Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7884

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
16-03-2011
Datum publicatie
16-03-2011
Zaaknummer
386933 - KG ZA 11-147
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbesteding warme drankenautomaten, inclusief ingrediënten, ten behoeve van gerechtsgebouwen. Geschil betreffende het sluiten van nadere overeenkomsten (nadat raamovereenkomsten aan 3 partijen waren gegund), na het houden van smaaktesten op de betreffende locaties, waarbij minimaal een 6 moest worden gescoord. Beroep op rechtsverwerking voor wat betreft het protocol aangaande de smaaktesten gehonoreerd, omdat de bezwaren daartegen te laat zijn aangevoerd. Eenzelfde beroep, maar dan gericht tegen de gunning van de nadere overeenkomsten, verworpen omdat eiseres vrijwel direct na de bekendmaking van de uitkomst van de smaaktesten de discussie is aangegaan met de aanbestedende dienst en dat ook is gebleven tot kort voor het uitbrengen van de dagvaarding in kort geding, terwijl - anders dan met betrekking tot de gunning van de raamovereenkomsten - hier geen "harde" termijn was vastgesteld/overeengekomen. Bij de smaaktesten diende de door de gedaagde gebruikte koffie ook reeds te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde "sociale citeria", waarmee de gewenste "duurzaamheid" van de te leveren producten werd gegarandeerd.Gedaagde heeft aangetoond dat zij daaraan ook heeft voldaan. De in verband daarmee door gedaagde aan de aanbestedende dienst ter hand gestelde bewijsstukken, behoeven niet (ter inzage) te worden verstrekt aan eiseres. Dat gedaagde, bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten, gebruik gaat maken van koffie die voor wat betreft de sociale criteria anders is gecertificeerd dan de door haar bij de smaaktest gebruikte koffie staat niet in de weg aan het sluiten van de nadere overeenkomsten. Van belang is slechts de kwaliteit van de koffie, ofwel de smaak, en niet ook de aan de koffie hangende (duurzaamheids)certificaten. Van gedaagde kan niet worden verlangd dat zij alleen koffie levert die afkomstig is van dezelfde boeren(coöperaties) die ook de koffie produceerden die is gebruikt bij de smaaktesten. Die eis is niet haalbaar, ook niet - zoals erkend - door eiseres. Eiseres heeft overtuigend aangetoond dat geen sprake zal zijn van kwaliteits(lees: smaak)verschil, ondanks de andere certificering van de koffie. Geen wijziging van ingrediënten/assortiment.

Wetsverwijzingen
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2011/141
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 386933 / KG ZA 11-147

Vonnis in kort geding van 16 maart 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAAS INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

eiseres,

advocaat mr. G.L. van 't Hoff te 's-Gravenhage,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(Raad voor de Rechtspraak en Openbaar Ministerie),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,

en tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOUWE EGBERTS COFFEE SYSTEMS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Utrecht,

tussenkomende partij,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Amsterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Maas", "de Staat" en "DECS".

1. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

DECS heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in het geding tussen Maas en de Staat. Subsidiair verzoekt zij zich daarin te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 7 maart 2011 hebben Maas en de Staat geen bezwaren kenbaar gemaakt tegen toewijzing van (één van) die verzoeken. DECS is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 maart 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Op 1 februari 2010 is de Raad voor de Rechtspraak (hierna "de Raad"), mede namens het Openbaar Ministerie, een openbare Europese aanbesteding gestart voor de levering van warme drankautomaten, inclusief ingrediënten, die zullen worden geplaatst in gebouwen waarin de (meeste) gerechten, verschillende onderdelen van het Openbaar Ministerie en een aantal landelijke diensten zijn gehuisvest. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna "Bao") van toepassing.

2.2. Het Beschrijvend Document vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

"(.....)

2.2.1 Reikwijdte en omvang van de opdracht

Op 31 augustus 2010 expireren de contracten met de huidige leveranciers. Deze contracten betreffen de levering, zowel in koop als huur van automaten. Ook de ingrediënten worden onder deze contracten gekocht. Het is de bedoeling een nieuwe overeenkomst aan te gaan voor een periode van 5 jaar met de mogelijkheid die te verlengen met 3 jaar.

De Aanbestedende dienst wil een nieuwe Raamovereenkomst sluiten met drie leveranciers. Het is de bedoeling dat deze leveranciers het volgende gaan leveren:

• Duurzame energiezuinige warme drankautomaten

• Full-service onderhoud en beheer van de automaten

• Levering van de benodigde ingrediënten

(.....)

2.3.8 Bijzondere voorwaarden sociale criteria ingrediënten

(.....)

4 Beoordeling gunningsfase

Verhouding Raamovereenkomst Nadere overeenkomst

Zoals eerder aangegeven zijn de aanbestedende diensten rechtspraak en Openbaar Ministerie verdeeld over een groot aantal zelfstandige organisaties. Deze organisaties zullen binnen de raamovereenkomst een eigen keuze maken. Zowel voor wat betreft de configuratie van de machines als de daarin te produceren warme dranken. Daarom wordt er een onderscheid gemaakt tussen de criteria die worden gehanteerd bij de aanbesteding en de te hanteren criteria bij de nadere overeenkomsten. Voor de procedure van de nadere overeenkomsten verwijzen we naar bijlage 9.

(.....)

4.1.4 Ingrediënten/smaaktest

(.....) Omdat de smaaktesten op locatie deel uit(kunnen) maken van de gunningsronde van nadere overeenkomsten wordt van leveranciers verwacht in staat en bereid te zijn hier aan deel te nemen. (.....) Bij smaaktesten zal blijken welke aanbieder de meest gewaardeerde consumpties aanbiedt. De bij de smaaktest gebruikte ingrediënthoeveelheden en kwaliteit zullen ook na gunning de norm vormen (gunningseis 4)

(.....)

5 Gunning en ondertekening Raamovereenkomst

De 3 inschrijvers met de hoogste totaal score krijgen de opdracht gegund. (.....)

6 Selectie en gunning nadere overeenkomsten

Nadat de raamovereenkomsten zijn gegund gaan de deelnemende diensten e gerechten over tot het selecteren van één van de leveranciers. Daartoe is een plan van aanpak opgesteld. Gestreefd wordt naar een nadere offerte ronde waarin een smaaktest een prominente plaats zal innemen. Deze smaaktest zal worden begeleid door een onafhankelijke derde partij. Voor een omschrijving van die procedure wordt verwezen naar bijlage 9".

2.3. Bijlage 9 van het Beschrijvend Document vermeldt, voor zover hier van belang:

"9 Nadere offerte aanvraag

Gerechten en diensten zullen een keuze maken uit de drie raamovereenkomsten.

Daartoe zullen de gerechten een nadere offerte vragen aan alle gegunde opdrachtnemers. Als gunningscriteria zijn de volgende criteria mogelijk: Smaakt, totaalprijs voor de locatie, zettijd en bediening. Gerechten en diensten zijn in principe vrij in de keuze van de verdeling van de gunningscriteria. (.....)

Protocol smaaktesten op locatie

De meeste gerechten en diensten wensen de uiteindelijke keuze voor een leverancier vooraf te laten gaan door het uitvoeren van een blinde smaaktest.

In grote lijnen zal die er als volgt uitzien:

- een door een derde partij te begeleiden blinde test waarbij ingrediënten verbruik wordt gecontroleerd en vastgelegd en zal bij een eventuele overeenkomst als referentieverbruik gelden.

- Gedurende een periode van een week uit te voeren niet blinde test van zoveel moegelijk medewerkers van de betreffende locatie

- Vergelijking van de uitkomsten van beide testen

- De blinde test is leidend. De algemene test kan wel aanleiding zijn tot het herhalen van de blinde test.

De uitkomst van de testen wordt beschikbaar gesteld aan de drie deelnemers. Een score van de smaaktest onder het minimumniveau (onvoldoende = < 6) leidt tot uitsluiting van mededinging op die locatie.

Indien een deelnemend gerecht of dienst geen smaaktest wenst op te nemen in de gunningsprocedure van de nadere overeenkomst, dan zullen de gunningscriteria worden verdeeld over de overige criteria uit bijlage 9. In die situatie zal wél een smaaktest worden uitgevoerd met de best scorende inschrijver. De opdracht zal dan worden gegund als de smaaktest een cijfer >6 oplevert.

(.....)"

2.4. De op de aanbesteding betrekking hebbende "Nota van inlichtingen 1" van 11 maart 2010 vermeldt - onder meer - het volgende:

"(.....)

Voor de duidelijkheid noteer ik hier een korte samenvatting van enkele belangrijke aanpassingen aan het beschrijvend document:

(.....)

Ook de bijzondere voorwaarden zijn enigszins gewijzigd en luiden als volgt.

Als bijzondere voorwaarde wordt vereist dat alle te leveren koffie, thee en cacao ten minste op de hierna volgende voorwaarden worden verworven.

1. De producten zijn rechtstreeks bij boeren of coöperaties van boeren betrokken.

2. De producten worden tegen een vaste minimumprijs (garantieprijs) afgenomen.

3. De boeren of coöperaties ontvangen de wereldmarktprijs voor hun producten indien de wereldmarktprijs boven de garantieprijs komt.

4. Betrokken boeren of coöperaties van boeren kunnen, indien zij dat wensen, een percentage van de opbrengst van hun producten voorgefinancierd krijgen door of via de leverancier.

5. De samenwerking tussen boeren of coöperaties van boeren en de leveranciers is zoveel als mogelijk van structurele aard.

Hiervan zal eenmaal per jaar naar het oordeel van de aanbestedende dienst overtuigend bewijs moeten worden geleverd. Bewijs kan worden geleverd door:

- Het overleggen van een of meer certificaten, te weten Max Havelaar, Utz en Rainforest Alliance of gelijkwaardig, voorzover dat certificaat één of meer van de genoemde criteria omvat.

- Bewijs kan ook worden geleverd door een verklaring van een accountant voor één of meer van de genoemde criteria, inhoudende dat met betrekking tot dat criterium conform de bijzondere voorwaarde wordt gehandeld.

- Op andere wijze, mits ten genoegen van de aanbestedende dienst.

- Een combinatie van bovenstaande bewijsmiddelen.

(.....)".

2.5. Maas, DECS en Selecta Olland B.V. (hierna "Selecta") hebben als enige partijen tijdig en geldig ingeschreven op de aanbesteding. Nadat de Raad op 22 april 2010 aan DECS en Selecta kenbaar had gemaakt dat zij niet voor gunning van de raamovereenkomst in aanmerking kwamen, omdat niet was aangetoond dat de door hen te leveren ingrediënten voldoen aan de bijzondere voorwaarden, zijn zowel DECS als Selecta tegen die beslissing opgekomen middels een kort geding. In die procedures heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnissen van 24 juni 2010 (zaak- en rolnummers 365845 / KG ZA

10-589 en 365906 / KG ZA 10-594) de Raad geboden de opdracht (ook) te gunnen aan DECS en Selecta.

2.6. De Raad heeft vervolgens raamovereenkomsten gesloten met Maas, DECS en Selecta. Deze overeenkomsten bevatten (in artikel 9) de hiervoor onder 2.4. vermelde bijzondere voorwaarden (hierna aan te duiden als "de sociale criteria"), met dien verstande dat daarin - in strijd met de vonnissen van 24 juni 2010 - is opgenomen dat ook afdoende bewijs van de bijzondere voorwaarden moet worden geleverd bij het aangaan van de raamovereenkomst.

2.7. Met het oog op de locale smaaktesten heeft de Raad een protocol opgesteld. Dat protocol vermeldt - onder andere - het volgende:

"De voorbereiding

De producten zullen kwantitatief op locatie worden getest bij een relevante groep respondenten. Met deze oplossing wordt een grotere validiteit bereikt. Gestreefd wordt naar een aantal van 60 deelnemers per locatie om ook voldoende representativiteit te verkrijgen. Per proeflocatie een zullen 3 leveranciers de door hen aangeboden produkten installeren. De deelnemende gerechten en diensten zullen in een aantal gevallen de smaaktest en daarmee de test voor een fabricaat combineren.

Vóór aanvang van de test wordt vastgelegd welke producten met een nauwkeurige omschrijving worden aangeboden en in welke hoeveelheden. De hier genoteerde produkten dienen in de toekomst steeds te worden geleverd en de hier genoteerde hoeveelheden en kwaliteiten. Verandering van het assortiment is uitsluitend toegestaan met schriftelijke toestemming van de Raad voor de rechtspraak.

Uitvoering van de test

Namens opdrachtgever zal tijdens de test een medewerker aanwezig zijn. Daarbij wordt aan de deelnemers een vragenlijst aangeboden waarin hen gevraagd wordt de koffie op een aantal kenmerken te beoordelen en te scoren.

In een instructie voor de respondenten waarin wordt aangegeven hoe de beoordeling dient plaats te vinden (enkele malen een ander product en in de aangegeven volgorde). De methode pretendeert slechts het vaststellen van de smaakbeleving van een representatieve groep van deelnemers van de beoogde locatie(s)

(.....)

Vragenlijst

Een voorstel voor de vragenlijst zal worden voorbereid en aan de leveranciers worden voorgelegd. De vragenlijst bevat de volgende elementen:

- smaakverwachting op basis van het uiterlijk

- smaakoordeel + motivatie

- eventuele opmerkingen

- Voorkeur

- Hoe gedronken? Met melk? Met suiker?

(.....)

Output

Het oordeel over de smaak zal voor 85% bepalend zijn en daarnaast nog 15% smaakverwachting op uiterlijk en eventuele opmerkingen. Deze output zal dienen als onderdeel van de score op de uitvraag procedure nadere offerte aanvraag.

Van leverancier wordt verwacht vooraf accoord te gaan met dit protocol."

2.8. De smaaktesten op de verschillende locaties hebben plaatsgevonden in september en oktober 2010. Daarbij is aan de deelnemers enkel koffie aangeboden. De uitslag van de testen is op 15 november 2010 bekend gemaakt aan Maas, DECS en Selecta.

2.9. Voor wat betreft de locaties (i) Amsterdam-rechtbank, (ii) 's-Gravenhage-gerechtshof, (iii) 's-Gravenhage-rechtbank, (iv) Breda-rechtbank, (v) Middelburg-rechtbank, (vi) CRVB. (vii) ICTRO, (viii) Utrecht-rechtbank, (ix) Rotterdam-rechtbank, (x) Alkmaar- rechtbank, (xi) Haarlem-rechtbank en (xii) Maastricht-rechtbank scoorde DECS bij de smaaktest een 6 of hoger. Behoudens voor wat betreft de locatie Rotterdam-rechtbank deed zij dat als enige; daar behaalde ook Selecta minimaal een 6. De Raad is - voor zover nog nodig - voornemens de nadere overeenkomsten met betrekking tot voormelde (12) locaties af te sluiten met DECS, als partij met de economisch meest voordelige inschrijving.

2.10. Op de andere - dan de hiervoor genoemde - locaties behaalde geen van de drie leveranciers een score van 6 of hoger bij de smaaktesten. Met betrekking tot die locaties heeft op 2 december 2010 een hertest plaatsgevonden in het gerechtsgebouw te Arnhem, die op een aantal punten afweek van de eerste smaaktesten. Ook de hertest leverde geen enkele score van 6 of meer op. In verband hiermee is de Raad voornemens voor wat betreft de onderhavige locaties over te gaan tot heraanbesteding.

2.11. DECS heeft bij de smaaktesten gebruik gemaakt van een koffiemelange genaamd "Good Origin", waaraan het "Utz-certificaat" is verbonden. Bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten zal DECS gebruik maken van een koffiemelange met het "Fairtrade-certificaat". Beide melanges hebben het smaakprofiel "Roodmerk Classic" van DECS.

2.12. Bij brief van 26 november 2010 heeft Maas aan de Raad verzocht terug te komen op de gunning van de nadere overeenkomsten aan DECS en zich verder te onthouden van enigerlei bevoordeling van DECS door toe te staan dat DECS aan verdere testprocedures deelneemt met producten die niet voldoen aan de sociale criteria. De Raad heeft die verzoeken - bij brief van 2 december 2010 - afgewezen, omdat DECS bij de smaaktesten koffie heeft gebruikt die is voorzien van een Utz-certificaat en DECS daarnaast naar genoegen van de Raad heeft aangetoond dat de koffie (ook) voldoet aan de niet door het Utz-certificaat gedekte voorwaarden.

2.13. Vervolgens heeft Maas op 21 december 2010 - onder meer - aan de Raad verzocht om toezending van de door DECS gebruikte documenten aan de hand waarvan DECS heeft aangetoond dat haar koffie voldoet aan de sociale criteria. Bij brief van 28 januari 2011 heeft de Raad dat verzoek afgewezen, omdat die stukken bedrijfsgevoelige informatie van DECS bevatten die hem vertrouwelijk is medegedeeld.

3. Het geschil

3.1. Zakelijk weergegeven vordert Maas:

primair:

- de Staat te verbieden nadere overeenkomsten aan DECS te gunnen en - voorzover een dergelijke gunning reeds heeft plaatsgevonden - aan de desbetreffende nadere overeenkomst(en) (verdere) uitvoering te geven;

- de Staat - voor zover hij de opdracht geheel of gedeeltelijk alsnog wenst te gunnen -te gelasten de (gehele dan wel gedeeltelijke) opdracht opnieuw aan te besteden;

subsidiair:

- een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;

primair en subsidiair:

- de Staat te veroordelen in de proceskosten, te vermeerden met de wettelijke rente.

3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Maas daartoe - samengevat - het volgende aan.

Niet alleen de koffie die wordt gebruikt bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten dient te voldoen aan de sociale criteria, maar ook de koffie die is gebruikt bij de smaaktesten. Niet kan worden aangenomen dat DECS bij de smaaktesten gebruik heeft gemaakt van koffie die aan die criteria voldoet. Met een Utz-certificaat zijn - anders dan in geval van de door Maas gebruikte en te gebruiken Max Havelaar-koffie, waaraan het Fair Trade-certificaat is verbonden - niet alle sociale criteria gedekt. De Raad heeft - ondanks verzoeken van Maas - niet duidelijk kunnen maken op welke wijze DECS "naar genoegen" heeft aangetoond dat de door haar bij de smaaktesten gebruikte koffie voldeed aan de niet door het Utz-certificaat gedekte voorwaarden. De Raad stelt de betreffende informatie/documenten ten onrechte niet beschikbaar aan Maas. Maas heeft dan ook gegronde redenen te betwijfelen dat DECS bij de smaaktesten koffie heeft gebruikt die aan de sociale criteria voldoet.

Verder staat vast dat DECS - in strijd met de door de Raad uitgevraagde opdrachten - bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten andere ingrediënten zal leveren dan de bij de smaaktesten gebruikte ingrediënten. Zij gaat immers Fairtrade-koffie leveren, terwijl bij de smaaktesten Utz-gecertificeerde koffie is gebruikt. De Raad staat dat ten onrechte toe en schendt daarmee op ontoelaatbare wijze de - door hem te bewaken - gelijkheid van inschrijvers. DECS wordt daardoor immers bevoordeeld ten opzichte van andere inschrijvers, althans de kans daarop is daarmee in het leven geroepen. Bovendien zijn de uitgevoerde smaaktesten volledig zinloos geworden. Het daadwerkelijk te leveren product is immers aan de testen onttrokken. Het in acht te nemen transparantiebeginsel wordt daarmee eveneens geschonden.

Een en ander brengt mee dat sprake is van onrechtmatig handelen door de Staat.

3.3. De Staat en DECS hebben de vorderingen van Maas gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

3.4. DECS vordert, zakelijk weergegeven:

primair:

- de Staat te gebieden ter zake van de hiervoor onder 2.9 genoemde locaties nadere overeenkomsten te sluiten met DECS en daaraan onverkort uitvoering te (blijven) geven;

subsidiair:

- de Staat te verbieden over te gaan tot heraanbesteding;

- de Staat te gebieden een nieuwe smaaktest te organiseren voor wat betreft de onder 2.9 genoemde locaties;

meer subsidiair:

- de Staat een andere, in goede justitie te bepalen, maatregel op te leggen die recht doet aan de belangen van DECS;

in alle gevallen:

- Maas of de Staat te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5. Daartoe voert DECS - uiterst kort weergegeven - aan dat er niets mis is met de wijze waarop zij de smaaktesten heeft uitgevoerd en dat er niets aan in de weg staat dat de Raad de nadere overeenkomsten betreffende de onder 2.9 genoemde locaties met haar sluit.

3.6. Maas en de Staat hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van DECS. Voor zover nodig zal hierna op hun stellingen nog nader worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Vooropgesteld wordt dat Maas - nadat de Staat op de zitting (nogmaals) uitdrukkelijk had aangegeven dat de Raad voornemens is over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht ten aanzien van de locaties waar geen enkele inschrijver een zes of hoger had gescoord bij de smaaktesten - haar vorderingen voor zover betrekking hebbend op die locaties niet langer heeft gehandhaafd.

4.2. Het onderhavige geschil stelt aan de orde de vraag of het de Raad vrijstaat om met DECS nadere overeenkomsten te sluiten betreffende de levering van warme drankenautomaten, inclusief ingrediënten, op de onder 2.9 vermelde locaties. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.

4.3. De Staat en DECS hebben zich beroepen op rechtsverwerking. Enerzijds richt dat verweer zich op de stellingen van Maas waarbij zij (de toepasselijkheid van) het protocol betreffende de smaaktesten aan de orde stelt. Anderzijds ziet het beroep op de bezwaren van Maas tegen het voornemen van de Raad om nadere overeenkomsten met DECS te sluiten.

4.4. Voor wat betreft het protocol is van belang dat als onbetwist voor juist moet worden aangenomen dat het protocol, althans het concept ervan, al op 2 juli 2010 aan Maas is verstrekt, alsmede dat daarover nog vóór het sluiten van de raamovereenkomst mondeling overleg heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft Maas - zonder enig voorbehoud - meegedaan aan de smaaktesten. Eerst in haar inleidende dagvaarding (onder 15) maakt Maas bezwaar tegen de opzet en inrichting van de smaaktest. Dat is te laat. Onder voormelde omstandigheden mocht de Raad ervan uitgaan dat Maas instemde met de inhoud van het protocol. Te meer waar in het protocol expliciet is opgenomen dat van de leverancier wordt verwacht vooraf met de inhoud van het protocol akkoord te gaan. Voor wat betreft het protocol slaagt het beroep op rechtsverwerking dan ook.

4.5. Met betrekking tot het voornemen van de Raad om nadere overeenkomsten met DECS te sluiten faalt het beroep op rechtsverwerking echter. In dat verband wordt voorop gesteld dat - anders dan met betrekking tot de aanbesteding van de raamovereenkomsten - geen "harde" termijn is vastgesteld/overeengekomen. De uitkomst van de (eerste) smaaktesten is op 15 november 2010 bekendgemaakt. Op 26 november 2010 heeft Maas aan de Raad verzocht terug te komen op het voornemen om nadere overeenkomsten aan DECS te gunnen. Nadat de Raad daarop bij brief van 2 december 2010 afwijzend had beslist, heeft Maas op 21 december 2010 aan de Raad verzocht om inzage/afgifte van de door DECS gebruikte (nadere) bewijsstukken met betrekking tot de sociale criteria. Dat verzoek is op 28 januari 2011 afgewezen door de Raad. Vervolgens heeft Maas de Staat op 9 februari 2011 in kort geding gedagvaard. Onder die omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat Maas zich niet voldoende pro-actief heeft opgesteld voor wat betreft de gunning van de nadere overeenkomsten aan DECS en dat zij dienaangaande haar rechten heeft verwerkt. Maas is kort na 15 november 2010 in discussie gegaan met de Raad en bleef dat totdat de Raad had beslist op haar verzoek om inzage/afgifte van de hiervoor bedoelde bewijsstukken. Het was ook alleszins begrijpelijk en redelijk dat Maas wachtte met het aanhangig maken van de onderhavige procedure totdat de Raad die beslissing had genomen.

4.6. Anders dan DECS, maar mét Maas en de Staat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bij de smaaktesten gebruikte koffie diende te voldoen aan de sociale criteria. Niet valt in te zien dat wanneer de aanbesteding ziet op koffie die moet voldoen aan een aantal bijzondere voorwaarden (de sociale criteria), die voorwaarden nog niet in acht zouden moeten worden genomen bij de - in het kader van die aanbesteding plaatsvindende - uitvoering van de smaaktesten. Dat moet DECS ook hebben begrepen. De omstandigheid dat die voorwaarde niet uitdrukkelijk is opgenomen in de aanbestedingsstukken en/of de raamovereenkomst doet daaraan niet af. De op 24 juni 2010 gewezen kort gedingvonnissen staan daaraan evenmin in de weg. In die vonnissen is beslist dat voorafgaande aan de gunning en het sluiten van de raamovereenkomst nog niet behoeft te worden bewezen dat zal worden voldaan aan de sociale criteria. De raamovereenkomsten zijn ruim vóórdat de smaaktesten plaatsvonden gesloten. Verder is in de vonnissen overwogen dat de sociale criteria moeten worden aangemerkt als uitvoeringsvoorwaarden. Bij de smaaktesten diende de uitvoering door de leveranciers van de nadere overeenkomsten te worden beoordeeld. Dan is evident dat bij de smaaktesten en de uitvoering van de nadere overeenkomsten gebruik wordt gemaakt van ingrediënten, die - voor zover vereist - voldoen aan de daaraan gestelde (bijzondere) voorwaarden.

4.7. In feite had vorenstaande overweging achterwege kunnen blijven, aangezien DECS bij de smaaktesten heeft voldaan aan de sociale criteria. Als onbetwist staat vast dat DECS daarbij gebruik heeft gemaakt van Utz-gecertificeerde koffie, alsmede dat daarmee nog niet alle sociale criteria zijn gedekt. Ingevolge het Beschrijvend Document (in samenhang met Nota van Inlichtingen 1) en de raamovereenkomst kunnen de sociale criteria (ook) worden aangetoond aan de hand van het Utz-certificaat in combinatie met andere bewijsmiddelen. De Staat stelt gemotiveerd dat DECS tot genoegen van de Raad heeft aangetoond dat de door DECS gebruikte koffie bij de smaaktesten in alle opzichten voldeed aan de sociale criteria. Die koffie was afkomstig van 34 boeren(coöperaties), waarvan correspondentie was overgelegd waaruit bleek dat ook werd voldaan aan de criteria die niet worden gedekt door het Utz-certificaat, aldus de Staat. DECS heeft de stellingen van de Staat op dat punt gemotiveerd ondersteund. Maas heeft daar niets relevants tegenover gesteld. In feite volstaat Maas in dit verband met een vermoeden. Enkel omdat zij geen inzage heeft gekregen in de "andere" bewijsmiddelen van DECS, moet volgens haar worden aangenomen dat DECS het van haar verlangde (nadere) bewijs niet heeft geleverd. Dat moet echter worden aangemerkt als een onvoldoende onderbouwing van haar stellingen. Daar komt bij dat zowel de Staat als DECS gemotiveerd heeft gesteld dat die "andere" bewijsmiddelen bedrijfsgevoelige informatie van DECS bevatten. Ook op grond hiervan mag van de Raad niet worden verwacht dat hij die bewijsstukken - zonder meer - ter beschikking stelt aan Maas (zie ook artikel 6 Bao en artikel 10 lid 1 onder d van de "Interimleidraad openbaarheid rechtspraak"). Te minder nu concrete feiten en/of omstandigheden, die zouden kunnen meebrengen dat moet worden getwijfeld aan de juistheid van die bewijsstukken, zijn gesteld noch gebleken.

4.8. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het feit dat DECS de voorwaarde dat de door haar uit hoofde van de nadere overeenkomsten te leveren koffie voldoet aan de sociale criteria op andere wijze zal gaan aantonen ("Fair Trade") dan waarop zij dat deed bij de smaaktesten ("Utz", aangevuld met nadere bewijsmiddelen afkomstig van 34 boeren[coöperaties]) in de weg staat aan het sluiten van de nadere overeenkomsten. Volgens Maas is dat het geval, omdat sprake is van een wijziging van ingrediënten waartegen zowel de uitgevraagde opdracht als het aanbestedingsrecht zich verzet.

4.9. Uitgangspunt in dat verband is het bepaalde onder 4.1.4 in het Beschrijvend Document. Daarin is vastgelegd dat de smaaktesten de "meest gewaardeerde consumpties" dienen op te leveren en dat de daarbij gebruikte "ingrediënthoeveelheden en kwaliteit" ook na gunning van de raamovereenkomsten - en dus bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten - de "norm" zullen vormen. Bijlage 9 van het Beschrijvend Document bepaalt dat bij de smaaktesten het ingrediëntenverbruik wordt gecontroleerd en vastgelegd en dat die bij de nadere overeenkomsten als referentie zal gelden. Daarnaast is in het onder 2.7 vermelde protocol vastgelegd dat (i) bij de smaaktesten (nauwkeurig) wordt vastgelegd welke producten, in welke hoeveelheden, worden aangeboden, (ii) die producten steeds in de genoteerde hoeveelheden en kwaliteit moeten worden geleverd en (iii) de smaaktesten slechts pretenderen de smaakbeleving van een representatieve groep vast te stellen.

4.10. Het voorgaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden uitgelegd dan dat bij de smaaktesten - op basis van het (subjectieve) oordeel van de daaraan deelnemende respondenten - per locatie de beste kwaliteit (lees: de meest in de smaak vallende) koffie diende te worden geselecteerd, alsmede dat - behoudens in geval van uitzonderlijke situaties - bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten dezelfde kwaliteit (lees: smaak) moet worden geleverd. Ook voor Maas moet dat duidelijk zijn geweest.

4.11. De kwaliteit van koffie wordt bepaald door de gebruikte bonen en de wijze waarop deze worden behandeld/gebrand en gemelangeerd. Niet aannemelijk is geworden dat de aan de koffiebonen verbonden certificering enige invloed heeft op de kwaliteit. Aan de hand daarvan wordt immers slechts gegarandeerd dat de koffie op duurzame wijze is geproduceerd. Er dient derhalve een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de kwaliteit (smaak) van de koffie en anderzijds de sociale criteria waaraan deze moeten voldoen.

4.12. Maas lijkt het standpunt in te nemen dat DECS - behoudens in geval van uitzonderlijke situaties - gehouden is bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten steeds gebruik te blijven maken van koffiebonen afkomstig van de 34 boeren(coöperaties), die zij bij de smaaktesten heeft gebruikt. De voorzieningenrechter kan Maas daarin echter niet volgen. Van belang is slechts dat DECS koffie (maar ook andere producten zoals thee en cacao) levert die voldoet aan de sociale criteria. De wijze waarop DECS dat aantoont doet er niet toe. Dit brengt mee dat niet van belang is van welke boeren/producenten de gebruikte koffiebonen afkomstig zijn, mits deze maar duurzaam zijn geproduceerd. De eis die Maas aan DECS stelt lijkt - om meerdere redenen - ook niet haalbaar. Vaststaat in ieder geval dat Maas zelf evenmin aan een dergelijke eis kan voldoen. Op de zitting heeft zij immers erkend dat de (bestanddelen van de) door haar te leveren Faire Tradeproducten steeds afkomstig zullen zijn van andere boeren/producenten.

4.13. Bij de smaaktesten heeft DECS gebruik gemaakt van het door haar gehanteerde smaakprofiel "Roodmerk Classic", voorzien van een Utz-certificaat. Hetzelfde smaakprofiel zal zij leveren bij de uitvoering van de nadere overeenkomsten, zij het met een Fair Tradecertificering. DECS en de Staat hebben - onder meer aan de hand van een smaaksensorisch onderzoek en een consumententest - op overtuigende wijze aangetoond dat de kwaliteit (lees: smaak) van beide producten niet - noemenswaardig - afwijkt. Maas heeft in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat zulks wel het geval is. Op grond hiervan moet ervan worden uitgegaan dat DECS ook een 6 of hoger had gescoord indien zij bij de smaaktesten al gebruik had gemaakt van de koffie die zij uit hoofde van de nadere overeenkomsten zal leveren.

4.14. Uit het voorgaande volgt dat in het kader van de onderhavige opdrachten onder "ingrediënten" moet worden verstaan de melange van bepaalde, bewerkte, koffiebonen, die leidt tot een zekere - constante - kwaliteit (smaak) koffie. De op de koffiebonen van toepassing zijnde certificering valt daar niet onder. Hiervan uitgaande en gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat in casu geen sprake is van een wijziging van ingrediënten en/of assortiment. Daarvan kan slechts worden gesproken wanneer DECS het smaakprofiel zou wijzigen, bijvoorbeeld "Excellent" in plaats van "Roodmerk Classic". Dat is hier niet aan de orde.

4.15. Aangezien in de onderhavige situatie enkel sprake is van een verandering van de wijze waarop wordt bewezen dat is voldaan aan de sociale criteria en niet ook van een kwaliteitswijziging, staat er niets aan in de weg dat de Raad de nadere overeenkomsten met DECS sluit. Te minder nu vaststaat dat de te leveren koffie voldoet aan de sociale criteria. Daar komt bij dat DECS - na het sluiten van de overeenkomsten - jaarlijks overtuigend zal moeten aantonen dat zij aan die criteria is blijven voldoen. Van schending van het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel is in ieder geval geen sprake.

4.16. De vorderingen van Maas zullen dan ook worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Maas - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.

4.17. De vorderingen van DECS - als tussenkomende partij - zullen ook worden afgewezen. Bij haar primaire vordering heeft DECS geen voldoende belang nu de Staat heeft aangegeven dat de Raad - voor zover nog nodig - voornemens is de nadere overeenkomsten met DECS te sluiten en ook onverkort te zullen (blijven) uitvoeren. Ook de (meer) subsidiaire vorderingen van DECS ontberen het vereiste belang. Dit volgt reeds uit hetgeen hierboven met betrekking tot de vorderingen van Maas is overwogen en beslist.

4.18. Ondanks de afwijzing van de vorderingen van DECS, zal Maas ook dienaangaande - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten. Het doel van DECS om tussen te komen in de procedure tussen Maas en de Staat was te voorkomen dat de Raad - bij toewijzing van (één of meer van) de vorderingen van Maas - geen uitvoering meer zou (blijven) geven aan zijn voornemen om de nadere overeenkomsten met DECS te sluiten. In dat doel is zij geslaagd. In die omstandigheid moet Maas, in haar verhouding tot DECS, worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Maas in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als DECS (telkens) begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.