Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4418

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
04-06-2012
Datum publicatie
15-08-2012
Zaaknummer
AWB 11/3353 WAV
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Vreemdelingenrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

WAV / werknemer in de zin van het EU-recht / Turkse werkgever / beroep op standstillebepaling Associatieovereenkomst EEG-Turkije

Ten aanzien van de vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat hij als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans artikel 45 van het VWEU kan worden aangemerkt. Er is onvoldoende gebleken dat sprake was van een gezagsverhouding, nu aan hem enkel is gevraagd in de keuken te helpen en niet is gebleken dat de beloning daarvoor – bestaande uit eten en drinken – afhankelijk was van het goed vervullen van de opdracht. Daar komt bij dat de omvang van de verrichte werkzaamheden naar het oordeel van de rechtbank gering van aard is, ook als wordt aangenomen dat de vreemdeling twee uur en drie kwartier in het restaurant heeft geholpen. Niet kan worden gezegd dat de werkzaamheden een louter marginale en bijkomstige omvang te boven gaan.

Eiser heeft aangevoerd dat hij kwalificeert als Turkse zelfstandige en dus als normadressaat een beroep op de standstill-bepaling uit artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol kan doen, o.m. onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 (LJN: BP2822). De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. In de zaak die bij de Afdeling voorlag ging het om dienstverrichters van Turkse afkomst, die een opdracht vervulden voor een Nederlandse opdrachtgever. Dat is een andere situatie dan de onderhavige. Voor eisers recht op vrijheid van vestiging is het niet noodzakelijk dat hij twv-plichtige werknemers in dienst neemt. Het is voor hem immers ook mogelijk om niet twv-plichtige werknemers in dienst te nemen. Het niet kunnen inhuren van twv-plichtige werknemers zonder voor hen over een twv te beschikken beperkt hem niet in zijn vrijheid van vestiging in Nederland. Daar komt bij dat Turkse onderdanen op grond van artikel 59 van het Aanvullend Protocol niet gunstiger mogen worden behandeld dan onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie (EU) en dat ook een onderdaan van een lidstaat van de EU die als werkgever in Nederland optreedt over een twv dient te beschikken als hij een twv-plichtige werknemer in dienst neemt.

De betogen dat het werkgeversbegrip sinds 1 januari 1973 is uitgebreid en dat de verhoging van de boetes sinds 1 januari 2006 een nieuwe, ontoelaatbare beperking vormen slagen tot slot evenmin.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Zittinghoudende te Amsterdam

zaaknummer: AWB 11/3353 WAV

uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaak tussen

[eiser], voormalig vennoot van de vennootschap onder firma [vennootschap],

wonend te [plaats], eiser,

en

de vennootschap onder firma [vennootschap],

gevestigd te Amsterdam, eiseres

samen te noemen: eisers,

gemachtigde: mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

verweerder,

gemachtigde: [ambtenaar], ambtenaar op verweerders ministerie.

Procesverloop

Bij besluit van 6 januari 2011 heeft verweerder aan de voormalig vennoten van eiseres, waaronder eiser, een bestuurlijke boete opgelegd van € 32.000,-- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Hiertegen is namens eisers op 10 februari 2011 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 7 juni 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Op 11 juli 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eisers tegen dit besluit ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting is geopend en gesloten op 27 oktober 2011. Bij uitspraak van

24 november 2011 heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting heropend, waarbij is bepaald dat de behandeling van het beroep zal worden voortgezet door de meervoudige kamer.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 12 maart 2012. Eisers en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun voornoemde gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Overwegingen

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als uitgangspunt.

1.1 Eiseres voerde als onderneming een shoarma grillroom en restaurant, gevestigd aan de [straat] te [plaats]. De vennootschap is inmiddels ontbonden.

1.2 Volgens het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 21 oktober 2010 (het boeterapport) is, voor zover van belang, tijdens controles op 18 juni 2010 en 12 augustus 2010 het volgende geconstateerd. Tijdens de controle op 18 juni 2010 is in het restaurant de vreemdeling genaamd [vreemdeling 1], van Turkse nationaliteit (vreemdeling 1) aangetroffen terwijl hij achter de toonbank stond. Tijdens de controle op 12 augustus 2010 zijn in het restaurant aangetroffen vreemdeling 1, en een vreemdeling genaamd [vreemdeling 2], van Bulgaarse nationaliteit (vreemdeling 2), terwijl vreemdeling 1 werkzaamheden verrichtte die bestonden uit het beheren van de onderneming en vreemdeling 2 werkzaamheden verrichtte die bestonden uit het snijden van groenten en het bereiden van eten. Voor de door deze twee vreemdelingen verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning (twv) afgegeven.

1.3 Aan eisers is eerder op 30 juni 2010 een boete opgelegd vanwege overtreding van de Wav, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting.

1.4 Verweerder heeft op grond van de resultaten van het boeterapport aan de voormalig vennoten van eiseres, waaronder eiser, een boete opgelegd van € 32.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

2.1 Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

2.2 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.

2.3 Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

2.4 Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet een boete opgelegd voor zover het niet naleven van die verplichtingen is aangeduid als een overtreding.

2.5 Op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav wordt de op te leggen boete met 50% verhoogd, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.

Ten aanzien van eiseres

3.1 De rechtbank ziet zich allereerst ambtshalve gesteld voor de vraag of eiseres belanghebbende is bij de onderhavige procedure. De rechtbank stelt vast dat de boete niet aan eiseres zelf is opgelegd, maar aan (een of meerdere van) haar voormalige vennoten, aangezien de vennootschap van eiseres zelf inmiddels is ontbonden. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee niet als belanghebbende is aan te merken in deze procedure. De omstandigheid dat mevrouw [A], één van de andere voormalige vennoten, zelf geen beroep tegen het bestreden besluit heeft ingesteld, maakt dit niet anders.

3.2 Dit betekent dat verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk had moeten verklaren en dat het beroep van eiseres in zoverre gegrond is. De rechtbank zal eiseres alsnog niet-ontvankelijk verklaren in haar bezwaar. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Ten aanzien van vreemdeling 2

4.1 Op grond van artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

4.2 Bulgarije is op 1 januari 2007 toegetreden tot de Europese Unie.

4.3 Op grond van Bijlage VI Lijst, bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover hier van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Op grond van punt 2, voor zover hier van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel diensten.

5.1 Namens eiser wordt aangevoerd, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 juli 2008 (LJN: BD6132), dat uit het boeterapport niet volgt dat vreemdeling 2 arbeid heeft verricht met een structureel karakter. Gelet daarop, kan geen sprake zijn van een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans na wijziging artikel 45 van het VWEU. Vreemdeling 2 heeft zelf verklaard dat hij maar een half uur heeft geholpen. Niet kan worden ingezien waarom aan deze verklaring niet meer waarde toekomt dan aan de verklaring van vreemdeling 1, die heeft gezegd dat vreemdeling 2 van 18:45 uur tot 21:30 uur in het restaurant aanwezig was. Er is evenmin sprake van een beloning zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in zijn rechtspraak omschrijft, of van aanvullende omstandigheden, zoals secundaire arbeidsvoorwaarden. Geconcludeerd dient te worden dat vreemdeling 2 geen reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht.

5.2 Verweerder voert aan dat wel sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid. Hij acht daartoe redengevend dat vreemdeling 2 specifiek is gevraagd in te vallen voor een zieke werknemer, dat hij van 18:45 uur tot 21:30 uur in het restaurant was en dat uit zijn verklaringen duidelijk blijkt welke werkzaamheden hij verrichtte. Niet kan worden gezegd dat de werkzaamheden louter marginaal en van zo een geringe omvang waren, dat vreemdeling 2 niet als werknemer kan worden aangemerkt.

5.3 De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond slaagt. De rechtbank overweegt dat ten aanzien van vreemdeling 2 getoetst dient te worden aan het werknemersbegrip in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans artikel 45 van het VWEU. Een werknemer in die zin is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Verder is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van dat artikel dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJEU van 4 februari 2010, LJN: BL4516). De rechtbank is van oordeel dat de aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat ten aanzien van vreemdeling 2 sprake is van werknemerschap. Zo is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gebleken dat sprake was van een gezagsverhouding, nu vreemdeling 2 enkel is gevraagd in de keuken te helpen en niet is gebleken dat de beloning daarvoor – bestaande uit eten en drinken – afhankelijk was van het goed vervullen van de opdracht. Daar komt bij dat de omvang van de verrichte werkzaamheden naar het oordeel van de rechtbank gering van aard is, ook als wordt aangenomen dat vreemdeling 2 twee uur en drie kwartier in het restaurant heeft geholpen. Niet kan worden gezegd dat de werkzaamheden een louter marginale en bijkomstige omvang te boven gaan. Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende is gebleken dat vreemdeling 2 als werknemer kan worden aangemerkt.

Ten aanzien van vreemdeling 1

6.1 Eiser voert aan dat hij, nu vreemdeling 1, gelet op bijvoorbeeld het uittreksel uit de Kamer van Koophandel (KvK) van 21 juni 2010, niet anders dan als medevennoot kan worden beschouwd, niet als werkgever van vreemdeling 1 kan worden aangemerkt. Verwezen wordt naar een uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009 (LJN: BK5855).

6.2 De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond niet slaagt. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt in het bestreden besluit dat de feitelijke situatie doorslaggevend is voor de vraag of vreemdeling 1 als vennoot of als werknemer moet worden aangemerkt. De enkele inschrijving van vreemdeling 1 bij de KvK als vennoot van de onderneming is onvoldoende om aan te nemen dat vreemdeling 1 geen werknemer maar vennoot was. Uit het dossier blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat vreemdeling 1 feitelijk als werknemer moet worden aangemerkt. Zoals in het bestreden besluit is overwogen, en door eiser niet is betwist, blijkt uit het dossier dat vreemdeling 1 (nog) geen geld had ingebracht in de onderneming, dat er nog geen vennootschapscontract was opgemaakt, dat vreemdeling 1 nog in een proefperiode zat en geen toegang had tot de boekhouding, dat hij niet precies wist wat hij heeft getekend bij de KvK, dat hij geen verantwoordelijkheid droeg, dat hij niet wist hoeveel winst de onderneming maakte en dat er geen afspraken waren gemaakt over zijn winstuitkering. Verder is gebleken dat eiser de bestellingen deed, het personeel aannam, voor de betaling van facturen en personeel zorgde, de huur en goederen van de onderneming betaalde, dat hij en zijn echtgenote verantwoordelijk waren voor eventuele schulden en dat hij de werktijden van vreemdeling 1 bepaalde. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder vreemdeling 1 terecht als werknemer en niet als vennoot heeft aangemerkt. Dit betekent dat verweerder ook terecht de (voormalig) vennoten van eiseres, waaronder eiser, als zijn werkgever heeft aangemerkt.

7.1 Namens eiser wordt voorts een beroep gedaan op artikel 41 van het Aanvullend Protocol bij de Overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije. Deze overeenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.

7.2 Op grond van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: Aanvullend Protocol) voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

Artikel 59 van het Aanvullend Protocol bepaalt dat op de onder het protocol vallende gebieden, de behandeling van Turkije niet gunstiger mag zijn dan die welke de lidstaten elkaar toekennen krachtens het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap.

7.3 Eiser heeft aangevoerd dat hij kwalificeert als Turkse zelfstandige en dus als normadressaat een beroep op de standstill-bepaling uit artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol kan doen. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 (LJN: BP2822) wordt gesteld dat het verbod op het werken zonder twv op 1 januari 1973 niet werd gehandhaafd en dat, door in onderhavige zaak over te gaan tot boeteoplegging, kan worden gesproken van een nieuwe beperking die in strijd is met de standstill-bepaling. Eiser beroept zich aanvullend op een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, van 6 december 2011 (AWB 11/3906). In 1973 gold de Wav 1965. Volgens artikel 2 van de Wav 1965 kon slechts gesproken worden van ‘werkgever’ indien een arbeidsovereenkomst was gesloten met de betreffende vreemdeling en daar is in dit geval geen sprake van. Verder was destijds alleen de werknemer vergunningplichtig, terwijl nu de werkgever vergunningplichtig is. Dit zijn allemaal nieuwe beperkingen die in strijd zijn met de standstill-bepaling, aldus eiser. Ook de sinds 1 januari 2006 verhoogde boetebedragen zijn volgens eiser in strijd met de standstill-bepaling.

7.4 De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. In de zaak die bij de Afdeling voorlag ging het om dienstverrichters van Turkse afkomst, die een opdracht vervulden voor een Nederlandse opdrachtgever. Het eisen van een twv voor de betreffende Turkse dienstverrichters was in strijd met de rechten van deze dienstverrichters en niet met de rechten van de opdrachtgever. Dat is een andere situatie dan de onderhavige, waarbij wordt aangevoerd dat eiser als Turkse zelfstandige wordt beperkt in zijn vrijheid van vestiging, doordat hij geen twv-plichtige werknemers in dienst mag nemen zonder dat hij voor hen over een twv beschikt.

De rechtbank overweegt dat het voor eisers recht op vrijheid van vestiging niet noodzakelijk is dat hij twv-plichtige werknemers in dienst neemt. Het is voor hem immers ook mogelijk om niet twv-plichtige werknemers in dienst te nemen. Het niet kunnen inhuren van twv-plichtige werknemers zonder voor hen over een twv te beschikken beperkt hem niet in zijn vrijheid van vestiging in Nederland. Daar komt bij dat Turkse onderdanen op grond van artikel 59 van het Aanvullend Protocol niet gunstiger mogen worden behandeld dan onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie (EU) en dat ook een onderdaan van een lidstaat van de EU die als werkgever in Nederland optreedt over een twv dient te beschikken als hij een twv-plichtige werknemer in dienst neemt.

7.5 Het betoog dat het werkgeversbegrip sinds 1 januari 1973 is uitgebreid, hetgeen een nieuwe beperking vormt die in strijd is met artikel 41 van het Aanvullend Protocol, slaagt ook niet. Het betoog komt erop neer dat eiser in 1973 niet als werkgever zou zijn aangemerkt, omdat hij naar toen geldend recht geen arbeidsovereenkomst met vreemdeling 1 heeft gesloten, en onder het huidige recht wel. De rechtbank overweegt dat een arbeidsovereenkomst echter ook mondeling kan worden aangegaan en is van oordeel dat in het onderhavige geval alle elementen van een arbeidsovereenkomst aanwezig zijn.

7.6 De stelling dat de verhoging van de boetes sinds 1 januari 2006 een nieuwe, ontoelaatbare beperking vormen met betrekking tot de vrijheid van vestiging van eiser, slaagt tot slot evenmin. Daarbij overweegt de rechtbank dat de boetes slechts worden opgelegd wanneer Turkse zelfstandigen zich niet aan de geldende regels houden, welke regels, zoals hiervoor is overwogen, op zichzelf niet in strijd zijn met het recht op vestiging.

8.1 Eiser voert aan dat niet in strijd met de doelstellingen van de Wav, zoals concurrentievervalsing en het tegengaan van verdringing van arbeidsaanbod, is gehandeld. Verwezen wordt naar de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel Wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3), waarin is opgenomen dat illegaal verblijf en profiteren van illegalen krachtiger moet worden bestreden. Eiser verwijst ook naar Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 inzake minimumnormen voor sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (hierna: de Richtlijn). De doelstelling van de Wav en de Richtlijn is bestrijding van illegale immigratie. Vreemdeling 1 verbleef echter legaal in Nederland, zodat het opleggen van de boete ook in strijd is met deze doelstellingen. Uit het voorgaande volgt volgens eiser dat de boetebeschikking in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder had tot matiging van de boete moeten overgaan.

8.2 De rechtbank overweegt dat de bestrijding van illegale tewerkstelling één van de doelstellingen van de Wav is. Het gaat dan onder andere om het bestrijden van verdringing van legaal arbeidsaanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt, van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die leiden tot uitbuiting van illegaal tewerkgestelde vreemdelingen en van concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor bonafide werkgevers worden geschaad (Kamerstukken II 1993/94, 23 627, nr. 2). Het gaat derhalve om bestrijding van illegale arbeid en tewerkstelling. Dat het verblijf van vreemdeling 1 wellicht legaal was in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, omdat hij hangende een aanvraag rechtmatig verblijf had, betekent niet dat om die reden het verrichten van arbeid, zonder dat daarvoor een twv was afgegeven, ook legaal was. Verder overweegt de rechtbank ten aanzien van het beroep op de Richtlijn dat, daargelaten dat de Richtlijn nog niet in Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd en de implementatietermijn op het moment van het bestreden besluit nog niet was verstreken, ook de Richtlijn toestaat dat de lidstaten strengere sancties en maatregelen vaststellen of behouden en werkgevers strengere verplichtingen opleggen. De rechtbank verwijst naar punt (4) van de considerans bij de Richtlijn. Bovendien is in punt (5) van de considerans vermeld dat de richtlijn geldt onverminderd een nationaal verbod op de tewerkstelling van legaal verblijvende onderdanen van derde landen die in strijd met hun verblijfsstatus werken. De beroepsgrond dat verweerder de boete had moeten matigen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel slaagt daarom niet.

9.1 Namens eiser is tot slot gesteld dat vreemdeling 1, als gewezen vennoot, ook een boetebeschikking had moeten ontvangen. Hetzelfde geldt voor mevrouw [A], de echtgenote van eiser en tevens voormalig medevennoot. Niet duidelijk is waarom alleen eiser een boete heeft gekregen. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, dan wel met het verbod van willekeur. Voor zover vreemdeling 1 niet wordt aangemerkt als vennoot, had in elk geval aan de heer en mevrouw [A] elk de helft van de boete moeten worden opgelegd.

9.2 De rechtbank overweegt dat de beroepsgrond niet slaagt. Hiervóór is al overwogen dat vreemdeling 1 niet als vennoot van de onderneming kan worden aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat de boetebeschikking is geadresseerd aan de “voormalige vennoten van [vennootschap]”. Tevens is een kopie van het besluit gezonden aan mevrouw [A]. Tot slot is in een vennootschap onder firma elke vennoot persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Het is dan ook aan de (voormalig) vennoten zelf om te bepalen wie de opgelegde boete voldoet en hoe de betaling eventueel onderling wordt verrekend.

10. Gelet op al het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd en het primaire besluit wordt herroepen. De rechtbank is op grond van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehouden zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. De rechtbank is van oordeel dat de boete, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 5.3 is overwogen, met € 12.000,-- verminderd dient te worden en stelt de boete vast op € 20.000,--.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van

€ 437,-- en een wegingsfactor 1).

12. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 152,-- vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit op bezwaar van 7 juni 2011;

- verklaart eiseres niet-ontvankelijk in haar bezwaar;

- herroept het besluit in primo van 6 januari 2011 in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 20.000,-- (zegge: twintigduizend euro):

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen aan eiser;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,-- (zegge: honderdtweeënvijftig euro) aan eisers te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, en mrs. J.C. Boeree en A.J. Dondorp, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Kreb, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2012.

De griffier De voorzitter

Afschrift verzonden op:

Conc: EK

Coll: JSu

D: B

VK

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.