Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2010:BL4907

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
20-01-2010
Datum publicatie
22-02-2010
Zaaknummer
325959 / HA ZA 09-653
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid curator. De maatstaf is het onderzoek dat een zorgvuldig handelend curator zou hebben verricht met de daaruit voortvloeiende inzichten en kosten. Het ligt op de weg van eiser om concreet uit te leggen wat een zorgvuldig handelend curator anders zou hebben gedaan en waartoe dit zou hebben geleid. Dit geldt, gelet op het verweer, ook indien, zoals eiser stelt, beslissingen in het faillissementsdossier onvoldoende zijn verantwoord. Eiser heeft, tegenover het verweer, in dit verband onvoldoende gesteld. De gestelde schade is onvoldoende toegelicht nu onvoldoende is uitgelegd dat en waarom gelden in de boedel zouden zijn gevloeid ingeval van nadere inspanningen van gedaagde. Dat gedaagde niet heeft zorggedragen voor een fiscale teruggave, leidt niet tot aansprakelijkheid nu aangenomen moet worden dat de belastingdienst tijdig de verjaring van zijn vordering zou hebben gestuit (en vervolgens tot verrekening zou zijn overgegaan) indien de gedaagde aangifte zou hebben gedaan om de fiscale teruggave veilig te stellen. [Redactionele opmerking: het zinsgedeelte "[...]nu aangenomen moet worden...veilig te stellen." uit deze inhoudsindicatie heeft betrekking op de betekenis van de volzin "Aangenomen moet worden ... veilig te stellen." in rechtsoverweging 5.5 van het vonnis.]

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2010, 49
JOR 2010/320
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

nevenzittingsplaats Rotterdam

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer (Den Haag): 308699 / HA ZA 08-1154

Zaak-/rolnummer (Rotterdam): 325959 / HA ZA 09-653

Uitspraak: 20 januari 2010

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

mr. Hendrik Thomas BOUMA, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DATIS AUTOMATISERING B.V.,

kantoor houdende te ’s-Gravenhage,

eiser,

advocaat mr. S.H. van Dijk,

- tegen -

[gedaagde],

kantoor houdende te ’s-Gravenhage,

advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "[gedaagde]".

1 Het verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 31 maart 2008 en de door de curator overgelegde producties;

- conclusie van antwoord, met producties;

- conclusie van repliek, met producties;

- conclusie van dupliek, met producties;

- akte aan de zijde van de curator tot overlegging van productie 6.

1.2 Voorts is vonnis bepaald.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 Datis Automatisering B.V. (hierna: Datis) is bij vonnis van 30 augustus 2000 van de rechtbank ’s-Gravenhage in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [gedaagde] tot curator.

2.2 [gedaagde] is bij uitspraak van 6 april 2006 van de rechtbank ’s-Gravenhage ontslagen als curator in het faillissement, met aanstelling van mr. H.Th. Bouma als curator.

2.3 Fortis Bank (Nederland) N.V., dan wel een aan haar gelieerde factoringmaatschappij (hierna gezamenlijk: Fortis), heeft, vóór het hiervoor onder 2.2 genoemde ontslag, een bedrag aan rente en kosten ten laste van de boedel gebracht.

2.4 Tot een bedrag van (in elk geval) ongeveer € 15.000,- zijn vorderingen van de boedel op debiteuren van Datis niet geïncasseerd.

2.5 De bestuurders van Datis zijn in verband met het faillissement door [gedaagde] niet aansprakelijk gesteld uit hoofde van mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur of anderszins. De curator heeft bij brief van 22 januari 2007 aan de rechter-commissaris in het faillissement mr. A.J.M. Slot het volgende geschreven:

(…)

Aan de hand van de dossiers en de aanvullende aangeleverde informatie door [X] zie ik geen enkel aanknopingspunt om thans nog te komen tot aanvullende actie, zeker niet na de overeenkomst van 16 oktober 2000. Overigens is ook deze kwestie verjaard.

(…).

[X] was één van de bestuurders van Datis.

2.6 De belastingdienst heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan de curator medegedeeld:

(…)

Indien er aangifte was gedaan dan kwamen de vennootschappelijke verliezen van Datis Automatisering BV in aanmerking voor terugwenteling naar de jaren 1996 en 1997.

De terugwenteling van de verliezen had geleid tot een vermindering van de opgelegde aanslagen over 1996 en 1997.

(…).

2.7 Op verzoek van 18 februari 2009 van deze rechtbank heeft de verdere behandeling van deze zaak plaatsgevonden door de rechtbank Rotterdam als nevenzittingsplaats.

3 De vordering

De vordering luidt – verkort weergegeven – om voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de faillissementsboedel van Datis door de door hem verrichte werkzaamheden tot afwikkeling van het faillissement van Datis en door het nalaten van het verrichten van werkzaamheden.

Verder vordert de curator om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan hem van € 119.524,41, met rente, kosten en de rente over de kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 [gedaagde] heeft belangrijke potentiële baten niet aan de faillissementsboedel getrokken. Hij heeft vanaf eind 2001 gedurende bijna vijf jaar geen werkzaamheden tot afwikkeling van het faillissement verricht. Daardoor zijn vorderingen tot het vergroten van de omvang van de boedel thans verjaard, zodat minder actief resteert ter uitkering aan de schuldeisers. De schuldeisers hebben gedurende vijf jaar niets mogen vernemen van [gedaagde]. Dit is onrechtmatig jegens de schuldeisers, zodat [gedaagde] jegens hen aansprakelijk is.

3.2 Een en ander is te meer verwijtbaar nu [gedaagde] in 2001 tussentijds een voorschot op zijn salaris als curator heeft ontvangen van € 79.021,91, inclusief een vergoeding voor kosten. Zijn werkzaamheden zijn hierna snel doodgebloed. [gedaagde] heeft zijn eigen financiële belangen laten prevaleren boven de belangen van de ‘stakeholders’ in het faillissement, in het bijzonder de (boedel)schuldeisers.

3.3 De vordering op [gedaagde] wordt als volgt gekwantificeerd.

(a) [gedaagde] heeft zich zonder behoorlijke onderbouwing en onnodig verzet tegen de door Fortis voorgenomen verrekening in concernverhoudingen. Dit leidde tot een geschil tussen [gedaagde] en Fortis. Hierdoor heeft Fortis rente en kosten ten laste van de boedel gebracht tot een bedrag van in totaal ongeveer € 13.500,-.

(b) [gedaagde] heeft (in het faillissementsdossier) niet duidelijk gemaakt (a) of een bedrag van ongeveer € 15.000,- aan vorderingen van de boedel op debiteuren kon worden geïncasseerd, en (b) in hoeverre hij onderzoek heeft gedaan naar de vraag of deze debiteuren al dan niet terecht bezwaren hadden gemaakt tegen de vorderingen. Na 9 januari 2002 heeft [gedaagde] geen handelingen meer verricht tot incasso van deze vorderingen.

(c) [gedaagde] is gestuit op onder meer het vermoeden van het verduisteren van onderdelen van de voorraad van Datis, onduidelijke betalingen aan gelieerde vennootschappen en een onduidelijke (want te hoge) managementvergoeding. Het is onduidelijk waarom [gedaagde] de bestuurders niet heeft aangesproken en of de bestuurders verhaal bieden.

(d) [gedaagde] heeft over de jaren 1999 en 2000 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan met betrekking tot Datis. Indien wel aangifte zou zijn gedaan, dan zou dit hebben geleid tot vaststelling van een verlies, welk verlies zou hebben kunnen leiden tot een aanzienlijke teruggave van belasting die over de jaren 1996 en 1997 was betaald. Rekening moet worden gehouden met een fiscaal te erkennen (en te verrekenen) vordering van € 119.230,19 nu [gedaagde] de vordering van de belastingdienst (gelijk aan € 250.763,90 in totaal) voor het meerdere heeft betwist. Na verrekening van de fiscale vordering is een substantiële potentiële bate (naar verwachting ten minste € 90.000,-) voor de boedel niet gerealiseerd. De curator kon dit per zijn benoeming medio 2006 wegens verjaring niet meer realiseren.

(e) Betalingen van € 217,01, € 807,40 en € 4.542,91 ten laste van de boedel en ten gunste van TKB, een administratiekantoor dat [gedaagde] als curator bijstond, zijn zonder reden verricht. De grondslag is onduidelijk. Zonder deugdelijke grondslag is sprake van een onterechte betaling. Mogelijk is de boedel tweemaal voor dezelfde werkzaamheden belast, gelet op de salarisbeschikkingen ten gunste van [gedaagde]. Er is sprake van ongeoorloofde voorfinanciering van TKB ten laste van de boedel. Het bedrag van € 4.542,91 is al terugbetaald aan de boedel. Een bedrag van € 1.024,41 (= € 217,01 + € 807,40) moet nog worden terugbetaald.

3.4 Een op schrift gestelde afweging met betrekking tot de door [gedaagde] genomen beslissingen op de onder 3.3 genoemde punten ontbreekt.

4 Het verweer

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met rente.

[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1 [gedaagde] is als curator voortvarend van start gegaan en hij heeft te goeder trouw en naar behoren gehandeld in het belang van de boedel. [gedaagde] heeft met succes een doorstart van de failliete onderneming begeleid. Hij heeft de rechter-commissaris op de hoogte gehouden. Tot het ontslag van [gedaagde] als curator is niet geklaagd over zijn optreden. [gedaagde] kan moeilijk reageren op de verwijten van de curator nu deze verwijten niet of nauwelijks zijn onderbouwd en gespecificeerd en door [gedaagde] niet konden worden geverifieerd aan de hand van het faillissementsdossier, dat zich bevindt ten kantore van de curator.

4.2 Waar de curator stelt dat [gedaagde] het faillissement heeft laten doodbloeden, laat hij na duidelijk te maken wat [gedaagde] concreet nog had moeten doen.

4.3 Met betrekking tot de hiervoor onder 3.3 genoemde punten geldt het volgende.

(a) De verhouding tussen Datis en Fortis was complex en ondoorzichtig. De boekhouder van Datis vermoedde dat de door Fortis voorgenomen verrekeningen onterecht waren. Gesprekken met Fortis waren dan ook nodig. Een vergelijk bleek onmogelijk. Uiteindelijk bleek dat Fortis gelijk had, zoals is op te maken uit de door de curator genoemde jurisprudentie die later is verschenen. Fortis zou niet hebben ingestemd met een afspraak die de boedel zou hebben gebaat. [gedaagde] betwist de hoogte van het gevorderde bedrag. Fortis mocht op grond van de overeenkomst tussen haar en Datis dergelijke rente en kosten in rekening brengen en zich verhalen op door Datis aan haar verstrekte zekerheden. De boedel heeft geen schade geleden door de handelwijze van [gedaagde].

(b) De curator weerspreekt niet dat de boedel dan wel Fortis een aanzienlijk bedrag van NLG 220.000,- heeft geïncasseerd. [gedaagde] betwist dat niet alle inbare (kansrijke) debiteuren daadwerkelijk zijn geïnd. De door de curator opgeworpen debiteuren waren moeilijk tot onmogelijk te incasseren. Bij de incasso is [gedaagde] gestuit op weerstand. Debiteuren voerden tegenvorderingen en schade aan uit ondeugdelijke levering, welke tegenvorderingen zij wensten te verrekenen. Datis had garanties verstrekt die voor afnemers van wezenlijk belang waren, waardoor de afnemers, toen de garanties vervielen ten tijde van het faillissement, zich wilden onttrekken aan hun verplichtingen jegens Datis. De incasso werd ook bemoeilijkt doordat de boedel afhankelijk was van informatie en medewerking van de doorstartonderneming (en de bestuurder daarvan, tevens voormalig bestuurder van Datis), die in bepaalde gevallen een eigen (commercieel) belang had om van een harde incasso af te zien. Als voorbeeld wijst [gedaagde] op Steegman B.V. en Scholte Transport Groep. Gelet op de moeilijke geschiedenis van deze debiteuren in samenhang met de relatief geringe omvang van de afzonderlijke vorderingen is besloten verdere incassopogingen te staken. [gedaagde] heeft de incasso van de debiteuren naar behoren ter hand genomen.

De boedel heeft in elk geval geen schade geleden door de handelwijze van [gedaagde].

(c) [gedaagde] heeft bij de doorstart onder voorwaarden een afkoop van bestuurdersaansprakelijkheid afgesproken tegen betaling van NLG 50.000,- aan de boedel. Voorwaarde was dat het faillissement niet (in belangrijke mate) het gevolg was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Nader onderzoek, waaronder gesprekken met een oud-medewerker van Datis, de gehouden faillissementsverhoren en door de bestuurders aangeleverde gegevens, leverde geen aanwijzingen op van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator heeft bij brief van 22 januari 2007 zelf aan de rechter-commissaris medegedeeld geen enkel aanknopingspunt te zien voor bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurder [X] bood verder geen verhaal, zodat een procedure niet zinvol was.

(d) [gedaagde] betwist dat een aanzienlijke teruggave van de over de jaren 1996 en 1997 betaalde vennootschapsbelasting zou zijn behaald indien aangifte zou zijn gedaan over de jaren 1999 en 2000. De curator heeft niet duidelijk gemaakt welk fiscaal verrekenbaar verlies is geleden, op welke wijze dit zou leiden tot een teruggave, en op welke wijze deze teruggave zou leiden tot een vermeerdering van het beschikbare boedelactief dat aan de schuldeisers kan worden uitgekeerd. Datis was onderdeel van een fiscale eenheid zodat haar moedermaatschappij, met geconsolideerde cijfers, als belastingplichtig wordt aangemerkt. [gedaagde] kon dus geen aangifte doen. Er is geen sprake van een fiscaal verrekenbaar verlies van € 90.000,- over 1999 en 2000; zo’n verlies kan slechts worden vastgesteld op grond van goedgekeurde jaarstukken en een fiscale aangifte over deze jaren, welke documenten ontbreken. Dat de belastingdienst mededeelt dat Datis geen aanspraak meer kan maken op een teruggave, ligt voor de hand gezien de algemeen en vrijblijvend geformuleerde vragen die door de curator aan de belastingdienst waren voorgelegd. Een naar behoren ingevulde aangifte zou wel in behandeling worden genomen, nu stukken pas in 2003 zijn aangeleverd. Datis werd bijgestaan door gespecialiseerde adviseurs die ervoor zouden hebben gezorgd dat een verrekenbaar verlies al in 1999 of 2000 te gelde werd gemaakt indien dit haalbaar was. De belastingdienst heeft hoge fiscale vorderingen op Datis, welke vorderingen zij zou hebben verrekend met een eventuele teruggave. Een belangrijke fiscale vordering betreft een (naheffings)vordering omzetbelasting van minstens NLG 400.000,- (in verband met vorderingen die Datis in vooraftrek heeft genomen terwijl zij de vorderingen daarna nooit heeft betaald), welke vordering door de curator niet is meegenomen in zijn berekeningen. [gedaagde] betwist dat de fiscale vordering voor het overige niet € 250.000,- maar slechts € 119.000,- zou zijn. Ook na verrekening zou de fiscale vordering nog zo groot zijn dat, gelet op het aanwezige boedelactief, per saldo niets zou resteren voor de gezamenlijke schuldeisers. Het was om al deze redenen niet zinvol boedelkosten te maken om een teruggave vast te stellen. Aan [gedaagde] kan eventuele schade niet worden toegerekend, gelet op de late aanlevering van incomplete stukken door de bestuurder van Datis, onduidelijkheid over de fiscale structuur en positie van Datis en haar moedervennootschap, en de omstandigheid dat in het faillissementsdossier geen aanknopingspunten waren voor de conclusie dat deze schade was te voorzien.

(e) [gedaagde] heeft juridische medewerkers ingeschakeld van het bureau TKB. Het gaat om personen met een administratieve opleiding en achtergrond, die gespecialiseerd zijn in het afwikkelen van faillissementen. Hun uurtarief was conform de richtlijnen in faillissementen. De rechter-commissaris heeft nooit bezwaar gemaakt. De facturen van TKB moeten hebben gestrekt ter vergoeding van door TKG in het faillissement geleverde diensten. TKB was een klein kantoor en zij kon voor betaling niet wachten op de afwikkeling van het faillissement.

4.4 [gedaagde] verzet zich tegen de gevorderde verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is, waartoe hij betoogt dat een tussentijdse executie in afwachting van het hoger beroep een reëel restitutierisico zal meebrengen. Subsidiair verzoekt hij de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

5 De beoordeling

5.1 De vorderingen van de curator betreffen, naast een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, het volgende:

(a) Kosten en rente van Fortis, tot een bedrag van € 13.500,-,

(b) Niet geïncasseerde debiteuren, tot een bedrag van € 15.000,-,

(c) Niet verkregen vergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, tot een nader te begroten bedrag,

(d) Niet verkregen teruggave vennootschapsbelasting, tot een bedrag van € 90.000,-,

(e) Ten onrechte aan TKB betaalde vergoedingen, tot een bedrag van € 1.024,41.

Deze posten komen hieronder aan de orde.

(a) Kosten en rente van Fortis

5.2 [gedaagde] voert tot zijn verweer aan dat Fortis op grond van bestaande contractuele rechten aanspraak had op deze kosten en rente.

Dit verweer is door de curator, die op zichzelf niet betwist dat Fortis in haar verhouding tot Datis kredieten had verstrekt waaruit vorderingen (met zekerheidsrechten) voortvloeiden, onvoldoende weersproken. De curator heeft immers onvoldoende concreet en specifiek uitgelegd op grond waarvan Fortis aanspraak heeft gemaakt op dit bedrag en waarom deze aanspraak (in zijn visie) door de handelwijze van [gedaagde] is ontstaan en niet door bestaande contractuele rechten van Fortis. De curator heeft niet toegelicht welk deel van de gestelde schade in verband staat met rente en welk deel met kosten, op welke wijze en over welke periode deze rente en kosten zijn berekend en wat voor kosten hier aan de orde zijn. Daarom kan de vraag niet worden beoordeeld of de door Fortis in rekening gebrachte rente en kosten in redelijke verhouding staan tot het onderzoek dat een zorgvuldig handelend curator onder de omstandigheden van het geval zou hebben verricht. De curator heeft de stelling van [gedaagde] onvoldoende weersproken dat enig onderzoek en overleg nodig was om inzicht te krijgen in de afspraken tussen Datis en Fortis en dat Fortis uit overeenkomst aanspraak had op vergoeding van rente en kosten in dat verband. Dit klemt te meer nu de curator aanvoert dat destijds onzekerheid bestond over de rechtsgeldigheid van de door Fortis gehanteerde constructie. Ook hieruit volgt dat enig onderzoek geboden was.

Gelet op het verweer van [gedaagde] lag het op de weg van de curator om over dit alles – indien nodig in nader overleg met Fortis – duidelijkheid te verschaffen, hetgeen de curator heeft nagelaten.

Bij het vorenstaande komt nog dat partijen het erover eens zijn dat de door Fortis in rekening gebrachte rente en kosten de periode vóór december 2001 betreffen terwijl de curator stelt dat zijn verwijten aan [gedaagde] de periode vanaf begin 2002 betreffen.

Om al deze redenen zal deze post worden afgewezen.

(b) Niet geïncasseerde debiteuren

5.3 [gedaagde] betoogt dat deze debiteuren niet bereid waren te betalen en hun standpunt staafden met verweren en tegenvorderingen. In het bijzonder heeft [gedaagde] Steegman B.V. en Scholte Transport Groep genoemd.

Tegenover dit betoog heeft de curator onvoldoende gesteld voor de conclusie dat gelden in de boedel zouden zijn gevloeid indien inspanningen gericht op de incasso van (deze) debiteuren zouden zijn voortgezet. De curator heeft niets naar voren gebracht over welke concrete maatregelen op welke gronden tegen welke concrete debiteuren hadden moeten worden genomen en welke opbrengsten dit (naar verwachting) voor de boedel zou hebben opgeleverd. De curator heeft over de door [gedaagde] genoemde debiteuren Steegman B.V. en Scholte Transport Groep niets aangevoerd. Aldus heeft de curator zijn stellingen, tegenover het verweer van [gedaagde], onvoldoende toegespitst op concrete debiteuren.

De enkele stelling van de curator dat [gedaagde] zijn inspanningen, gericht op incasso van vorderingen, onvoldoende in het dossier heeft verantwoord, is bij deze stand van zaken onvoldoende voor de aanname dat de incasso ingeval van nadere inspanningen zou zijn geslaagd en dat de boedel schade heeft geleden doordat nadere inspanningen zijn uitgebleven. Dat nader onderzoek door tijdsverloop niet langer mogelijk is, zoals de curator stelt, maakt dit niet anders.

Ook deze vordering zal worden afgewezen.

(c) Niet verkregen vergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid

5.4 De curator heeft, tegenover de betwisting door [gedaagde], onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de bestuurders aansprakelijk zijn. De curator heeft niet weersproken dat hij de hiervoor onder 2.5 aangehaalde passage aan de rechter-commissaris heeft geschreven, waaruit is op te maken dat de curator, ook afgezien van de verjaring, geen gronden zag voor aansprakelijkheid van de bestuurders. Ook heeft de curator de stelling van [gedaagde], dat [X] geen verhaal bood, niet weersproken. Al met al kan tegen deze achtergrond niet worden gezegd dat [gedaagde] niet een juiste afweging heeft gemaakt bij de beoordeling van de vraag of de boedel gebaat was bij verdere inspanningen om een mogelijke vordering op de bestuurders te gelde te maken. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] heeft verzuimd deze afweging schriftelijk vast te leggen, doet hier gezien het vorenstaande niet aan af. Evenmin kan met voldoende zekerheid worden gezegd dat gelden in de boedel zouden zijn gevloeid indien nadere inspanningen zouden zijn verricht om het tekort in het faillissement te verhalen op de bestuurders.

Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

(d) Niet verkregen teruggave vennootschapsbelasting

5.5 [gedaagde] voert tot zijn verweer aan dat de belastingdienst vorderingen op Datis heeft van € 250.000,- (in verband met onder andere loonheffing en omzetbelasting) en € 142.941,- (NLG 315.000,-, in verband met vooraftrek omzetbelasting) en dat de belastingdienst de mogelijke teruggave vennootschapsbelasting (van € 90.000,-, volgens de curator) met deze vorderingen op Datis zou hebben verrekend indien aangifte zou zijn gedaan over 1999 en 2000. Hieraan verbindt [gedaagde] de conclusie dat de fiscale vordering na verrekening nog steeds zo hoog zou zijn geweest dat, gelet op de omvang van het boedelactief (in de orde van grootte van € 155.000,- tot € 173.332,69 na aftrek van het eerste voorschot van [gedaagde] voor zijn salaris) en de kosten gemoeid met aangiftes waaronder de kosten van accountants en het salaris van de curator, niets zou resteren voor de gezamenlijke schuldeisers, die aldus geen schade hebben geleden.

De curator stelt in de eerste plaats hiertegenover dat de fiscale vordering met betrekking tot vooraftrek omzetbelasting in september 2005 is verjaard en derhalve niet in aanmerking kan worden genomen.

De rechtbank kan de curator hierin niet volgen. Immers, zijn verwijt aan [gedaagde] is dat in de periode vanaf diens benoeming als curator (in 2000) niet zorg is gedragen voor de teruggave vennootschapsbelasting. In de periode vanaf 2000 in elk geval tot september 2005 was de vordering van de fiscus met betrekking tot vooraftrek omzetbelasting niet verjaard. Aangenomen moet worden dat de belastingdienst tijdig actie zou hebben genomen en de verjaring van zijn vordering met betrekking tot vooraftrek omzetbelasting geldend zou hebben gemaakt indien [gedaagde] aangifte zou hebben gedaan om de teruggave vennootschapsbelasting veilig te stellen. De curator heeft niets naar voren gebracht dat op een andere conclusie wijst. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat [gedaagde] hiervan niet mocht uitgaan.

Voor het overige heeft de curator, tegenover het verweer van [gedaagde], onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de belastingdienst (in elk geval tot september 2005) geen recht had op € 142.941,- aan ten onrechte genoten vooraftrek omzetbelasting.

Daarbij komt dat de curator zelf stelt dat het door hem gemaakte bezwaar (gericht op de vermindering van de fiscale vordering van € 250.000,- tot € 119.000,-) thans bij de belastingdienst in behandeling is. Daaruit volgt dat nog geen zekerheid bestaat over de afloop van de behandeling van het bezwaar. In dit stadium, op grond van de gegevens die in het dossier beschikbaar zijn, kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat de fiscale vordering (na beslissing op bezwaar en mogelijk beroep bij de rechter) niet € 250.000,- maar € 119.000,- zal zijn.

Het moet er in dit stadium dan ook voor worden gehouden dat de belastingdienst een vordering op Datis heeft van € 392.000,- (€ 250.000,- + € 142.000,-). Derhalve valt niet in te zien dat de gezamenlijke schuldeisers, gezien de omvang van het boedelactief (in de orde van grootte van € 155.000,- tot € 173.332,69 na aftrek van het eerste voorschot van [gedaagde] voor zijn salaris) en de kosten gemoeid met de aangifte (waaronder de kosten van accountants en het salaris van de curator), een uitkering zouden hebben ontvangen, nadat de belastingdienst de teruggave vennootschapsbelasting van € 90.000,- had verrekend. Van belang in dit verband is dat uit de stellingen van partijen is op te maken dat de gehele vordering van de belastingdienst preferent is in die zin dat de gehele vordering van de belastingdienst wordt voldaan voordat de gezamenlijke schuldeisers een uitkering ontvangen. Daarvan gaat de rechtbank dan ook uit.

De curator heeft om deze redenen onvoldoende toegelicht dat de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement schade hebben geleden doordat de teruggave vennootschapsbelasting niet is verkregen, zodat de vordering zal worden afgewezen.

(e) Ten onrechte aan TKB betaalde vergoedingen

5.6 Tegenover de betwisting door [gedaagde] heeft de curator onvoldoende gesteld voor de conclusie dat betalingen aan TKB hebben plaatsgevonden tot een bedrag van € 1.024,41. Het lag op zijn weg zijn stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met een bankafschrift, hetgeen hij heeft nagelaten. De vordering zal worden afgewezen.

Verklaring voor recht

5.7 De curator vordert verder een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. Hij stelt hiertoe (onder meer) dat [gedaagde] (bijna) vijf jaar ter afwikkeling van het faillissement niets heeft gedaan en niet heeft zorggedragen dat in het faillissementsdossier een schriftelijke vastlegging beschikbaar was van zijn beslissingen (en de daaraan ten grondslag liggende motivering) bij de behandeling van het faillissement.

De curator stelt dat deze verklaring voor recht samenhangt met de vordering onder (d) nu nader onderzoek vereist is om die vordering te kwantificeren.

Deze laatste stelling kan niet worden aanvaard, nu de curator niet heeft uitgelegd wat dit onderzoek inhoudt, waartoe het kan leiden en waarom hij het niet reeds vóór deze procedure heeft kunnen uitvoeren.

De curator heeft – wat er verder zij van de handelwijze van [gedaagde] als curator – (ook) voor het overige onvoldoende uitgelegd welk zelfstandig belang hij bij de gevorderde verklaring voor recht heeft, naast de vorderingen die hiervoor onder (a) tot en met (e) zijn behandeld. De curator stelt geen andere schade dan de vorderingen onder (a) tot en met (e) hiervoor.

De vordering zal derhalve worden afgewezen.

Slotsom

5.8 Het voorgaande betekent dat het gevorderde zal worden afgewezen.

5.9 De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- vast recht € 11,48

- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,-).

De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

6 De beslissing

De rechtbank,

wijst af de vorderingen;

veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 11,48 aan vast recht en op € 2.842,00 aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, lid van genoemde kamer en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010 door mr. C. Bouwman.