Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2010:BK8302

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
05-01-2010
Datum publicatie
06-01-2010
Zaaknummer
353390 - KG ZA 09-1632
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Onrechtmatige overheidsdaad?; mogen zzp'ers worden ingezet bij huishoudelijke hulp in natura in het kader van de Wmo?

Wat partijen verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of het ministerie van VWS in zijn berichtgeving aan gemeenten door middel van (i) de helpdesk, (ii) de brochure op de website en (iii) de website www.invoeringwmo.nl op zorgvuldige en juiste wijze gemeenten en/of de burger informeert over de gevolgen van de gewijzigde Wmo.

De helpdeskinformatie

De Staat heeft ter zitting desgevraagd erkend dat de e-mail van 31 augustus 2009 van de helpdesk Wmo een onjuiste mededeling inhoudt voor zover daarin als conclusie is vermeld dat bij een voorziening in natura geen ZZP’er of alfahulp kan worden ingezet. De Staat heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat deze onjuiste mededeling inmiddels is hersteld door de aanvullende e-mail van 16 december 2009. De voorzieningenrechter volgt de Staat niet in zijn verweer. De e-mail van 16 december 2009 komt weliswaar deels tegemoet aan de wens tot rectificatie, maar deze tegemoetkoming is in de gegeven situatie te summier en te onduidelijk, en daarmee niet aan de maat. Ter toelichting hierop geldt hetgeen is overwogen onder 3.3.

De brochure

Volgens de Staat betreft het geen algemene brochure over de veranderingen in de Wmo ten aanzien van de alfahulp, maar richt de tekst zich alleen tot de burger die nu een alfahulp in natura ontvangt. Daarnaast wijst de Staat erop dat de brochure vermeldt dat de Staat en de VNG niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor eventuele onjuistheden in de brochure.

De uitsluiting van elke aansprakelijkheid van onjuistheden in de brochure laat onverlet dat de Staat onrechtmatig jegens PrivaZorg kan handelen door onjuiste informatie in de brochure te laten staan, ook nadat hij uitdrukkelijk op die onjuistheden is gewezen. Over de vraag of hier sprake is van onjuiste informatie wordt als volgt overwogen.

Nu PrivaZorg de Staat op de onder 3.7 genoemde onjuistheden heeft gewezen en de Staat daarmee niets heeft gedaan, handelt hij onrechtmatig jegens PrivaZorg door de aangehaalde tekst van de brochure in stand te laten.

De website

De gevorderde rectificatie op de website www.invoeringwmo.nl zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gebleken dat de Staat op die website onrechtmatige uitlatingen heeft gedaan, behoudens de daarop geplaatste brochure, of dat gemeenten door die website onjuist zijn voorgelicht met betrekking tot het gebruik van ZZP’ers door thuiszorgaanbieders in het kader van de uitvoering van de Wmo.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 5 januari 2010,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 353390 / KG ZA 09-1632 van:

1. de besloten vennootschap PrivaZorg WMO B.V.,

2. de besloten vennootschap PrivaZorg WMO Beheer B.V.,

beide gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,

eiseressen,

advocaat mr. J.H. van der Velden te Utrecht,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

zetelende te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. A.B. van Rijn te 's-Gravenhage.

Eiseressen worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als ‘PrivaZorg’ (in het vrouwelijk enkelvoud). Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. PrivaZorg maakt deel uit van de PrivaZorgorganisatie, die sinds 1999 actief is als een erkende aanbieder van thuiszorg in het kader van de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ).

1.2. De PrivaZorgorganisatie streeft naar een landelijk dekkend netwerk van zorg, waartoe zij gebruikmaakt van dertig steunpunten in de regio’s. Zij schakelt daarbij zelfstandig werkende zorgverleners (zelfstandigen zonder personeel, kortweg: ZZP’ers) in.

1.3. Na de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) op 1 januari 2007 heeft de PrivaZorgorganisatie haar thuiszorgactiviteiten die onder deze wet vallen ondergebracht in de dochtervennootschappen PrivaZorg WMO B.V. en PrivaZorg WMO Beheer B.V., de eiseressen in dit kort geding.

1.4. De Wmo geeft in artikel 4 gemeenten de opdracht om burgers met een beperking in hun zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie te compenseren. De individuele voorzieningen die een gemeente in het kader van deze compensatieplicht moet treffen, moeten de burger met een beperking in staat stellen onder meer een huishouden te voeren. Bij de individuele voorziening heeft de burger de keuze tussen het ontvangen van deze voorziening in natura of via een persoonsgebonden budget (pgb).

1.5. Om de positie van de burger bij het ontvangen van huishoudelijke hulp in natura beter te waarborgen en de informatie aan de burger optimaal te regelen is begin 2008 het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Wet maatschappelijke ondersteuning, wat betreft de wijze waarop een aanspraak bestaat op een individuele voorziening en enige andere wijzigingen’ aangekondigd. De desbetreffende wetswijziging is inmiddels op 1 januari 2010 in werking getreden en voorziet, voor zover hier van belang, in de volgende wijzigingen:

“(…)

Artikel 6 komt te luiden:

Artikel 6

1. Het college van burgemeester en wethouders biedt personen die aanspraak hebben op een individuele voorziening de keuze tussen het ontvangen van een voorziening in natura of het ontvangen van een hiermee vergelijkbaar en toereikend persoonsgebonden budget, waaronder de vergoeding voor een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, tenzij hiertegen overwegende bezwaren bestaan.

2. Indien een persoon gekozen heeft voor een individuele voorziening in natura, dan wordt hem deze voorziening door of namens het college van burgemeester en wethouders verstrekt. Het college van burgemeester en wethouders laat de voorziening in natura zoveel mogelijk door derden verrichten. Indien een derde de voorziening in natura verricht, draagt het college van burgemeester en wethouders er zorg voor dat op de persoon, die de voorziening in natura ontvangt, geen werkgevers- of opdrachtgeversverplichtingen komen te rusten.

3. Het persoonsgebonden budget, waaronder de vergoeding voor een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, wordt door het college van burgemeester en wethouders als bedrag aan de persoon die aanspraak heeft op een individuele voorziening verstrekt.

(…)”.

1.6. De memorie van toelichting op het voornoemde wetsvoorstel (Kamerstukken II 2008-2009, 31 795, nr. 3) vermeldt ten aanzien van voorziening in natura, voor zover hier van belang, het volgende:

“Voorziening in natura

(…)

De aanbieder is volledig verantwoordelijk voor de levering van de voorziening in natura aan de burger. Niets van deze verantwoordelijkheid kan op welke wijze dan ook bij de burger komen te liggen. Hoe de door de gemeente gecontracteerde derde de voorziening in natura levert, is diens keuze. De derde blijft vrij in het aangaan van verschillende soorten dienstverbanden, zoals oproep-, uitzend- of flexcontracten, als ook de inschakeling van zelfstandigen. Zo lang de burger maar niet geconfronteerd wordt met enige verantwoordelijkheid als opdrachtgever of werkgever.”

1.7. In het kader van de invoering van de wetswijziging heeft het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), orgaan van de Staat, de helpdesk Invoering Wmo (hierna: helpdesk) opgericht. Gemeenten kunnen aan deze helpdesk vragen stellen over de nieuwe wetgeving inzake de Wmo.

1.8. De gemeente Giessenlanden heeft bij e-mail van 10 juni 2009 aan de helpdesk gevraagd of het onder de nieuwe wetgeving van de Wmo nog mogelijk is dat zorgaanbieders ZZP’ers inzetten voor huishoudelijke hulp of dat ZZP’ers aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen.

1.9. Bij e-mail van 31 augustus 2009 heeft de helpdesk op deze vraag onder meer als volgt geantwoord:

“(…)

Conclusie: Bij een voorziening in natura kan geen ZZP’er of alfahulp worden ingezet. Dit kan alleen nog bij een pgb.

(…)”.

1.10. In het kader van de invoering van de wetswijziging Wmo heeft het ministerie van VWS in samenwerking met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) “bouwstenen” – een soort voorbeeldbrieven – aan gemeenten geleverd die gebruikt kunnen worden voor de communicatie met de burgers over de wetswijziging. In deze voorbeeldbrieven staat, voor zover van belang, het volgende:

“- Bouwstenen voor de communicatie richting de burgers die nu een voorziening in natura via een alfahulp ontvangen -

Geachte heer/mevrouw,

Vanaf 1 januari 2010 verandert de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Zorgaanbieders mogen dan alleen nog alfahulpen blijven inzetten die in dienst zijn. (…)

Wat verandert er voor u vanaf 2010?

Uw indicatie verandert niet door de wijziging van de wet. U blijft hulp bij het huishouden ontvangen. Maar vanaf 2010 mogen zorgaanbieders alleen alfahulpen inzetten die in dienst zijn. U moet daarom kiezen hoe u voortaan de hulp bij het huishouden wilt ontvangen. Er zijn 2 mogelijkheden:

- U laat uw hulp bij het huishouden regelen door de gemeente. De gemeente maakt afspraken met [aantal] thuiszorgorganisaties, namelijk [namen]. U krijgt een hulp van een van deze organisaties.

- U regelt zelf uw hulp bij het huishouden. U krijgt een bedrag van de gemeente: een persoonsgebonden budget (pgb). Met dit bedrag koopt u de hulp zelf in. Uw vaste alfahulp kan dan blijven.

Moet u uw keuze overleggen met uw alfahulp?

Uw alfahulp krijgt ook een keuze voorgelegd. Hij of zij kan in dienst gaan bij [aanbieder X, Y Z]. Of alfahulp blijven. (…)

In het schema hieronder staan in het kort alle keuzes en de gevolgen.

schema

(…)

- Bouwstenen voor de communicatie richting de burgers die nu een hulp via een pgb inkoopt -

Geachte heer/mevrouw,

Vanaf 1 januari 2010 verandert de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Zorgaanbieders mogen dan alleen nog alfahulpen inzetten die in dienst zijn.(…)”

1.11. Het ministerie van VWS heeft aan alle gemeenten die aan de helpdesk informatie hebben gevraagd een aanvullende e-mail gestuurd. In de aanvullende e-mail van 16 december 2009 gericht aan gemeente Giessenlanden is – als voorbeeld – het volgende vermeld:

“(…) In ons antwoord is aangegeven dat levering van een voorziening in natura niet door een zzp’er kan geschieden. Die informatie was en is gebaseerd op gegevens van de Belastingdienst.

Het is mij gebleken dat dit antwoord tot verwarring heeft geleid. Ik wil die graag wegnemen.

De wetswijziging WMO zorgt ervoor dat vanaf 1 januari 2010 de burger bij de voorziening in natura geen opdracht- of werkgever meer kan zijn. De thuiszorgaanbieder die door de gemeente gecontracteerd wordt, is volledig verantwoordelijk voor de levering van de voorziening in natura. Niets van deze verantwoordelijkheid kan op welke wijze dan ook bij de burger komen te liggen. Hoe deze thuiszorgaanbieder de voorziening in natura levert, is diens keuze en verantwoordelijkheid.

Een voorziening in natura kan door een thuiszorgaanbieder in beginsel ook geleverd worden door de inzet van zzp’ers. Van belang daarbij is dat de kwaliteitseisen van de WMO in acht worden genomen. Daarnaast zijn aan de inzet van zzp’ers ook aspecten verbonden vanuit het sociaal-verzekeringsrecht en het fiscale recht.

Hoe in concrete omstandigheden voor die aspecten de inzet van zzp’ers bij de voorziening in natura door een thuiszorgaanbieder beoordeeld wordt, zal ook in belangrijke mate afhangen van de beoordeling door de Belastingdienst dan wel het UWV.

Ik treed daar niet in, maar sluit zeker niet uit dat er zich omstandigheden voordoen, waarin sprake is van een zodanige (gezags)verhouding dat in feite geen sprake is van een zzp’er. Dat is evenwel een kwestie die niet door de WMO wordt geregeld. Voor meer informatie hierover verwijs ik u dan ook naar uw regionale kantoor van de Belastingdienst dan het UWV.

(…)”

2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. PrivaZorg vordert – zakelijk weergegeven – de Staat:

I. primair te veroordelen om binnen drie dagen na dit vonnis een rectificatie te verzenden met de tekst zoals in de dagvaarding vermeld, aan alle partijen, waaronder de gemeenten, aan wie de Staat telefonisch dan wel per e-mail of anderszins de onder 1.9 vermelde onjuiste informatie heeft verschaft;

subsidiair te veroordelen, voor zover ook de fiscale aspecten meegenomen dienen te worden, de primair gevorderde rectificatie aan te vullen met de tekst zoals in de dagvaarding vermeld;

II. te veroordelen om binnen drie dagen na dit vonnis opgave te doen van alle partijen, waaronder de gemeenten, aan wie hij telefonisch dan wel per e-mail of anderszins de onder 1.9 vermelde onjuiste informatie heeft verschaft, en afschriften aan PrivaZorg te verzenden van de rectificatie;

III. te verbieden nog verdere onjuiste of onvolledige mededelingen te doen op basis waarvan de indruk wordt gewekt dat inzet van ZZP’ers ten behoeve van de hulp in natura in het kader van de Wmo niet zou zijn toegestaan en alle eventuele overige mededelingen die daaromtrent aan betrokken partijen bij brief of op de website zijn gedaan te rectificeren;

IV. te veroordelen om binnen drie dagen na dit vonnis op de openingspagina van zijn website www.invoeringwmo.nl onder de rubriek “laatst toegevoegd” in een vergelijkbaar lettertype en lettergrootte als de andere items de tekst te vermelden: “Rectificatie: inzet ZZP’ers voor zorg in natura wel toegestaan”, waarbij bij het doorklikken op dit item op een aparte webpagina de rectificatie zichtbaar wordt zoals gevorderd in de dagvaarding en deze rectificatie ten minste een jaar op website geplaatst te houden;

V. te veroordelen om binnen drie dagen na dit vonnis de op de website geplaatste brochure aan te passen door zowel in de bouwstenen als in de voorbeeldbrieven waar “gaat in loondienst bij” staat vermeld toe te voegen: “dan wel wordt als ZZP’er werkzaam voor”.

Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.2. Daartoe voert PrivaZorg het volgende aan.

De Staat handelt onrechtmatig jegens PrivaZorg door zijn zorgvuldigheidsplicht te schenden. De helpdesk Wmo van het ministerie van VWS heeft aantoonbaar onjuiste informatie aan gemeenten verstrekt. Dat heeft de Staat ook erkend, maar hij wil dat niet op duidelijke wijze rectificeren. Hij voelt kennelijk de behoefte om een complexe fiscale discussie te vermelden. Voor gemeenten is het niet relevant dat er in de rechtsverhouding tussen de thuiszorgaanbieder en de ZZP’er en de belastingdienst mogelijk een discussie ontstaat over de vraag of en in hoeverre over de vergoeding van de prestatie loonbelasting en premies verschuldigd zijn. Ook de zorgvrager staat geheel buiten deze discussie.

Daarnaast heeft het ministerie van VWS op zijn website een brochure geplaatst waarin wederom aan gemeenten informatie wordt verstrekt, zo genoemde bouwstenen, die zij kunnen gebruiken voor de communicatie richting de burgers over de wetswijziging Wmo. In deze brochure worden slechts twee opties voorgehouden, namelijk dat de ZZP’er in loondienst gaat bij de thuiszorgaanbieder of dat hij ZZP’er blijft via het pgb. Deze informatie is echter onjuist, aangezien er meerdere mogelijkheden voor de inzet van de betrokkene zijn. De gegeven informatie is in strijd met de toelichting die de staatssecretaris aan de Tweede en Eerste Kamer heeft gegeven in het kader van de wetswijziging. Nu gedurende het hele jaar bij verscheidene gemeenten aanbestedingen kunnen worden uitgeschreven ten behoeve van de contractering in het kader van de Wmo, heeft PrivaZorg spoedeisend belang bij de gevorderde rectificatie. De handelwijze van de Staat kan immers tot gevolg hebben dat gemeenten geen contracten met thuiszorgaanbieders willen sluiten die uitsluitend, of voornamelijk, met ZZP’ers werken.

2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat PrivaZorg geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu – kort gezegd – zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de gewraakte berichtgeving van de Staat schade zal lijden. Daarnaast voert de Staat aan dat de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp voor het jaar 2010 al hebben plaatsgevonden, zodat een rectificatie geen doel meer dient. Anders dan de Staat heeft betoogd, heeft PrivaZorg voldoende gesteld ter toelichting op haar (spoedeisende) belang bij een voorziening in kort geding. Hiertoe kan worden verwezen naar het onder 2.2 weergegeven betoog van PrivaZorg, meer in het bijzonder naar haar stellingen over dreigende schade voor haar indien gemeenten onjuist worden voorgelicht. Niet weersproken is immers dat de contractering in het kader van de Wmo gedurende het hele jaar kan plaatsvinden, zodat PrivaZorg op elk moment met de volgens haar onjuiste berichtgeving kan worden geconfronteerd. Het hier besproken verweer treft dus geen doel.

3.2. Niet in geschil is dat thuiszorgaanbieders ook onder de nieuwe Wmo gebruik kunnen blijven maken van ZZP’ers voor het verlenen van de gevraagde thuishulp. Dit volgt ook expliciet uit de onder 1.6 weergegeven passages van de memorie van toelichting. Wat partijen verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of het ministerie van VWS in zijn berichtgeving aan gemeenten door middel van (i) de helpdesk, (ii) de brochure op de website en (iii) de website www.invoeringwmo.nl op zorgvuldige en juiste wijze gemeenten en/of de burger informeert over de gevolgen van de gewijzigde Wmo.

De helpdeskinformatie

3.3. De Staat heeft ter zitting desgevraagd erkend dat de e-mail van 31 augustus 2009 van de helpdesk Wmo een onjuiste mededeling inhoudt voor zover daarin als conclusie is vermeld dat bij een voorziening in natura geen ZZP’er of alfahulp kan worden ingezet. De Staat heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat deze onjuiste mededeling inmiddels is hersteld door de aanvullende e-mail van 16 december 2009, zoals hiervoor deels weergegeven onder 1.11. De voorzieningenrechter volgt de Staat niet in zijn verweer. De e mail van 16 december 2009 komt weliswaar deels tegemoet aan de wens tot rectificatie, maar deze tegemoetkoming is in de gegeven situatie te summier en te onduidelijk, en daarmee niet aan de maat. Ter toelichting hierop geldt het volgende.

(i) In het aanvullende bericht, dat zonder daarop afgestemd overleg met PrivaZorg is tot stand gekomen en verzonden, blijft in het midden in welk opzicht de eerste mededeling aan de vraagsteller nu precies onjuist was. Slechts wordt meegedeeld dat is gebleken dat het eerdere antwoord tot verwarring heeft geleid. Hiermee wordt die eerdere mededeling in onvoldoende mate nader genuanceerd, waarbij opmerking verdient dat uit het verweer van de Staat blijkt dat ten tijde van het versturen van die aanvullende e-mail zijn standpunt nog was dat het bericht slechts “te kort door de bocht” geformuleerd was. Dit standpunt heeft de Staat ter zitting niet langer gehandhaafd, maar daarop sluit de aanvullende e-mail niet aan.

(ii) Daarnaast is in de aanvullende e-mail meer informatie verstrekt dan noodzakelijk lijkt. De Staat is weliswaar in beginsel vrij om (meer) informatie te verstrekken aan gemeenten met betrekking tot de fiscaalrechtelijke en socialeverzekeringsrechtelijke gevolgen van de inzet van ZZP’ers door thuiszorgaanbieders in het kader van de Wmo, maar hierbij dient hij wel de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Mede gelet op het (deels onjuiste) eerdere bericht had het op de weg van de Staat gelegen om in ieder geval te vermelden dat eventuele fiscaalrechtelijke en socialeverzekeringsrechtelijke complicaties slechts betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen de thuiszorgaanbieder, de ZZP’er en de belastingdienst dan wel het UWV, en dat gemeenten daarmee in directe zin niets van doen hebben. De Staat heeft ter zitting betoogd dat gemeenten indirect nadeel kunnen ondervinden indien in de rechtsverhouding tussen de thuiszorgaanbieder en de ZZP’er naheffingen plaatsvinden in het kader van sociale premies en loonheffingen. Volgens de Staat bestaat immers het risico dat thuiszorgaanbieders dan in financiële problemen raken en op enig moment niet meer in staat zijn de hulp in natura aan de burgers te leveren, waardoor de gemeenten niet aan hun wettelijke compensatieplicht van artikel 4 Wmo kunnen voldoen. Een gemeente is in dat geval schadeplichtig jegens de burger. Het behoort tot de vrijheid van de Staat om aan gemeenten een waarschuwing van deze strekking te geven, maar dan dient dit (beperkte) karakter duidelijk te blijken. Uit de thans besproken aanvullende e-mail van 16 december 2009 blijkt niet dat het in dit opzicht om dit aspect ging.

3.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Staat in zijn informatievoorziening onjuiste en onvolledige informatie heeft verschaft aan gemeenten. Daardoor heeft hij jegens PrivaZorg onrechtmatig gehandeld. De vorderingen onder I subsidiair, II en III zullen daarom op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.

De brochure

3.5. De Staat heeft als verweer aangevoerd dat de brochure slechts bouwstenen geeft voor de communicatie van gemeenten met de burgers die nu hulp in natura via een alfahulp ontvangen. Volgens hem betreft het geen algemene brochure over de veranderingen in de Wmo ten aanzien van de alfahulp, maar richt de tekst zich alleen tot de burger die nu een alfahulp in natura ontvangt. Daarnaast wijst de Staat erop dat de brochure vermeldt dat de Staat en de VNG niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor eventuele onjuistheden in de brochure.

3.6. De uitsluiting van elke aansprakelijkheid van onjuistheden in de brochure laat onverlet dat de Staat onrechtmatig jegens PrivaZorg kan handelen door onjuiste informatie in de brochure te laten staan, ook nadat hij uitdrukkelijk op die onjuistheden is gewezen. Over de vraag of hier sprake is van onjuiste informatie wordt als volgt overwogen.

3.7. In de hiervoor onder 1.10 deels weergegeven brochure staat onder het kopje ‘Wat verandert er voor u vanaf 2010?’ in de tweede volzin dat vanaf 2010 thuiszorgaanbieders alleen alfahulpen mogen inzetten die in loondienst zijn. Deze zin is onjuist, nu tussen partijen niet in geschil is dat thuiszorgaanbieders ook in 2010 gebruik kunnen blijven maken van ZZP’ers. De mogelijkheid bestaat alleen dat de belastingdienst en het UWV de rechtsverhouding tussen de thuiszorgaanbieder en de ZZP’er aanmerken als een dienstbetrekking en niet als verbintenis uit een overeenkomst van opdracht. Vervolgens staat onder het kopje ‘Moet u uw keuze overleggen met uw alfahulp?’ dat de alfahulp de keuze heeft om of in loondienst te gaan bij een thuiszorgaanbieder of alfahulp kan blijven. In het laatste geval, zo blijkt uit het schema in de brochure, kan dezelfde alfahulp alleen ingezet blijven worden indien de burger een pgb aanvraagt. Ook deze mededeling is niet juist, nu dezelfde alfahulp ook als ZZP’er werkzaam kan zijn voor een thuiszorgaanbieder met wie de gemeente een Wmo-contract heeft gesloten. Van belang is ten slotte dat in het schema is vermeld dat daarin alle keuzen en de gevolgen in het kort worden weergegeven. Uit het schema volgt dat de alfahulp bij een thuiszorgaanbieder slechts in loondienst werkzaam kan zijn, terwijl eerder al is vastgesteld dat hij of zij ook als ZZP’er bij een thuiszorgaanbieder kan werken. Ter zitting heeft de Staat erkend dat het schema niet alle keuzen vermeldt. Volgens hem zou het anders te onoverzichtelijk worden. Dit doet er echter niet aan af dat het schema door de gebruikte woordkeus volledigheid lijkt te impliceren, maar niet volledig (en daardoor onjuist) is. Het is goed denkbaar dat deze mededelingen tot gevolg hebben dat gemeenten thuiszorgaanbieders zullen mijden die (voornamelijk) gebruik maken van ZZP’ers.

3.8. Nu PrivaZorg de Staat op deze onjuistheden heeft gewezen en de Staat daarmee niets heeft gedaan, handelt hij onrechtmatig jegens PrivaZorg door de aangehaalde tekst van de brochure in stand te laten. De vordering onder V is dan ook, op de hierna te vermelden wijze, toewijsbaar.

De website

3.9. De onder IV gevorderde rectificatie op de website www.invoeringwmo.nl zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gebleken dat de Staat op die website onrechtmatige uitlatingen heeft gedaan, behoudens de daarop geplaatste brochure, of dat gemeenten door die website onjuist zijn voorgelicht met betrekking tot het gebruik van ZZP’ers door thuiszorgaanbieders in het kader van de uitvoering van de Wmo.

De dwangsommen

3.10. De gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen nu de noodzaak daarvan onvoldoende is toegelicht. Hierbij is redengevend dat de Staat gerechtelijke vonnissen pleegt na te komen. De voorzieningenrechter zal de gevorderde termijn van drie dagen, waarbinnen de Staat het een en ander dient te rectificeren, verlengen tot een week na de betekening van dit vonnis.

De proceskosten

3.11. De Staat is weliswaar deels tegemoetgekomen aan de vorderingen van PrivaZorg, maar deze tegemoetkoming vond – zonder overleg met PrivaZorg – pas plaats na het uitbrengen van de dagvaarding en is daarnaast niet voldoende rectificerend. De Staat zal daarom, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- veroordeelt de Staat om binnen een week na de betekening van dit vonnis een rectificatie te verzenden aan alle partijen, waaronder gemeenten, aan wie de Staat telefonisch, dan wel

per e-mail of anderszins de onder 1.9 vermelde onjuiste informatie heeft verschaft, met de

tekst:

“Rectificatie: ZZP’ers bij de voorziening in natura

U bent indertijd door de helpdesk geïnformeerd, naar aanleiding van een specifieke vraag van uw kant, over de inzet van ZZP’ers bij de voorziening in natura. In zijn vonnis van 5 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage de beantwoording van deze vraag onrechtmatig geacht. Hij heeft de Staat veroordeeld tot de navolgende rectificatie:

In het antwoord is ten onrechte vermeld dat levering van een voorziening in natura niet door een ZZP’er kan geschieden. Een voorziening in natura kan door een thuiszorgaanbieder immers ook geleverd worden door de inzet van ZZP’ers. Van belang daarbij is dat de kwaliteitseisen van de Wmo in acht worden genomen.

Het is niet uitgesloten dat de belastingdienst en het UWV op basis van het socialeverzekeringsrecht en het fiscale recht zullen toetsen of over de beloning van de ZZP’er loonbelasting dan wel premies dienen te worden geheven. De gemeente en de zorgvrager staan echter buiten deze mogelijke discussie tussen belastingdienst, zorgaanbieder en ZZP’er.”;

- veroordeelt de Staat om binnen een week na de betekening van dit vonnis opgave te doen van alle partijen, onder wie gemeenten, aan wie hij telefonisch dan wel per e-mail of anderszins de onder 1.9 vermelde onjuiste informatie heeft verschaft en afschriften aan PrivaZorg te verzenden van de rectificatie;

- verbiedt de Staat verdere onjuiste of onvolledige mededelingen te doen op basis waarvan de indruk wordt gewekt dat inzet van ZZP’ers ten behoeve van de hulp in natura in het kader van de Wmo niet is toegestaan en alle eventuele overige mededelingen die daaromtrent aan betrokken partijen bij brief of op de website zijn gedaan te rectificeren;

- veroordeelt de Staat om binnen een week na de betekening van dit vonnis de op de website geplaatste brochure aan te passen door zowel in de bouwstenen als in de voorbeeldbrieven waar staat vermeld:

“kan in loondienst gaan bij” toe te voegen: “dan wel als ZZP’er werkzaam zijn voor”,

“gaat in loondienst bij” toe te voegen: “dan wel wordt als ZZP’er werkzaam voor”;

- veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van PrivaZorg begroot op € 1.163,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 85,98 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2010.

nve