Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSHE:2012:BY8449

Instantie
Rechtbank 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
21-12-2012
Datum publicatie
15-01-2013
Zaaknummer
862352 CV EXPL 12-10348
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Vraag of er sprake is van een uitzendovereenkomst dan wel aannemingsovereenkomst. Kantonrechter oordeelt dat artikel 8 WAADI wordt geschonden. Bedrijf stelt Poolse werknemers tegen minimumloon te werk bij een Nederlandse onderneming, voor welke onderneming de CAO voor de Betonproductenindustrie geldt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2013-0039

Uitspraak

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 862352 / 346

Rolnummer : CV EXPL 12-10348

Uitspraak : 21 december 2012

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

gemachtigde: mrs S.J. Klingeman en H. Feyli Khaled,

t e g e n :

Synapsis B.V.,

gevestigd te Boxtel,

gedaagde,

gemachtigde: mrs D.J.M.C. Sieler en Martens.

De procedure

1.1. Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen: “[eiser]”, gedaagde, verder te noemen: “Synapsis”, op 29 november 2012 doen dagvaarden.

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en bij wijze van voorlopige voorziening Synapsis zal veroordelen om:

I. Binnen 24 uur na betekening van dit vonnis [eiser] toe te laten tot zijn werkzaamheden met alle daarbij behorende taken, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 2.500,- per dag of gedeelte van een dag, dat Synapsis in gebreke blijft aan dit gedeelte van het vonnis te voldoen;

II. Binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] door te betalen het salaris van € 2.320,44 bruto per vier weken (€ 580,11 bruto per week) tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, het totaal te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf het moment van verschuldigdheid tot het moment van volledige voldoening;

III. Binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen het achterstallige salaris berekend over de periode van 13 augustus 2012 tot en met 4 november 2012, zijnde een bedrag van € 6.961,32 bruto, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, het totaal te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan dat van volledige voldoening;

IV. Binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen het achterstallig salaris berekend over de periode van 21 april 2008 tot 12 juli 2012 groot

€ 49.790,64 bruto, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot het moment van volledige voldoening;

V. In het geval de kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd, quod non, Synapsis te veroordelen tot het opstellen van een juiste eindafrekening, waarbij het onjuist afgerekend loon door Synapsis aan [eiser] binnen

24 uur na betekening van het vonnis wordt uitbetaald en tevens een eindafrekening plaatsvindt van vakantiedagen, waarbij ook de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden uitbetaald, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat Synapsis in gebreke blijft aan dit gedeelte van het vonnis toe voldoening;

VI. Aan [eiser] uit te betalen, de buitengerechtelijke kosten, in totaal een bedrag van € 2.586,39, althans een door de rechter te bepalen bedrag;

VII. Aan [eiser] te betalen de kosten van deze procedure.

1.2. De mondelinge behandeling, waarvoor partijen op voorhand een aantal producties hebben toegezonden, heeft op 19 december 2012 plaatsgevonden.

1.3. Ter zitting heeft Synapsis bij monde van haar gemachtigde tegen deze vordering verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten doen bepleiten middels hun raadslieden, die hun pleitnota’s hebben overgelegd. Partijen en hebben nadere inlichtingen verschaft.

1.4. Daarna is vonnis bepaald.

Het geschil en de voorlopige beoordeling ervan

2. In rechte kan voorlopig van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. [eiser], geboren op [geboortedatum], is van de Poolse nationaliteit, en spreekt niet of nauwelijks Nederlands.

[eiser] is op 21 april 2008 in dienst getreden van Synapsis. In zijn schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij voor 2 jaar in dienst treedt in de functie van oproepkracht productiemedewerker of lasser, constructielasser. Als loon is vermeld dat hij

€ 1.254,40 verdient per periode van vier weken van 160 gewerkte uren en dat dit bedrag inclusief alle toeslagen, vakantiedagen, onkostenvergoedingen is. Overuren worden verrekend uur tegen uur. Tevens is vermeld dat werkgever gehouden is uitsluitend die uren te betalen, waarin door werknemer werkzaamheden zijn verricht voor werkgever.

Op verzoek en in onderling overleg wordt er onbetaald verlof gegeven voor familiebezoek thuis.

Volgens de arbeidsovereenkomst werd aan [eiser] een volledig ingerichte woonruimte ter beschikking gesteld voor gezamenlijk gebruik met collega’s. Dat is zo ook uitgevoerd.

Het laatst verdiende salaris van [eiser] bedroeg € 1.336,- bruto per vier weken. Dit is gelijk aan het minimumloon.

2.2. Volgens een verklaring van de administratief medewerkster [X] van Synapsis, heeft zij op basis van een mededeling van mevrouw [Y] dat de echtgenote van [eiser] in de woning zou verblijven, in de administratie opgenomen dat op het loon van [eiser] € 50,- per week zou worden ingehouden. Zij verklaart dit te hebben gecorrigeerd, omdat zij dit zonder toestemming van mevrouw [Y] zou hebben gedaan.

2.3. [eiser] heeft zijn werkzaamheden uitgevoerd in de fabriek van Prefab Beton Eindhoven B.V. (hierna: PBE).

PBE is lid van de Bond van fabrikanten van betonproducten BFBN en is als zodanig gebonden aan de CAO voor de Betonproductenindustrie (hierna: de CAO).

3. [eiser] doet zijn vordering steunen op bovenstaande voorlopig vaststaande feiten en op de navolgende stellingen.

Nadat er klachten zijn geuit door de medebewoners van de gezamenlijke woning, die verband hielden met een beweerd verblijf van de vriendin van [eiser] in die woning, heeft Synapsis tegen hem gezegd dat zijn arbeidsovereenkomst werd beëindigd, dat hij de eigendommen van Synapsis diende in te leveren, zijn spullen moest pakken en uit de woning diende te vertrekken. [eiser] heeft aan dit verzoek gevolg gegeven. Hij was niet op de hoogte van de rechten die hij als werknemer had. Op advies van kennissen heeft hij juridisch advies ingewonnen.

Zijn gemachtigde heeft bij brief van 10 september 2012 Synapsis erop gewezen dat de arbeidsovereenkomst niet zomaar kon worden beëindigd, en heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon. Voorts is Synapsis erop gewezen dat de CAO op deze arbeidsovereenkomst van toepassing is krachtens artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: WAADI), zodat [eiser] recht heeft op het in de CAO bij zijn functie passende loon, betaalde vakantiedagen en vakantiebijslag. Dit CAO-loon is hoger dan het minimumloon dat Synapsis steeds aan hem heeft betaald. Synapsis wordt gesommeerd tot doorbetaling van het loon volgens de CAO en tot bijbetaling van het verschil over de afgelopen jaren.

Aangezien Synapsis weigert te betalen, vordert [eiser] thans wedertewerkstelling en betaling van zijn loon c.a. overeenkomstig de CAO. Hij stelt daarbij een spoedeisend belang te hebben omdat hij verstoken is van inkomsten. Hij stelt in 2012 voor het eerst vakantiebijslag te hebben ontvangen, en dat hem nooit vakantiedagen zijn doorbetaald.

4.1. Synapsis heeft hiertegen, kort gezegd, ingebracht dat de arbeidsovereenkomst met onderling goedvinden per 13 augustus 2012 is beëindigd, zodat er geen recht is op wedertewerkstelling of doorbetaling van loon na 13 augustus 2012.

Zij stelt dat [eiser] niet als uitzendkracht te werk was gesteld bij PBE, maar dat zij een overeenkomst van aanneming van werk heeft gesloten met PBE, die inhoudt, dat zij de productie doet voor PBE. Zij heeft hiervoor een eigen leidinggevende in de fabriek van PBE tewerkgesteld, evenals een vijftal van haar werknemers, waaronder [eiser].

Zij heeft [eiser] op 14 december 2012 aangeboden om zijn werk voor haar te hervatten op een andere locatie. Er is daarom ook geen sprake van een spoedeisend belang aan de zijde van [eiser]. De door [eiser] ingestelde vorderingen lenen zich volgens haar niet voor beoordeling in kort geding.

Zij stelt voorts aan [eiser] wel degelijk 20 dagen vakantie per jaar te hebben doorbetaald en de vakantiebijslag steeds te hebben voldaan. In de periodes dat de Poolse werknemers meer dan die 20 vakantiedagen naar Polen gingen, en dus onbetaald verlof opnamen, kregen zij de tot dan gemaakte overwerkuren bij wijze van loon uitbetaald in Polen. Synapsis legt als bewijs over de loonstroken die zijn opgemaakt van de vakantiebijslag in de afgelopen jaren.

4. Voor de verdere toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding.

5. De kantonrechter oordeelt als volgt.

5.1. Een vordering tot betaling van loon heeft naar zijn aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter. Weliswaar heeft Synapsis gesteld dat zij [eiser] op 14 december 2012 heeft laten weten dat hij zijn werkzaamheden op 17 december 2012 kon hervatten, maar gelet op de onzekerheid voor [eiser] omtrent de dan geldende arbeidsvoorwaarden en het feit dat dit kort geding twee dagen nadien al zou dienen, kan hierdoor het spoedeisend karakter aan de vordering van [eiser] niet ontnomen worden. [eiser] is daarom ontvankelijk in zijn vordering. Anders dan Synapsis meent, wordt er geen declaratoire uitspraak van de kantonrechter verlangd.

5.2. In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

5.3. Door de gemachtigde van Synapsis is per brief van 17 december 2012 een aantal producties aan de rechter en aan de wederpartij toegestuurd. Onder die producties bevindt zich als productie 5 een overzicht van de afwezigheid van [eiser] gedurende het dienstverband. De gemachtigde van [eiser] heeft dit overzicht niet vóór de zitting ontvangen, maar na een ingelaste leespauze, heeft zij aangegeven, dat [eiser] het weliswaar niet met zijn eigen administratie heeft kunnen vergelijken, maar dat zij ervan afziet om de zaak daarvoor aan te houden. De kantonrechter gaat daarom voorlopig uit van de juistheid van dat overzicht.

Uit genoemd overzicht blijkt dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] eind 2009/voorjaar 2010 meer dan drie maanden is stopgezet. Hetzelfde is gedaan eind 2010/voorjaar 2011. [eiser] heeft volgens dit overzicht op 28 maart 2011 zijn werkzaamheden hervat. Mevrouw [Y], vestigingsmanager van Synapsis, heeft ter zitting verklaard, dat die werkzaamheden na langere onderbrekingen steeds op dezelfde condities werden hervat en wel steeds voor maximaal twee jaar.

Uitgaande van de stellingen van Synapsis hebben partijen dan ook op 28 maart 2011 weer een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaar gesloten. De kantonrechter gaat daar voorlopig van uit.

5.4. De vraag is thans of deze overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd.

5.4.1. Synapsis heeft aangevoerd, dat de huisgenoten van [eiser] zich door hem bedreigd voelden, omdat hij hen zou hebben verboden aan Synapsis te melden dat zijn vrouw in de woning verbleef zonder toestemming van Synapsis. Deze werknemers dreigden hun baan bij Synapsis op te zeggen. Als bewijs heeft Synapsis een verklaring van hen (productie 6) hierover in het geding gebracht. Nadat haar bedrijfsleider mevrouw [Y] hierover in juli 2012 aan [eiser] opheldering heeft gevraagd, zou deze erkend hebben dat zijn vrouw in die woning verbleef. [Y] heeft toen aangeven dat het vertrouwen van Synapsis aldus ernstig geschonden was en dat zij betwijfelde of het dienstverband na de bouwvakantie zou worden voortgezet. [eiser] heeft volgens haar toen gezegd dat het dienstverband dan maar diende te eindigen. Partijen hebben het diensverband vervolgens met wederzijds goedvinden per 13 augustus 2012 beëindigd. [eiser] heeft zijn werkzaamheden op 12 juli 2012 gestaakt. Synapsis heeft het loon tot 13 augustus 2012 betaald. Op 15 juli 2012 heeft [Y] de woning van [eiser] geïnspecteerd. Zijn vrouw heeft haar toen gevraagd waarom het dienstverband met [eiser] werd beëindigd, waarop zij aan haar en aan [eiser] heeft uitgelegd waarom partijen in onderling overleg afscheid van elkaar hadden genomen en waarom het dienstverband diende te eindigen. Zij zijn toen vertrokken en hebben bijna twee maanden niets meer van zich laten horen.

5.4.2. [eiser] heeft uitdrukkelijk ontkend te hebben ingestemd met de beëindiging van zijn dienstverband. Hem is gezegd dat hij diende te vertrekken.

5.4.3. De kantonrechter oordeelt als volgt.

Het bewijs van de overeenstemming met [eiser] over de beëindiging van het dienstverband per 13 augustus 2012 rust op Synapsis. Het feit dat [eiser] de woning waar hij verbleef heeft verlaten en op verzoek van Synapsis de spullen van Synapsis heeft ingeleverd en heeft meegewerkt aan de eindinspectie, duidt er niet op dat [eiser] met de beëindiging heeft ingestemd. Veel keus had hij immers niet. De stelling van Synapsis dat de vrouw van [eiser] aan [Y] gevraagd heeft waarom het dienstverband werd beëindigd duidt er daarentegen op dat er in de beleving van [eiser] en diens echtgenote sprake was van een ontslag door Synapsis. Voorts geldt dat op Synapsis de verplichting rust om een werknemer die ontslag neemt of instemt met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te wijzen op de gevolgen die dit kan hebben voor diens rechten op een WW-uitkering. Dit geldt des te meer waar het een Poolse werknemer betreft, die de Nederlandse taal niet machtig is en waarvan niet verondersteld kan worden op de hoogte te zijn van de Nederlandse regels daaromtrent. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [eiser] dat hij het einde van de arbeidsovereenkomst zelf wenste, terwijl Synapsis hem gewezen zou hebben op de gevolgen die dit voor hem zou hebben.

Voorlopig neemt de kantonrechter in rechte dan ook aan dat de arbeidsovereenkomst na

13 augustus 2012 voortduurt, zodat [eiser] weer tot zijn werkzaamheden dient te worden toegelaten en zijn loon vanaf 13 augustus 2012 dient te worden doorbetaald.

Vooralsnog ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding om te oordelen dat die wedertewerkstelling ook bij een ander bedrijf zou kunnen plaatshebben.

5.5. De volgende vraag die voorligt, betreft de vraag of de CAO voor de Betonproductenindustrie op de arbeidsovereenkomst van [eiser] van toepassing is.

Indien er sprake is van een uitzendovereenkomst, althans een tewerkstelling door Synapsis van [eiser] bij PBE, is dat krachtens artikel 8 WAADI het geval.

5.5.1. Volgens Synapsis heeft zij echter een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met PBE. Synapsis voert ter zitting ter onderbouwing aan, dat zij de productie van de betonfabricaten van PBE heeft overgenomen. De CAO geldt niet voor haar, omdat zij vooral werkzaam is in de Metalektro sector. Op vragen van de kantonrechter heeft mevrouw [Y] van Synapsis geantwoord, dat de mallen voor de producten worden gemaakt door PBE, althans door een ander door PBE ingeschakeld bedrijf. De grondstoffen worden aangeleverd door PBE en haar werknemers doen de productie in de fabriek van PBE onder leiding van een Poolse werknemer van haar. Zij wordt betaald naar gelang de omvang van de productie. Er is sprake van doorlopende werkzaamheden.

[eiser] heeft hiertegen aangevoerd, dat er naast hem ook Nederlandse werknemers van PBE werkzaam zijn, en dat die hun instructies krijgen van een Nederlander.

Volgens Synapsis staan die Nederlands werknemers van PBE dan onder haar leiding.

5.5.2. De kantonrechter oordeelt voorlopig dat hier sprake is van een flagrante ontduiking van artikel 8 WAADI en dus ook van de CAO. Synapsis betaalt immers onder de dekking van een door haar beweerde aannemingsovereenkomst met PBE slechts het minimumloon aan [eiser] en houdt zich niet aan de CAO-lonen die gelden voor de betonindustrie waaronder PBE valt. Feitelijk is er enkel sprake van ter beschikkingstelling van personeel in de zin van artikel 1 WAADI. Er wordt immers uitsluitend gebruik gemaakt van de productiemiddelen van PBE en er wordt enkel gewerkt op de bedrijfslocatie van PBE. Het feit dat er een Poolse leidinggevende aanwezig is die de instructies aan de Poolse werknemers geeft, doet hieraan niet af. Uiteindelijk is er een gezagsverhouding met PBE. De stelling van Synapsis dat de Nederlandse werknemers van PBE onder leiding van Synapsis werkzaam zijn wordt door haar op geen enkele wijze onderbouwd, temeer daar gesteld noch gebleken is, dat Synapsis ook een Nederlandse leidinggevende in dienst zou hebben, om deze werknemers te instrueren. De vraag rijst ook dan of de Poolse werknemers gelijk bezoldigd worden als de Nederlandse werknemers van PBE.

Dat er feitelijk sprake is van het ter beschikking stellen van personeel, blijkt ook wel uit de brief d.d. 16 november 2012 van PBE, productie 2 van Synapsis, waarin de directeur van PBE aan Synapsis schrijft: “Gezien de economische situatie, is het voor ons op dit moment onmogelijk om extra personeel te plaatsen. Indien de situatie niet verandert, is het nog zeer de vraag of we ons huidige personeel kunnen behouden.” (Met deze brief wil Synapsis aantonen dat zij geen financiële ruimte heeft om [eiser] te herplaatsen).

Uit het bovenstaande volgt dan ook dat [eiser] betaalt dient te worden volgens de CAO en dat zijn rechten op vakantie en andere emolumenten in overeenstemming met die CAO dienen te zijn.

5.6. Thans dient het loon van [eiser] voorlopig te worden vastgesteld.

5.6.1. Volgens [eiser] valt hij op grond van artikel 7 lid 1 b CAO in een van de functiegroepen omschreven in bijlage 1 van de CAO. Tot 1 maart 2009 stelt hij in functiegroep I te vallen en nadien in functiegroep II. Van deze laatste functiegroep II luidt de omschrijving:

“Het uitvoeren van eenvoudige, regelmatige wederkerende werkzaamheden waarvoor een geringe praktijkervaring verlangd wordt. Het werk wordt onder leiding uitgevoerd.

Voorbeelden

Terreincorveeër

Fabriekscorveeër

(…)

Afwerker (eenvoudig werk)

(…)”

Het bij deze functiegroep behorende loon bedraagt € 580,11 bruto per week.

[eiser] maakt aanspraak op dit loon vanaf 13 augustus 2012 en vordert over de periode van 21 april 2008 tot 13 augustus 2012 het verschil tussen het aan hem betaalde minimumloon en het loon waarop hij volgens de CAO recht had.

5.6.2. Volgens Synapsis waren de werkzaamheden van [eiser] dermate eenvoudig dat de CAO hiervoor geen functiegroep kent. [eiser] deed enkel zeer eenvoudige klusjes en verrichtte dus niet gelijksoortige werkzaamheden als zijn andere collega’s of de Nederlandse collega’s. Zij betwist dat [eiser] als productiemedewerker werkzaam was.

5.6.3. De kantonrechter stelt vast dat de omschrijving van functiegroep I van de CAO door de jaren heen enkel betrekking heeft op eenvoudig schoonmaakwerk en eenvoudig kantinewerk.

Uit de door [eiser] in het geding gebrachte verklaringen van collega’s blijkt voorlopig voldoende dat hij als productiemedewerker tewerk was gesteld. Het is niet ter zake doende dat een van die collega’s , [Z], maar drie maanden bij BTE gewerkt heeft. Door Synapsis, mevrouw [Y], is ter zitting ook niet gemotiveerd weersproken, dat [eiser] o.a. de mallen met beton vulde en deze goed aandrukte en afsmeerde. Deze werkzaamheden vallen in de categorie van functie groep II van bijlage I, zoals gesteld door [eiser].

Hieruit volgt dat [eiser] terecht aanspraak maakt op betaling overeenkomstig functiegroep II voor de periode vanaf 1 maart 2009 waarin hij gewerkt heeft. Voor wat betreft de periode daarvóór, kan er geen twijfel over bestaan dat hij in ieder geval in functiegroep I viel. Ook eenvoudige schoonmaakwerkzaamheden vielen daar immers onder.

Vanaf 13 augustus 2012 dient derhalve aan [eiser] het loon ad € 580,11 bruto per week en andere emolumenten volgens de CAO te worden betaald.

5.7. De discussie spitst zich thans toe op de hoogte van de vordering ter zake te weinig betaald loon tot 13 augustus 2012.

5.7.1. Het komt de kantonrechter voor dat in de loonberekening van [eiser], productie 16 bij dagvaarding, geen rekening is gehouden met de twee onderbrekingen van het dienstverband van meer dan 3 maanden, en ook niet met de perioden van onbetaald verlof, zoals aangegeven door Synapsis. De vordering van [eiser] is voorlopig slechts toewijsbaar over de periodes waarin hij volgens het overzicht van Synapsis tot 13 augustus 2012 gewerkt zou hebben, met inbegrip van de periode 12 juli 2012 tot 13 augustus 2012 die voor rekening van Synapsis komt, en vermeerderd met 5 vakantieweken per volledig gewerkt jaar.

5.7.2. Daarnaast is het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [eiser] recht heeft op de zaterdagtoeslagen conform artikel 9 lid 2 d van de CAO. Anders dan Synapsis beweert, is die toeslag niet beperkt tot werknemers die in ploegendiensten werken. [eiser] was volgens dienstrooster ingeroosterd op de zaterdagen waarop hij werkte en had dus recht op die toeslagen. Voor zover hij niet alle zaterdagen gewerkt heeft zoals hij stelt, wordt daar ten dele rekening meer gehouden in het hierna toe te kennen voorschot op zijn vordering, waarbij slechts uitgegaan wordt van het percentage werkelijk gewerkte weken volgens de opgave van Synapsis.

5.7.3. [eiser] heeft in zijn loonberekening ook niet genoten vakantiebijslag opgenomen. Volgens Synapsis heeft zij deze wel voldaan door uitbetaling in Polen. De bewijslast van de betaling van de vakantietoeslagen, rust op werkgeefster. Deze heeft slechts loonstroken in het geding heeft gebracht die niet als bewijs van betaling kunnen gelden. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van partijen is vermeld dat [eiser] geen recht heeft op vakantiebijslag, hetgeen doet vermoeden dat deze ook niet voldaan is. Voorlopig zal de kantonrechter in het kader van dit kortgeding er daarom van uit gaan dat de vakantiebijslag niet aan [eiser] is betaald.

5.7.4. Aangezien dit kort geding zich niet leent voor een minutieuze loonberekening, zal de kantonrechter volstaan met het toekennen aan [eiser] van een grof berekend voorschot op deze vordering.

Dit komt voorlopig neer op de volgende gesimplificeerde berekening:

In de periode 28 april 2008 tot 13 augustus 2012 is de arbeidsovereenkomst gestopt van 11 december 2009 tot 29 maart 2010 en van 16 december 2010 tot 28 maart 2011.

De arbeidsovereenkomst duurde derhalve in totaal: 35 weken in 2008; 50 weken in 2009; 38 weken in 2010, 39 weken in 2011 en 33 weken in 2012. In totaal is dit 195 weken. Daarvan diende 5/52 weken betaald verlof te worden gegeven. Dit is: 18,75 weken. Voorlopig wordt ervan uitgegaan dat er in totaal aan verlof is opgenomen in die periode (afgezien van de onderbrekingen van het dienstverband met meer dan 3 maanden): 39 weken. Over deze 39 – 18,75 = 20,25 weken is dus geen loon verschuldigd. Voorts is er geen loon verschuldigd tijdens de onderbrekingen van het dienstverband. Aldus is er verschuldigd:

(195 weken dienstverband min 20 niet gewerkte weken) gedeeld door 224 kalenderweken in de periode april 2008 tot en met 12 augustus 2012 en vermenigvuldigd met de door [eiser] berekende vordering van € 49.790,64 wegens te weinig betaald loon tot 12 juli 2012, maakt € 38.898,94.

Er wordt bij wijze van voorlopige voorziening derhalve dit bedrag, afgerond op € 38.900,- bruto, als voorschot toegekend ter zake de vordering wegens te weinig betaald loon over de periode tot en met 13 augustus 2012.

5.8. De kantonrechter oordeelt de vorderingen van [eiser] tot betaling van de wettelijke verhoging onvoldoende spoedeisend en wijst deze daarom thans af.

5.9. De vorderingen van [eiser] ter zake volgens hem niet genoten (betaalde) vakantiedagen kan buiten beschouwing blijven, enerzijds omdat bij de berekening van het voorschot is uitgegaan van doorbetaling van 5 weken vakantie per volledig gewerkt jaar en anderzijds omdat aan de voorwaarde, de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet is voldaan.

5.10. De kantonrechter zal de termijn waarbinnen aan de loonbedragen genoemd in het dictum onder I, II en IV dienen te worden voldaan in verband met de komende feestdagen verlengen tot vijf werkdagen in plaats van de gevorderde 24 uur. Synapsis heeft er terecht op gewezen dat die termijn te kort is. Het loon over de achterliggende periode vanaf 13 augustus 2012 dient wel binnen twee werkdagen te worden betaald.

5.11. Voor zover Synapsis zich heeft willen beroepen op verrekening met een vordering van € 38.000,- die zij stelt op [eiser] te hebben wegens het verblijf van diens echtgenote in die woning, oordeelt de kantonrechter vooralsnog dat deze boete buitensporig is en niet voldoet aan de eisen van artikel 7:650 lid 5 BW. Een dergelijk boetebeding is nietig en sorteert geen effect. Dit eventuele beroep op verrekening gaat dan ook niet op.

5.12. Gelet op de pogingen van de gemachtigde van [eiser] om buiten rechte voldoening van diens vordering te verkrijgen, oordeelt de kantonrechter toekenning van een bedrag groot € 1.210,- (inclusief 21 % btw) overeenkomstig de staffel voor kantonzaken redelijk.

5.13. Uit het bovenstaande volgt dat de hierna in het dictum omschreven vorderingen worden toegewezen. Synapsis wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten aan de zijde van [eiser].

De beslissing

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding, geeft de navolgende voorlopige voorziening:

Veroordeelt Synapsis om:

I. Binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis [eiser] toe te laten tot zijn werkzaamheden met alle daarbij behorende taken, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 2.500,- per dag of gedeelte van een dag, dat Synapsis in gebreke blijft aan dit gedeelte van het vonnis te voldoen, maar bepaalt dat ten titel van deze dwangsom geen hoger bedrag verbeurd zal kunnen worden dan de somma van € 25.000,-, en dat de dwangsom vatbaar is voor matiging voor zover handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

II. Binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] door te betalen het salaris van € 2.320,44 bruto per vier weken (€ 580,11 bruto per week) tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, waarbij de vakantiebijslag pas betaalt hoeft te worden op 1 juni 2013 of zoveel eerder als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt;

III. Binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen het achterstallige salaris berekend over de periode van 13 augustus 2012 tot en met 4 november 2012, zijnde een bedrag van € 6.961,32 bruto, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, waarbij de vakantiebijslag echter pas betaalt hoeft te worden op 1 juni 2013 of zoveel eerder als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, het totaal te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan dat van volledige voldoening;

IV. Binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen een voorschot op het achterstallig salaris over de periode van 21 april 2008 tot 13 augustus 2012 groot € 38.900,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot het moment van volledige voldoening;

V. Aan [eiser] te voldoen, een vergoeding groot € 1.210,- ter zake buitengerechtelijke kosten;

VI. Aan [eiser] te betalen de kosten van deze procedure, welke tot op heden worden begroot op € 437,- ter zake griffierecht, € 92,17 ter zake de dagvaardingskosten en op

€ 1.000,- ter zake het salaris van de gemachtigde;

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. E.J. Spoor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2012.

Zaaknummer: 862352 blad 9

vonnis