Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2012:BX7357

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
13-09-2012
Datum publicatie
17-09-2012
Zaaknummer
423814 - KG ZA 12-766
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Europese niet-openbare aanbesteding voor een opdracht op het gebied van ICT-dienstverlening, onder de naam "Sourcing Applicatie Beheer OM". Na de sluitingstermijn voor het indienen van de inschrijvingen (3 mei 2012) heeft de aanbestedende dienst (het Openbaar Ministerie) aan alle inschrijvers laten weten dat de planning voor Sourcing Applicatie Beheer met twee maanden wordt opgeschort en de inschrijvers in de gelegenhed gesteld hun inschtijving aan te passen. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De bij aanbestedingen in acht te nemen fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Ingevolge vaste jurisprudentie kan in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt. Zulke uitzonderingssituaties doen zich in de onderhavige aanbesteding niet voor. Het OM had de brief van 13 juni 2012 niet mogen laten uitgaan, voor zover de inschrijvers daarin de mogelijkheid wordt geboden hun inschrijvingen te wijzigen c.q. aan te passen. De enige uitkomst die recht doet aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan zijn dat de brief van het OM van 13 juni 2012 en de reacties daarop van de inschrijvers buiten beschouwing moeten blijven en dat de (voorlopige) gunningsbeslissing uitsluitend wordt gebaseerd op de inschrijvingen zoals die op 3 mei 2012 bij het OM waren binnengekomen.

Wetsverwijzingen
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2012/170
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 423814 / KG ZA 12-766

Vonnis in kort geding van 13 september 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACCENTURE B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministerie van Veiligheid en Justitie/Openbaar Ministerie),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. H.M. Stergiou te 's-Gravenhage,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAPGEMINI NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Utrecht,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Accenture', 'de Staat' en 'Capgemini'.

1. Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

1.1. Capgemini heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Accenture en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat.

1.2. Ter zitting van 30 augustus 2012 hebben Accenture en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering.

1.3. Capgemini is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. Producties Accenture

2.1. Partijen, in het bijzonder Accenture en Capgemini, hebben voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van het geschil gedebatteerd over de vrijgave aan Capgemini van de door Accenture in het geding gebrachte producties 2, 10, 12, 13, 15, 16 en 17. Accenture heeft zich er op beroepen dat de bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie die daarin is opgenomen zich ertegen verzet dat Capgemini kennis neemt van die stukken.

2.2. Accenture heeft vervolgens haar - als productie 10 - overgelegde inschrijving teruggetrokken, zodat deze geen onderdeel meer uitmaakt van de onderhavige procedure. Met betrekking tot de overige in geschil zijnde producties heeft de voorzieningenrechter - op grond van het bepaalde in artikel 19 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv') en naar analogie van artikel 22 Rv - beslist dat het beroep van Accenture op de vertrouwelijkheid van haar producties 12, 13, 15, 16 en 17 wordt gehonoreerd, zodat die stukken niet behoeven te worden verstrekt aan Capgemini. Dienaangaande geldt echter wel dat een eventuele beslissing ten nadele van Capgemini niet (mede) op die producties zal (mogen) worden gebaseerd. Een en ander is op de zitting aan partijen medegedeeld.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1. Op 14 december 2011 heeft het Openbaar Ministerie (hierna 'OM') een aankondiging geplaatst betreffende een Europese niet-openbare aanbesteding voor een opdracht op het gebied van ICT-dienstverlening, onder de naam "Sourcing Applicatie Beheer OM". Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ('Bao') van toepassing.

3.2. Op basis van de Selectieleidraad heeft Accenture zich aangemeld voor de aanbesteding. Bij brief van 10 februari 2012 heeft het OM Accenture (i) bericht dat zij - samen met 5 andere partijen, onder wie Capgemini - is geselecteerd voor de volgende fase van de aanbestedingsprocedure en (ii) uitgenodigd om een inschrijving te doen op basis van de nog na te sturen Offerteaanvraag.

3.3. Voor zover hier van belang vermeldt de Offerteaanvraag, ook na wijziging, het volgende:

"Deel I: Aanbestedingsvoorwaarden

3. De Overeenkomst

(...)

Voorzien is dat de Overeenkomst op 1 juli 2012 in werking treedt.

(...)

4. De aanbestedingsprocedure en zijn voorwaarden

4.1. Planning

In onderstaande tabel is de planning opgenomen van deze aanbestedingsprocedure. U dient er rekening mee te houden dat deze planning eenzijdig (tussentijds) gewijzigd kan worden door het OM. Hierover wordt u dan tijdig geïnformeerd. De wettelijk verplichte minimumtermijnen zullen te allen tijde gerespecteerd worden.

Tabel planning van de aanbestedingsprocedure

(...)

4.3.2. Nota van Inlichtingen

(...)

Indien u van mening bent dat de reactie van het OM in de Nota van Inlichtingen niet correct is dan dient u dit onverwijld (doch vóór de sluitingstermijn) te melden (...) en desgewenst terstond een kortgeding procedure aan te spannen (...), zulks op straffe van verval van rechten.

(...)

4.4.5. Voorbehouden

Het OM behoudt zich zonder meer en zonder tot enigerlei schadeplichtigheid te zijn gehouden (voor bijvoorbeeld vergoeding van inschrijfkosten, vergoeding van gederfde winst of andere schade) in ieder geval het recht voor om gedurende de aanbestedingsprocedure:

(...)

• tijdsplanningen te wijzigen (met in acht name van wettelijk vastgestelde termijnen);

(...)

(...)

Deel II Programma van eisen

(...)

5 Transitie

In dit hoofdstuk worden de vereisten aan de Transitie beschreven.

De Transitie borgt de overdracht van de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de Dienstverlening van Opdrachtgever naar Opdrachtnemer en de overgang van de 'Huidige Situatie' naar de 'Operationele fase'.

(...)

5.1.4 Fasering Transitiefase

De Transitiefase wordt onderverdeeld in drie opeenvolgende fases: de Verificatie fase, de Proof of Ability en de Acceptatiefase.

(...)

5.2 Uitgangspunten

De volgende uitgangspunten aan de Transitie zijn van toepassing:

(...)

5) De volgende planning is van toepassing voor de Transitieperiode:

• 1 juli 2012: Ingangsdatum Overeenkomst; Start Verificatie fase;

• 1 september 2012: Einde Verificatiefase; Start Proof of Ability;

• 1 december 2012: Einde Proof of Ability; Start Acceptatie fase;

• 1 januari 2013: Einde Acceptatiefase; Start Operationele fase."

3.4. In het kader van de aanbesteding zijn zes Nota's van Inlichtingen uitgebracht. Deze zijn samengevoegd in één document d.d. 20 april 2012. Daarop is nog een aanvulling d.d. 23 april 2012 gevolgd.

3.5. Accenture en Capgemini hebben, met drie andere partijen, tijdig een inschrijving ingediend. Op grond van die inschrijvingen zou Capgemini als eerste eindigen en Accenture als tweede.

3.6. Bij brief van 13 juni 2012 heeft het OM aan alle inschrijvers het volgende medegedeeld:

"Door een samenloop van, deels onvoorziene, omstandigheden ligt er de komende maanden een hoge druk op de interne organisatie. Teneinde de continuïteit van de dienstverlening te kunnen blijven waarborgen zien wij ons genoodzaakt om de planning voor Sourcing Applicatie Beheer met twee maanden op te schorten.

Concreet betekent dit het volgende:

Tabel verschuiving planning

* optie tot twee maal verlengen van 1 jaar blijft.

Omdat wij niet kunnen inschatten wat en hoe groot de impact van deze verschuiving op uw inschrijving is verzoeken wij u de volgende vragen te beantwoorden:

1. Wijzigt hierdoor uw prijs voor de transitie (...)? JA/NEE

2. Wijzigt hierdoor de inhoud van uw transitieplan, anders dan het opschuiven van uw data met twee maanden ? JA/NEE**

3. Wijzigen hierdoor andere onderdelen van uw Inschrijving, anders dan het opschuiven van uw data met twee maanden? JA/NEE**

4. Indien u een van de drie vragen met 'JA' heeft beantwoord geef dan aan wat naar uw mening een redelijke periode (in weken) is voor aanpassing van uw inschrijving.

** Wij gaan er van uit dat de in uw transitieplan of elders genoemde data met twee maanden opschuiven. Mocht uw inschrijving echter op andere wijze aanpassing behoeven dan dient u de vraag met 'JA' te beantwoorden. Indien alleen uw data met twee maanden opschuiven kunt u met 'NEE' antwoorden.

Uw antwoord op vraag 1 t/m 4 ontvangen wij graag per omgaande, doch uiterlijk vrijdag 15 juni 2012 om 12.00 uur. U hoeft alleen met JA/NEE te antwoorden en het aantal weken te noemen.

Na ontvangst van alle antwoorden zullen wij u zo spoedig mogelijk berichten over het vervolg van onze aanbestedingsprocedure en de wijze waarop u in de gelegenheid wordt gesteld uw inschrijving (eventueel) aan te passen.

Wellicht ten overvloede merk ik reeds nu op dat wanneer uw inschrijving aangepast moet worden u elke aanpassing zult moeten onderbouwen in relatie tot de verschuiving van onze planning. Er is in geen geval sprake van een herkansing voor alle onderdelen."

3.7. In reactie daarop heeft Accenture op 15 juni 2012 (alleen) voormelde vraag 1 met "Ja" beantwoord, onder mededeling van haar nieuwe, verhoogde, prijs voor de transitiefase en de redenen die aan die prijsverhoging ten grondslag liggen. Alle overige inschrijvers hebben de vragen met 'nee' beantwoord.

3.8. Naar aanleiding van de reactie van Accenture heeft het OM op 18 juni 2012 aan Accenture bericht dat de argumenten voor de prijsverhoging hem niet overtuigen. Hij verzoekt Accenture een meer gedetailleerde uitleg te verstrekken. Aan dit verzoek heeft Accenture op 20 juni 2012 voldaan, waarbij zij tevens aangeeft dat de prijsverhoging wordt beperkt.

3.9. Bij brief van 6 juli 2012 heeft het OM - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Accenture:

- de door Accenture verstrekte toelichting op haar prijsverhoging, naar aanleiding van de brief van het OM van 13 juni 2012, overtuigt slechts gedeeltelijk, zodat de prijsverhoging alleen voor dat deel is meegenomen bij de beoordeling van de inschrijving van Accenture;

- het OM is voornemens de opdracht te gunnen aan Capgemini;

- Accenture is als tweede geëindigd.

3.10. Naar aanleiding van de gunningsbeslissing hebben op 10 en 16 juli 2012 besprekingen plaatsgevonden tussen Accenture en het OM. Deze hebben niet geleid tot een andere beslissing.

4. Het geschil

4.1. Accenture vordert, zakelijk weergegeven:

primair

- de Staat te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen om de opdracht te gunnen aan Capgemini;

- de Staat (i) te gebieden de opdracht aan Accenture te gunnen, dan wel (ii) te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Accenture, althans (iii) te gebieden de inschrijving van Accenture opnieuw te beoordelen en op grond daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

subsidiair

- de Staat te gebieden de gunningsfase dan wel de gehele aanbesteding af te breken en desgewenst een nieuwe gunningsfase dan wel aanbesteding te starten;

zowel primair als subsidiair:

- in goede justitie zodanige maatregelen te treffen die recht doen aan de belangen van Accenture;

- aan alle voormelde vorderingen een dwangsom te verbinden;

- de Staat te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2. Samengevat voert Accenture daartoe het volgende aan.

Omdat Accenture, als gevolg van de in de brief van het OM van 13 juni 2012 aangekondigde verschuiving van de ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst van 1 juli 2012 naar 1 september 2012, zou worden geconfronteerd met meerkosten, heeft zij besloten om vraag 1 uit die brief met 'ja' te beantwoorden en haar oorspronkelijke prijs voor wat betreft de transitiefase te verhogen. Het OM heeft vervolgens bij de beoordeling van de inschrijving van Accenture slechts rekening gehouden met een deel van de prijsverhoging, omdat het voor wat betreft het andere deel van de prijsverhoging niet was overtuigd van de gegrondheid van de daarvoor door Accenture opgevoerde redenen. Het OM heeft daarmee eigenhandig en eenzijdig een wijziging aangebracht in de door Accenture aangeboden prijs. Daartoe was het OM niet gerechtigd. Zonder die wijziging zou Accenture als eerste zijn geëindigd. De opdracht dient dan ook alsnog aan Accenture te worden gegund.

Voor het geval het voorgaande niet opgaat, moet worden vastgesteld dat de (uitkomst van de) gehanteerde gunningssystematiek ondeugdelijk is. Uitgaande van de door het OM bij de beoordeling gehanteerde prijsstelling staat namelijk vast dat Accenture een hogere kwaliteit heeft geboden dan Capgemini tegen een lagere prijs. Toepassing van de gunningssystematiek brengt in de onderhavige situatie dus mee dat de opdracht wordt gegund aan een partij van wie de inschrijving, objectief gezien, niet de economisch meest voordelige is.

4.3. De Staat en Capgemini hebben de vorderingen van Accenture gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

4.4. Verkort weergegeven vordert Capgemini:

primair

- de Staat te gebieden uitvoering te geven aan het oorspronkelijke gunningsvoornemen en te verbieden om rekening te houden met na de inschrijving ingediende aanspraken of gewijzigde biedingen;

subsidiair, voor zover op vordering van Accenture een gebod tot herbeoordeling wordt uitgesproken,

- de Staat te gebieden de inschrijving van alle inschrijvers opnieuw te beoordelen op basis van de oorspronkelijk aangeboden prijzen, zonder kennis te nemen van na de inschrijving nog ingediende vorderingen of aanspraken op bijbetaling;

primair en subsidiair

- de Staat te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5. Capgemini voert daartoe - samengevat - aan dat de brief van 13 juni 2012 nooit had mogen worden verzonden door het OM, omdat het aanbestedingsrecht zich ertegen verzet dat inschrijvers in de gelegenheid worden gesteld hun inschrijvingen na indiening nog aan te passen. De gunningsbeslissing moet derhalve worden gebaseerd op de oorspronkelijke inschrijvingen, zoals deze op 3 mei 2012 bij het OM waren binnengekomen. Beoordeling van die inschrijvingen brengt mee dat de opdracht wordt gegund aan Capgemini.

Voor zover de vordering van Accenture strekkende tot herbeoordeling (toch) toewijsbaar zou zijn, moet de inschrijving van Accenture alsnog ongeldig worden verklaard, omdat haar aanbod in strijd is met de Offerteaanvraag. Accenture maakt namelijk ten onrechte aanspraak op vergoeding van kosten wegens de gewijzigde planning.

4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Accenture en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Capgemini hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

De vorderingen van Accenture

5.1. In het kader van haar verweer tegen de vorderingen van Accenture heeft Capgemini onder andere aangevoerd dat het OM fundamentele regels van het aanbestedingsrecht heeft geschonden voor zover het in zijn brief van 13 juni 2012 de inschrijvers in de gelegenheid heeft gesteld om hun inschrijvingen te wijzigen c.q. aan te passen, onder meer voor wat betreft de prijs betreffende de transitie, van welke mogelijkheid Accenture gebruik heeft gemaakt.

5.2. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De bij aanbestedingen in acht te nemen fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Ingevolge vaste jurisprudentie kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, in het bijzonder omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits die verbetering c.q. aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Een verzoek daartoe van de aanbestedende dienst moet verder voldoen aan een aantal - voor de onderhavige procedure niet relevante, althans niet in geschil zijnde - voorwaarden (zie onder andere HvJ EU 29 maart 2012, LJN: BW3621 en Hof Arnhem 7 augustus 2012, LJN: BX4609).

5.3. Voormelde uitzonderingssituaties doen zich in de onderhavige aanbesteding niet voor. De in de brief van het OM van 13 juni 2012 geboden mogelijkheid tot wijziging/aanpassing van de (reeds ingediende) inschrijvingen, althans de daarin gewekte suggestie dat die mogelijkheid bestaat, werd immers niet gegeven omdat de inschrijvingen een nadere, eenvoudige, precisering behoefden, dan wel omdat een kennelijke materiële fout moest worden rechtgezet. Daaraan lag enkel ten grondslag dat de ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst van opdracht met twee maanden wordt verschoven. In die mogelijkheid was reeds in de Offerteaanvraag voorzien. Daar komt bij dat de brief van 13 juni 2012 de nodige onduidelijkheid liet bestaan over het vervolgtraject en daarmee een onnodig grote vrijheid voor de aanbestedende dienst in het leven riep om naar eigen inzicht en afhankelijk van de beantwoording van de vragen in de brief van 13 juni 2012, te handelen. Immers, in de brief is opgenomen dat na ontvangst van de antwoorden een nader bericht zal worden gezonden over het vervolg van de aanbestedingsprocedure en de wijze waarop de inschrijver in de gelegenheid wordt gesteld de inschrijving eventueel aan te vullen. Ter zitting is namens het OM hierover verklaard dat het afhankelijk van de antwoorden van de inschrijvers was of er al dan niet een aanpassing van het aanbestedingstraject zou volgen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt met een dergelijke handelwijze het risico van willekeur in het leven geroepen. Het lag immers voor de hand dat een eventuele prijsaanpassing een prijsverhoging zou zijn. Door (eerst) na ontvangst van het antwoord op de vraag of een prijs zou wijzigen, te beoordelen of daadwerkelijk een aanpassing van de prijs zou worden toegelaten, kon het OM de uitkomst van de aanbesteding beïnvloeden, althans, werd het risico daarop in het leven geroepen. Het feit dat Accenture de vraag of de prijs voor de transitie zou wijzigen niet slechts bevestigend heeft beantwoord, maar zij direct een nieuwe prijs heeft opgegeven (en het OM dit heeft geaccepteerd), maakt dit risico des te groter aangezien alle andere inschrijvers de vraag ontkennend hadden beantwoord en het voor het OM dus direct duidelijk was of de uitkomst van de aanbesteding zou wijzigen wanneer het Accenture zou toestaan de inschrijving te wijzigen.

5.4. Met Capgemini moet dan ook worden geoordeeld dat het OM de brief van 13 juni 2012 niet had mogen laten uitgaan, voor zover de inschrijvers daarin de mogelijkheid wordt geboden hun inschrijvingen te wijzigen c.q. aan te passen. Uit het voorgaande volgt dat hier sprake is van een andere situatie dan die in de zaken die hebben geleid tot voormeld arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 augustus 2012 en het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 juli 2010 (LJN: BN2234), zodat het beroep daarop van de Staat, ter ondersteuning van zijn stelling dat die brief wel toelaatbaar was, faalt. In de onderhavige situatie klemt het vorenstaande temeer nu de geboden mogelijkheid zou kunnen leiden tot een andere 'winnaar' van de aanbesteding dan wanneer die uitnodiging tot wijziging/aanpassing achterwege was gebleven. Benadrukt zij in dit verband dat het OM niet verplicht was om die brief te laten uitgaan, aangezien het bepaalde onder 4.1 en 4.4.5 in de Offerteaanvraag hem de mogelijkheid bood om tussentijds eenzijdig de planning van de aanbestedingsprocedure, waaronder begrepen de ingangsdatum van de overeenkomst, te wijzigen. De inschrijvers dienden daarmee dus rekening te houden, zodat het OM mocht aannemen dat de inschrijvers de eventueel daaraan verbonden extra kosten hebben verdisconteerd in hun (oorspronkelijke) prijs.

5.5. In de gegeven omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de enige uitkomst die recht doet aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan zijn dat de brief van het OM van 13 juni 2012 en de reacties daarop van de inschrijvers buiten beschouwing moeten blijven en dat de (voorlopige) gunningsbeslissing uitsluitend wordt gebaseerd op de inschrijvingen zoals die op 3 mei 2012 bij het OM waren binnengekomen. Niet in geschil is dat Capgemini dan als winnaar uit de bus komt. Hoewel het Accenture kan worden toegegeven dat het het OM niet vrij stond de nieuwe prijs van Accenture zelfstandig aan te passen nadat het Accenture (kennelijk) had toegestaan een nieuwe prijs op te geven, is dit bij deze stand van zaken niet meer relevant.

Voor de goede orde wordt in dit verband nog opgemerkt, dat een bevel tot heraanbesteding niet aan de orde kan komen. Dat brengt immers mee dat het OM (een) wezenlijke wijziging(en) moet aanbrengen in de specificaties van de opdracht. Niet kan worden aangenomen dat het OM dat beoogt, terwijl het verschuiven van de ingangsdatum van de opdracht in de hier aan de orde zijnde omstandigheden niet als een wezenlijke wijziging van de opdracht kan worden beschouwd.

5.6. Met betrekking tot het subsidiaire bezwaar van Accenture, dat de (uitkomst van de) gunningssystematiek ondeugdelijk is, hebben zowel de Staat als Capgemini aangevoerd dat Accenture daarmee te laat is. Dat verweer treft reeds doel om de volgende redenen.

5.7. Vaststaat dat de door Accenture bestreden gunningssystematiek vorm heeft gekregen in de Nota's van Inlichtingen. Onder 4.3.2 vermeldt de Offerteaanvraag: "Indien u van mening bent dat de reactie van het OM in de Nota van Inlichtingen niet correct is dan dient u dit onverwijld (doch vóór de sluitingstermijn) te melden (...) en desgewenst terstond een kortgeding procedure aan te spannen (...), zulks op straffe van verval van rechten". Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat sprake is van een vervaltermijn, in die zin dat een bezwaar van een potentiële inschrijver tegen een reactie c.q. uitlating van het OM in een Nota van Inlichtingen onverwijld, doch in ieder geval vóór de sluitingstermijn, moet worden gemeld aan het OM en dat desgewenst terstond, maar in ieder geval vóór de sluitingstermijn, een kort gedingprocedure wordt aangespannen. Gesteld noch gebleken is dat Accenture dat heeft gedaan. Accenture kan zich niet verschuilen achter een (kritische) vraag van een derde. Indien die vraag niet leidt tot een andere - haar welgezinde - gunningssystematiek, had het hoe dan ook op haar weg gelegen om vóór de sluiting van de inschrijftermijn een kort gedingprocedure aanhangig te maken. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Accenture dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet valt in te zien dat die bepaling op een andere wijze zou kunnen worden uitgelegd. Daar komt bij dat Accenture door in te schrijven op de aanbesteding heeft ingestemd met de vervaltermijn, waarmee een contractueel overeengekomen vervaltermijn tot stand is gekomen, waaraan Accenture in beginsel is gebonden. De stelling van Accenture dat zij op zichzelf geen bezwaar heeft tegen de gunningssystematiek, maar alleen tegen de in haar ogen onterechte uitkomst waartoe deze kan leiden, doet - wat daar verder ook van zij - aan het voorgaande niet af. Tot de conclusie dat de gunningssystematiek tot een dergelijke uitkomst zou kunnen leiden had Accenture ook kunnen komen voordat zij haar inschrijving indiende.

5.8. Op grond van het bovenstaande kan Accenture het onderhavige bezwaar niet meer geldend maken.

5.9. De slotsom is dat de vorderingen van Accenture zullen worden afgewezen.

5.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Accenture in de procedure tegen de Staat - zoals verzocht te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten.

De vorderingen van Capgemini

5.11. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat het OM voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Capgemini. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van Accenture, heeft Capgemini geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

5.12. Capgemini zal in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Accenture in haar verhouding tot Capgemini worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Capgemini was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. Accenture zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van Capgemini.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van Accenture af;

- wijst de vorderingen van Capgemini af;

- veroordeelt Capgemini voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;

- veroordeelt Accenture in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Capgemini telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

- veroordeelt Accenture tevens in de nakosten aan de zijde van zowel de Staat als Capgemini, telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

- verklaart voormelde kostenveroordelingen ten behoeve van Capgemini uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2012.

jvl