anders - vanwege de met betrekking tot de eerste commercial aangebrachte wijzigingen - geen spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vorderingen, afgewezen.

3.17. Het beroep dat Pearle heeft gedaan op de "Richtlijn inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen" (Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450/

EEG; Publicatieblad nr. L 290) baat haar niet. Op grond van artikel 3 bis lid 1 van deze Richtlijn is vergelijkende reclame geoorloofd onder andere op voorwaarde dat deze niet misleidend is in de zin van de Richtlijn 84/450/EEG (Publicatieblad nr. L 250). Onderhavige commercials zijn - gezien het bepaalde in artikel 2 lid 2 jo artikel 3 sub b van laatstbedoelde Richtlijn en het hiervoor overwogene - aan te merken als "misleidend" in vorenbedoelde zin.

3.18. Anders dan Pearle heeft betoogd staat artikel 10 EVRM aan toewijzing van de onderhavige vorderingen niet in de weg. Op grond van deze bepaling heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Deze vrijheid mag echter niet op zodanige wijze worden uitgeoefend dat onrechtmatig wordt gehandeld jegens derden. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Pearle jegens Hans Anders onrechtmatig gehandeld door het uitzenden van de eerste en tweede commercial, zodat reeds daarom Pearle een beroep op voornoemd artikel niet baat.

3.19. Voor zover Pearle met het tonen van de reclame die door Hans Anders openbaar gemaakt is, beoogt te stellen dat de in de eerste commercial gemaakte vergelijking van haar prijzen met die van Hans Anders toelaatbaar is in het kader van de afweer tegen reclame van laatstgenoemde, faalt het. Dergelijke reclame is slechts toelaatbaar, indien deze niet een (nieuwe) misleiding in het leven roept (vgl. Pres. Rechtbank Zwolle 21 april 1981, KG 1981/57).

3.20. Tenslotte dient beoordeeld te worden of het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen.

3.21. Ten aanzien van het gevorderde verbod overweegt de president dat - gezien de ter zitting gedane toezegging van de heer Norbart dat de uitzending van de tweede commercial op 24 december 1999 zal stoppen - beoordeeld dient te worden of Hans Anders met betrekking tot deze vordering nog een (spoedeisend) belang heeft. Ten deze is de gang van zaken omtrent de sommatiebrief d.d. 6 december 1999 van Hans Anders en de reactie van Pearle op deze brief van belang. Pearle heeft niet betwist dat Hans Anders aan haar sommatie onder andere ten grondslag heeft gelegd dat Pearle onrechtmatig handelde door vergelijkende reclame te maken in strijd met de huidige jurisprudentie. Pearle heeft de sommatiebrief - blijkens het ter zitting verhandelde - aldus opgevat dat de commercial niet onrechtmatig is, als de naam van Hans Anders niet genoemd wordt, en vervolgens besloten de commercial in gewijzigde vorm uit te zenden. De president is van oordeel dat de uitleg die Pearle aan de sommatiebrief van Hans Anders geeft in redelijkheid niet als juist kan worden aanvaard, gezien hetgeen ten aanzien van het vergelijken met een anoniem product is overwogen in het hiervoor vermelde (standaard-) arrest Pokon/Substral. De stelling van Pearle dat zij haar toezegging om onvoorwaardelijk de uitzending van de gewraakte uiting te staken en gestaakt te houden gestand heeft gedaan, nu de gewraakte uiting (het noemen van de naam Hans Anders) is gestaakt, wordt dan ook afgewezen.

3.22. Het voorgaande biedt - gelet op de concurrentiestrijd tussen partijen - voldoende aanleiding om Pearle een verbod op te leggen tot het (doen) openbaar maken van de eerste commercials, dan wel enige bewerking ervan.

3.23. Ten aanzien van de gevorderde rectificatie overweegt de president als volgt. De president is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat Hans Anders tengevolge van het uitzenden van beide commercials schade heeft geleden en nog zal lijden in de vorm van omzetverlies en in verband met de beschadiging van de reputatie van Hans Anders op het gebied van lage prijzen van monturen. De vordering tot plaatsing van een rectificatie is dan ook voor toewijzing vatbaar. Het enkele feit - zoals gesteld door Pearle - dat deze rectificatie enkele dagen nadat het uitzenden van de tweede commercial al zou zijn gestopt, wordt gepubliceerd, heeft niet tot gevolg dat Hans Anders bij deze vordering geen belang meer heeft. De rectificatie van een mededeling brengt naar haar aard al mee dat de plaatsing ervan na de openbaarmaking van de onjuiste of misleidende mededelingen zal plaatsvinden.

Naar het oordeel van de president is er echter - onder meer gezien het feit dat het plaatsen van een rectificatie zoals gevorderd aanzienlijke kosten met zich brengt en het feit dat als gevolg van onderhavige procedure enige publiciteit is en zal ontstaan - wel aanleiding om de inhoud en de plaats van de rectificatie aan te passen. Bij de keuze van de kranten waarin de rectificatie geplaatst zal worden, is rekening gehouden met het belang van Hans Anders om - gezien de landelijke openbaarmaking van de eerste en tweede commercial - tot een zo landelijk mogelijke verspreiding van de rectificatie te komen.

3.24. Ten aanzien van het gevorderde voorschot op schadevergoeding overweegt de president dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding slechts aanleiding is, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. Hans Anders heeft ten deze aangegeven dat de omvang van de vordering thans niet te begroten is. Daar komt nog bij dat de tot nu toe geleden schade geacht kan worden in ieder geval ten dele vergoed te worden door de verplichting van Pearle tot plaatsing van een rectificatie. Naar het oordeel van de president is de omvang van de vordering van Hans Anders dan ook niet in hoge mate aannemelijk geworden. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

3.25. Er zijn wel termen aanwezig om de gevorderde dwangsommen te matigen. Er zal worden bepaald dat deze dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving van die dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het verbod en het bevel is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van die overtreding.

3.26. Pearle zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

4. De beslissing

De president:

4.1. verbiedt Pearle met ingang van twee dagen na betekening van dit vonnis om haar commercial die betrekking heeft op "De uitverkoop van de eeuw", waaronder is begrepen iedere bewerking van deze commercial, direct of indirect openbaar te maken of te doen maken;

4.2. bepaalt dat Pearle aan Hans Anders een dwangsom verbeurt van f. 25.000,-- (vijfentwintigduizend gulden) voor iedere keer dat zij het onder 4.1 bepaalde overtreedt;

4.3. beveelt Pearle om binnen 4 dagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten en zonder begeleidend schrijven op pagina 3 van de landelijke dagbladen De Telegraaf, het Algemeen Dagblad en de NRC een rectificatie te plaatsen die voldoet aan de voor redactionele artikelen gebruikelijke opmaak, met de volgende inhoud:

" RECTIFICATIE

PEARLE heeft in de weken voorafgaand aan Eerste en Tweede Kerstdag op de Nederlandse televisiezenders een reclamespot doen uitzenden, waarin zij reclame maakte voor haar kortingsactie voor brilmonturen ("De uitverkoop van de eeuw").

De President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht heeft uitzending van deze reclamespot verboden en de plaatsing van deze rectificatie gelast op grond van het feit dat in deze reclamespot TEN ONRECHTE wordt gesuggereerd dat de verkoopprijzen van alle - tijdens de actie van Pearle afgeprijsde - monturen lager zijn dan de inkoopprijzen van brilmonturen van HANS ANDERS OPTICIENS.

Pearle B.V."

4.4. bepaalt dat Pearle aan Hans Anders een dwangsom verbeurt van f. 5.000,-- (vijfduizend gulden) voor iedere dag dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het onder 4.3 bepaalde te voldoen;

4.5. bepaalt voorts dat de onder 4.2 en 4.4 genoemde dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving van die dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het verbod en het bevel is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van die overtreding;

4.6. veroordeelt Pearle in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hans Anders begroot op

f. 1.550,-- (éénduizend vijfhonderdvijftig gulden) voor salaris van haar procureur en op f. 1991,70 (negentienhonderd éénennegentig gulden en zeventig cent) exclusief BTW voor verschotten;

4.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E van der Burg - van Geest, fungerend president, en is in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2000.

Kort-gedingnr.108666/KG ZA 99-1267/WV 4 januari 2000