Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2009:BK7359

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
12-11-2009
Datum publicatie
22-12-2009
Zaaknummer
Rolnr. 797507 \ CV EXPL 08-8922
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Wat als werkgever naar payroll bedrijf overgaat?

Het debat van partijen in de hoofdzaak, althans het debat tussen eiser en gedaagde spitst zich in de kern toe op de vraag of eiseres per 1 januari 2008 in dienst is gebleven van gedaagde, of dat zij toen in dienst is getreden van payroll bedrijf.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
PJ 2010, 2
AR-Updates.nl 2009-0992
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector kanton

Locatie Delft

JW/EP

Rolnr. 797507 \ CV EXPL 08-8922

12 november 2009

Vonnis in de zaak van:

[eiseres]

wonende te [woonplaats],

eisende partij,

gemachtigde mr. L. Schuijt-Olde Heuvel,

tegen

1. De Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf (SOHOR),

gevestigd te Zoetermeer,

2. de vennootschap onder firma [A.] VOF,

gevestigd te [plaats],

3. [gedaagde 3]

wonende te [plaats],

4. [gedaagde 4]

wonende te [plaats]

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. P.J. Hagemeijer.

Partijen worden aangeduid als [eiseres] en Sohor en [A.].

Procedure

- robeschikking van 2 april 2009;

- akte aan zijde [eiseres];

- akte aan zijde Sohor en [A.];

- aantekening audiëntieblad comparitie van partijen d.d. 8 juli 2009;

- akte aan zijde [eiseres];

- akte aan zijde Sohor en [A.].

Rechtsoverwegingen:

In de bodemzaak, alsmede in de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv.:

1. Feiten.

a. [eiseres], geboren op [datum] 1947, is sinds 1 of 7 november 1996 in dienst bij [A.] (een horecaonderneming) laatstelijk in de functie van bar- en bedieningsmedewerkster tijdens feesten en partijen.

b. In 2007 heeft [A.] besloten haar gehele personeel over te dragen aan Flexconnect, een payroll-bedrijf.

c. Vanwege deze overgang heeft [eiseres] eind december 2007 een brief van [A.] ontvangen, waarbij haar een nieuwe arbeidsovereenkomst ter tekening is voorgelegd. [eiseres] werd meegedeeld dat zij wettelijk in dienst kwam bij Flexconnect.

d. [eiseres] heeft een inschrijfformulier en loonbelastingverklaring, gesteld op briefpapier van Flexconnect, met betrekking tot haar persoon ondertekend op 22 december 2007.

e. Voormeld(e) formulier/verklaring vermeldt onder meer als opdrachtgever "[A.]", als functie "horecamedewerker", als soort dienstverband "1e payroll overeenkomst; optimaal flexibel"en "in dienst per 1-1-2008".

f. Bij brief van 8 januari 2008 heeft Flexconnect [eiseres] onder meer meegedeeld dat zij bij Flexconnect in dienst kwam en dat Flexconnect haar salaris zou betalen. Flexconnect zond [eiseres] voorts haar nieuwe arbeidsovereenkomst toe, alsmede een verzuimprotocol en een informatieblad over de verloning. Verzocht werd de getekende arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk retour te zenden. Wanneer de getekende arbeidsovereenkomst was ontvangen, kon Flexconnect het salaris overmaken.

g. De arbeidsovereenkomst d.d. 8 januari 2008 tussen Flexconnect en [eiseres] is door laatstgenoemde niet ondertekend.

h. De salarisbetaling aan [eiseres] heeft vanaf (in ieder geval) 1 januari 2008 plaatsgevonden door Flexconnect.

i. Bij aanvraagformulier van 22 februari 2008 heeft [eiseres] bij Sohor een volledige overgangsuitkering aangevraagd per 1 juli 2008.

j. Bij brief van 17 juni 2008 heeft Sohor [eiseres] het volgende bericht

"Bij deelnemers die geboren zijn in het jaar 1947 en gebruik willen maken van de Overgangsregeling is een ononderbroken dienstverband van tenminste dertien jaren vereist. Dit heet de referteperiode. Een eventuele onderbreking vanwege werkloosheid buiten schuld mag niet langer duren dan zes maanden.

U heeft aangegeven met ingang van 1 juli 2008 te willen uittreden. Volgens onze gegevens bent u vanaf 1 januari 2008 niet meer werkzaam in de bedrijfstak Horeca. U bent momenteel werkzaam in de Uitzendbranche. Op de door u gewenste uittredingsdatum van 1 juli 2008 is daarmee aan de vereiste van dertien jaar ononderbroken dienstverband niet voldaan. Wij kunnen daarom niet overgaan tot het toekennen van een overgangsuitkering"

k. Bij brief van 11 juli 2008 heeft [eiseres] bezwaar aangetekend bij de Geschillencommissie Sohor tegen de beslissing van 17 juni 2008.

l. De administratie van Pensioenfonds Horeca & Catering (verder: PH&C) heeft bij brief van 18 juli 2008 op verzoek van de Geschillencommissie Sohor verweer gevoerd.

m. Bij brief van 15 augustus 2008 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] gereageerd op het verweerschrift. Bij brief van 1 september 2008 heeft PH&C gedupliceerd.

n. Bij besluit van 26 september 2008 heeft de directeur van PH&C - daartoe bevoegd krachtens artikel 19 van het Uitkeringsreglement C van Sohor - vastgesteld dat Sohor de beslissing van 10 juli 2008 in redelijkheid heeft kunnen nemen en besloten tot handhaving van het besluit.

o. Bij brief van 13 augustus 2008 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] jegens [A.] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag per 1 januari 2008 en [A.] verzocht het ontslag terug te draaien en [eiseres] alsnog per 1 januari 2008 aan te melden bij Sohor en de verschuldigde premies af te dragen. Mocht een en ander niet meer te realiseren zijn, dan stelde de gemachtigde [A.] aansprakelijk voor de geleden schade op grond van goed werkgeverschap.

p. Op 29 augustus 2008 hebben Flexconnect, [A.] en [eiseres] het volgende voor akkoord ondertekend:

"Bij deze het plan van aanpak om het dienstverband van mevrouw [eiseres] - Van den Biggelaar bij Flexconnect Payroll B.V. met terugwerkende kracht ongedaan te maken.

(...)

De volgende stappen dienen genomen te worden om alles op een juiste manier recht te kunnen zetten:

1. [A.] maakt het salaris van mevrouw [eiseres] over van de eerste 25 weken van 2008;

2. Vervolgens stort mevrouw [eiseres] het salaris van de eerste 25 weken van 2008 terug naar Flexconnect, want zij heeft het ten onrechte ontvangen van Flexconnect. Het gaat om een bedrag van € 3050,- en dit moet gestort worden op rekeningnummer 668238542 t.n.v. Flexconnect Payrolll B.V. te Nijmegen met vermelding van uw naam;

3.Flexconnect stort na ontvangst van het salaris, van de eerste 25 weken van 2008, van mevrouw [eiseres], de betaalde factuurbedragen van deze 25 weken terug aan [A.]. Flexconnect zal het gehele bedrag terugstorten inclusief marge in plaats van alleen het nettoloon.

Wanneer alle drie de partijen hiermee akkoord gaan en getekend hebben, kunnen we het proces in werking zetten en het dienstverband tussen Flexconnect en mevrouw [eiseres] ongedaan maken.".

q. Artikel 3, lid 1 van Uitkeringsreglement C van de Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf luidt (voor zover hier van belang:

"Aanspraak op een uitkering ter zake van vervroegd uittreden ingevolge dit reglement heeft de werknemer die (...)

- geboren is in het jaar 1947; en

- de 60-jarige leeftijd heeft bereikt; en

- gedurende ten minste de laatste dertien jaar voorafgaande aan de uittredingsdatum ononderbroken bij één of meer werkgevers als werknemer werkzaam is geweest (...);en

- die de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever beëindigt met ingang van de datum van uittreden voor het gedeelte dat een Overgangsuitkering wordt toegekend.".

r. Artikel 18 van de Sohor-CAO luidt:

"In gevallen, waarin toepassing van de regeling tot onbillijkheden leidt, kan het bestuur van SOHOR een beslissing in afwijking,van de bepalingen van dit reglement nemen.".

s. Door (de boekhouder van) [A.] zijn de loonsomgegevens van [eiseres] (diverse malen) aan PH&C en/of Sohor toegezonden met het verzoek [eiseres] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 in te schrijven. De gegevens zijn door PH&C en Sohor administratief verwerkt. De aanmelding/aansluiting is door PH&C en/of Sohor niet geaccepteerd en er zijn geen premies of bijdragen opgelegd.

2. Vordering; gronden van de vordering.

2.1. [eiseres] heeft aanvankelijk gevorderd, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

A. Sohor te veroordelen tot het met terugwerkende kracht per 1 juli 2008 uitbetalen aan [eiseres] van een uitkering op grond van het uitkeringsreglement C van de Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 juli 2008, dit op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,-- per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat Sohor niet voldoet aan het vonnis;

B. tot betaling van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiseres].

C. om [A.] hoofdelijk, dan wel zelfstandig, te veroordelen tot het met terugwerkende kracht uitbetalen aan [eiseres] van een uitkering op grond van het uitkeringsreglement C van de Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 juli 2008, dit op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,-- per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat [A.] niet voldoet aan het vonnis;

D. tot betaling van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiseres].

2.2. [eiseres] legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende ten grondslag.

A. Naar aanleiding van de brief van december 2007 van [A.] heeft [eiseres] op 8 januari 2008 een arbeidsovereenkomst gekregen. [eiseres] heeft op basis van de brief van [A.] gemeend geen negatieve gevolgen te zullen ondervinden van de overgang van [A.] naar Flexconnect. [eiseres] ging er vanuit dat het slechts om enkele administratieve wijzigingen ging.

B. Na deze overgang heeft [eiseres] op 22 februari 2008 een aanvraag ingediend voor een overgangsuitkering van Sohor. Op basis van deze regeling kon [eiseres] een uitkering ontvangen die enigszins gebaseerd is op het loon dat zij verdient.

C. Omdat veel oudere werknemers onvoldoende vroegpensioenrechten hebben kunnen opbouwen, namelijk pas met ingang van 1 januari 2000, is op de oudere werknemers een overgangsregeling van toepassing die maakt dat oudere werknemers een acceptabele vroegpensioenuitkering ontvangen. Deze uitkering is gebaseerd op het Uitkeringsreglement C van Sohor.

D. Bij de uitkering gaat in het geval van [eiseres] om 75% van de uitkeringsgrondslag. Voor elk jaar dat [eiseres] later uittreedt wordt dit verhoogd met 5% tot een maximale uitkering ter hoogte van 95%.

E. [eiseres] was voornemens om per 1 juli 2008 te stoppen met werken. Zij heeft op 22 februari 2008 een aanvraag ingediend. Op 17 juni 2008 heeft zij van de SOHOR vernomen dat zij geen gebruik kan maken van de Overgangsregeling omdat zij sinds 1 januari 2008 niet meer werkzaam is in een horecaonderneming. [eiseres] was werkzaam bij Flexconnect en dat is volgens Sohor geen onderneming in de zin van de Sohor-CAO.

F. Twee weken voor de beoogde uittredingsdatum heeft [eiseres] van Sohor vernomen dat zij geen recht heeft op een uitkering op grond van de Overgangsregeling. Dat zou betekenen dat [eiseres] tot haar 65e jaar zou moeten doorwerken, terwijl zij per 1 juli 2008 uit dienst had kunnen treden met een acceptabele vroegpensioenuitkering.

G. [eiseres] is geboren op [datum] 1947 en was derhalve op het moment van dagvaarding 61 jaar oud.

H. Toen [eiseres] vernam dat zij geen aanspraak kon maken op de Overgangsregeling heeft zij gebruik gemaakt van de geschillenregeling van Sohor. [eiseres] was helemaal niet op de hoogte van het feit dat zij niet meer werkzaam was voor een onderneming die niet onder de Sohor-CAO viel. [eiseres] heeft de stukken overgelegd die betrekking hebben op de geschillenprocedure.

I. [eiseres] heeft hangende de geschillenprocedure ook geprotesteerd bij haar werkgever. Dat heeft zij gedaan op 13 augustus 2008. [eiseres] heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en gevorderd dat het dienstverband met terugwerkende kracht hersteld diende te worden. Daarnaast heeft [eiseres] [A.] aansprakelijk gesteld voor de eventuele schade die zou voortvloeien uit de handelwijze van [A.] door het gehele personeel bij een payroll bedrijf onder te brengen.

J. Naar aanleiding van de brief van [eiseres] waarin zij de vernietigbaarheid van het ontslag heeft ingeroepen, heeft [A.] de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht hersteld en met terugwerkende kracht de betalingen op zich genomen.

K. De geschillencommissie is ook op de hoogte gebracht van het herstel van de dienstbetrekking met terugwerkende kracht en de betalingen die met terugwerkende kracht hebben plaatsgevonden. Daarnaast heeft [A.] [eiseres] met terugwerkende kracht als deelnemer aangemeld en aangegeven de premies te willen afdragen. Volgens [A.] en [eiseres] zou nu dus niets meer in de weg moeten staat tot het uitbetalen van een Overgangsuitkering.

L. De geschillencommissie heeft in haar uitspraak van 26 september 2008 echter bepaald dat [eiseres] met ingang van 1 juli 2008 geen aanspraak kan maken op een uitkering op grond van het Overgangsreglement. In de uitspraak heeft de geschillencommissie geoordeeld dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2008 niet werkzaam is geweest bij een horecaonderneming in de zin van de Sohor-CAO. Bij de Sohor-CAO zijn alleen horecaondernemingen aangesloten en Flexconnect, het payroll bedrijf, is geen horecaonderneming in de zin van de Sohor-CAO.

M. Het feit dat het dienstverband tussen [A.] en [eiseres] met terugwerkende kracht is hersteld, doet hier volgens de geschillencommissie niets aan af. De geschillencommissie zegt dat uit de gegevens van het UWV en de Belastingdienst blijkt dat er geen sprake is van een dienstverband met [A.]. Om deze reden gaat de geschillencommissie ervan uit dat er geen dienstverband met [A.] is.

N. [eiseres] kan de zienswijze van de geschillencommissie niet volgen, nu duidelijk uit de stukken blijkt dat er sprake is van een herstel van de dienstbetrekking en wel met terugwerkende kracht. Daarnaast zijn alle betalingen met terugwerkende kracht verricht door [A.]. Het feit dat het een en ander nog niet verwerkt was door het UWV en de Belastingdienst kan niet tot de conclusie leiden dat het dienstverband niet met terugwerkende kracht hersteld is en dat [eiseres] dus geen aanspraak zou kunnen maken op een uitkering op basis van het Overgangsreglement.

O. [eiseres] heeft het ontslag per 1 januari 2008 vernietigd en [A.] heeft gehoor gegeven aan de sommatie van [eiseres]. In vervolg op de vernietiging heeft [A.] alles gecorrigeerd. Sohor is op de hoogte gesteld van de wijzigingen. [A.] heeft ook aan het pensioenfonds laten weten de verschuldigde premies te willen afdragen. Dat betekent dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2008 in dienst is geweest bij een horecaonderneming en dat zij op die basis gebruik kan maken van de Overgangsregeling van Sohor.

P. Voor zover de kantonrechter van oordeel zou zijn dat Sohor geen uitkering hoeft te verstrekken op basis van het uitkeringsreglement, dan is [eiseres] van mening dat [A.] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt. Zonder de handelwijze van [A.] en het feit dat zij [eiseres] niet voldoende heeft ingelicht over de gevolgen van de overgang naar Flexconnect, zou [eiseres] niet in de huidige situatie zijn beland.

Q. [eiseres] is dan ook van mening dat [A.] mede aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. [eiseres] is van mening dat [A.] hoofdelijk aansprakelijk is voor het uitbetalen van de uitkering die [eiseres] kan ontvangen op basis van het uitkeringsreglement. Dat is ook de reden dat [eiseres] ervoor heeft gekozen om zowel Sohor als [A.] in één procedure aan te spreken op betaling.

R. Sohor is al enige tijd bezig om te strijden tegen werkgevers die gebruik maken van payroll bedrijven. Door van payroll ondernemingen gebruik te maken kunnen werkgevers zich onttrekken aan de regelgeving die in een bepaalde branche geldt, in dit geval de horecabranche. Het is spijtig dat [A.] en Sohor met elkaar strijden, maar daar mag [eiseres] niet de dupe van worden.

S. [eiseres] heeft nu geen gebruik kunnen maken van de Overgangsregeling, met als gevolg dat zij tot op heden nog steeds werkzaamheden voor [A.] (moet) verricht(en). Feitelijk had zij reeds per 1 juli 2008 kunnen stoppen met werken. Haar plannen worden nu gedwarsboomd door de principiële strijd die Sohor wenst aan te gaan. Reden waarom [eiseres] heeft gemeend beide partijen in één procedure te dagvaarden zodat de kantonrechter kan bepalen welke partij aansprakelijk, dan wel hoofdelijk aansprakelijk, is voor de betaling van de Overgangsuitkering.

2.3. Bij akte wijziging van eis d.d. 16 juli 2009 heeft [eiseres] haar eis gewijzigd. Zij vordert thans:

A. Sohor te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van een uitkering op grond van het uitkeringsreglement C van de Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf op basis van de gegevens zoals deze zouden hebben gegolden bij het bepalen van een uitkering per 1 juli 2008, actuarieel verhoogd vanwege de latere uitkeringsdatum, met ingang van 3 weken na vonniswijzing, te vermeerderen met de wettelijke rente;

B. Sohor te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van een immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,--, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen passende schadevergoeding, te betalen binnen 3 weken na vonniswijzing, te vermeerderen met de wettelijke rente;

C. Sohor te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiseres].

Voor zover de (gehele) vordering ten opzichte van Sohor niet wordt toegewezen:

D. [A.] te veroordelen tot het uitbetalen aan [eiseres] van een schadevergoeding ter hoogte van de gemiste pensioenuitkering die [eiseres] op grond van het uitkeringsreglement C van de Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf zou hebben verkregen tot de 65-jarige leeftijd (de periode 1 juli 2008 tot 1 juli 2012), waarvan de reeds verstreken termijnen moeten worden betaald binnen 4 weken na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente;

E. [A.] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiseres].

Voor zover de vordering ten opzichte van Sohor alleen ten aanzien van het sub A. gevorderde wordt toegewezen:

F. [A.] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van een immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,--, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te betalen binnen 4 weken na vonniswijzing, te vermeerderen met de wettelijke rente;

G. [A.] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiseres]/

2.4. [eiseres] legt aan haar gewijzigde eis de volgende nadere stellingen ten grondslag.

A. Omdat [eiseres] sinds 1 juli 2008 werkzaamheden is blijven verrichten vanwege gebrek aan financiële middelen, kan zij niet meer onbeperkt een pensioenuitkering genieten met ingang van bedoeld tijdstip. Dat leidt tot fiscale problemen, want er mag naast het verkrijgen van een vutuitkering niet onbeperkt een dienstverband in stand blijven. Daarnaast legt ook het reglement van Sohor beperkingen op ten aanzien van het doorwerken naast het verkrijgen van een vutuitkering.

B. Om deze reden vordert [eiseres] niet langer de betaling van de pensioenuitkering met ingang van 1 juli 2008, maar vordert [eiseres] ter compensatie van het verlies van het genot van een vervroegde uittreding gedurende de periode 1 juli 2008 tot mogelijk oktober 2009 een immateriële schadevergoeding.

C. Vanaf 1 juli 2008 is [eiseres] wel aanzienlijk minder gaan werken. Het gevolg daarvan is dat als zij een nieuwe aanvraag indient deze aanvraag wordt beoordeeld aan de hand van de loongegevens van 2008 en 2009. Als zij met ingang vanaf 1 juli 2008 een vutuitkering zou hebben gekregen, zou deze derhalve hoger zijn uitgekomen dan als zij met ingang van 1 juli 2009 een vutuitkering zou aanvragen en krijgen op basis van de gegevens van 2008 en 2009.

D. Om deze reden eist [eiseres] dat de pensioenuitkering wordt vastgesteld op basis van de pensioengrondslagen zoals die zouden hebben gegolden als zij met ingang van 1 juli 2008 gebruik zou hebben gemaakt van de vutuitkering. Dat betekent dat de pensioenuitkering derhalve wel dient te worden vastgesteld op basis van de gegevens zoals deze van toepassing waren voor 1 juli 2008.

E. Daarbij hoeft de pensioenuitkering pas in te gaan als [eiseres] daadwerkelijk haar werkzaamheden naast zich heeft neergelegd. Dat betekent dat de pensioenuitkering pas in hoeft te gaan drie weken na vonniswijzing. Dan heeft [eiseres] drie weken de tijd om haar werkzaamheden naast zich neer te leggen.

F. Omdat het uitbetalen van de pensioenuitkering is uitgesteld zal de pensioenuitkering actuarieel verhoogd moeten worden, te weten 5% met ingang van 1 juli 2009 (en wel op basis van de grondslagen zoals deze golden bij het bepalen van de pensioenuitkering ingaande 1 juli 2008).

G. [eiseres] acht de beslissing van Sohor om geen pensioenuitkering toe te kennen onredelijk. Door deze houding heeft zij geen genot kunnen hebben van een vervroegde uittreding gedurende de periode 1 juli 2008 tot waarschijnlijk oktober 2009. Om deze reden vordert Van en Oetelaar een immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,--, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen passende schadevergoeding.

H. Indien de kantonrechter van oordeel zou zijn dat Sohor na vonniswijzing een pensioenuitkering dient te betalen, maar geen immateriële schadevergoeding hoeft te betalen, dan is [eiseres] van mening dat de werkgever een immateriële schadevergoeding dient te betalen vanwege het gemiste genot van de vervroegde uittreding. Zij heeft immers na vonniswijzing 15 maanden moeten doorwerken.

I. Voor zover de kantonrechter van oordeel zou zijn dat Sohor ook geen pensioenuitkering hoeft te betalen aan [eiseres], dan is [eiseres] van mening dat de werkgever bij wijze van schadevergoeding de gemiste bruto pensioenuitkering gedurende de periode 1 juli 2008 tot 1 juli 2012 aan [eiseres] dient uit te betalen. Partijen zullen nader met elkaar moeten overleggen over de wijze van het betalen van deze schadevergoeding, dit met het oog op de fiscale mogelijkheden. De werkgever zou dit bijvoorbeeld kunnen afstorten in een lijfrentevoorziening zodat [eiseres] niet afhankelijk is van de toekomstige betalingsmogelijkheden van [A.].

3. Verweer; gronden van het verweer.

3.1. Sohor en [A.] hebben ieder voor zich gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2. Sohor heeft geconcludeerd de (gewijzigde) eis van [eiseres] af te wijzen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure. Verkort weergegeven voert zij het volgende aan.

[A.] is niet aangesloten bij Sohor en zij is niet bijdrageplichtig, terwijl [eiseres] niet voldoet aan het dienstjarencriterium. Er bestaat geen recht op een verhoogde uitkering en ook niet op een vergoeding van immateriële schade. Sohor is van mening dat de Overgangsuitkering voldaan moet worden door [A.]. De huidge situatie is het gevolg van de beslissing van [A.] om haar personeel onder te brengen bij een payrollonderneming; [A.] dient daar dan ook de consequenties van te dragen. Sohor acht het onrechtmatig dat [A.] probeert één werknemer, die op de leeftijd is dat zij van de overgangsuitkering gebruik zou kunnen maken, onder de werking van de Sohor-regeling te laten vallen, terwijl zij haar andere personeel onder een goedkopere regeling laat vallen. [A.] doet aldus aan 'cherrypicking' en dat is niet iets dat beloond zou moeten worden.

3.3. [A.] heeft geconcludeerd [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure en van het incident. Verkort weergegeven voer zij het volgende aan.

[A.] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de periode waarover [eiseres] de uitkering vordert. [A.] heeft wel bezwaar gemaakt tegen de aard van de vordering - een schadevergoeding in plaats van de uitkering - omdat zij daardoor in haar verdediging wordt geschaad.

[A.] maakt voorts bezwaar tegen de wijziging van eis voor zover dit de gevorderde immateriële schade betreft, eveneens omdat zij in haar verdediging wordt geschaad. Voorts is er volgens [A.] geen sprake van immateriële schade; bovendien betwist [A.] de hoogte van het gevorderde bedrag, dat willekeurig bepaald lijkt en op geen enkele wijze is onderbouwd.

3.4. Op de grondslagen van het gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

4. Beoordeling

In de voorlopige voorziening:

4.1. De kantonrechter stelt voorop, dat [eiseres] bij inleidende dagvaarding naast haar eis in de hoofdzaak heeft gevorderd een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 208 e.v. (223) Rv. te treffen. Tijdens de comparitie van partijen is die vordering aan de orde geweest. Nu er echter inmiddels sprake is van een te wijzen eindvonnis, hebben partijen geen belang meer bij een beslissing in dit incident. Door partijen is ook, na de gehouden comparitie in de genomen aktes, niet meer gerefereerd aan de incidentele vordering. De kantonrechter houdt het er onder deze omstandigheden voor dat de voorlopige voorziening niet langer aan de orde is en dat daaromtrent niet verder behoeft te worden beslist. Een beslissing omtrent de kosten van deze procedure kan verder ook achterwege blijven.

In de hoofdzaak:

4.2. Het debat van partijen in de hoofdzaak, althans het debat tussen [eiseres] en Sohor, spitst zich in de kern toe op de vraag of [eiseres] per 1 januari 2008 in dienst is gebleven van [A.], of dat zij toen in dienst is getreden van Flexconnect. Verder draait het in de kern om de beantwoording van de vraag of [eiseres] - als aangenomen moet worden dat zij per 1 januari 2008 bij Flexconnect in dienst is getreden - door de vernietiging van dat ontslag dan wel door de tussen partijen gemaakte afspraken, wel of niet met terugwerkende kracht alsnog bij [A.] in dienst is gebleven en zij derhalve al dan niet alsnog recht kan doen gelden op de aangevraagde uitkering.

4.3. De kantonrechter is van oordeel dat er, gelet op de stellingen van partijen en de inhoud van overgelegde producties, geen twijfel over kan bestaan dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met [A.] per 1 januari 2008 is geëindigd en dat deze toen is voortgezet door Flexconnect. Duidelijker dan in de door alle drie de partijen (bij de arbeidsovereenkomst) ondertekende verklaring van 29 augustus 2008 (zie sub 1. onder p.) kan dat bijvoorbeeld niet blijken; partijen verklaren daar immers zonder enig voorbehoud dat [eiseres] per 1 januari 2008 bij Flexconnect in dienst is getreden en dat die partijen dit terug willen draaien, waardoor [eiseres] weer bij [A.] in dienst zou zijn vanaf 1 januari 2008.

De omstandigheid dat [eiseres] de haar voorgelegde arbeidsovereenkomst niet zou hebben ondertekend, doet aan een en ander niet af. Dit nog daargelaten overigens, dat [eiseres] in de dagvaarding sub 3. heeft vermeld dat de arbeidsovereenkomst wel (te goeder trouw) door haar zou zijn ondertekend.

4.4. De vraag of aan de door [eiseres] ingeroepen vernietigbaarheid van het ontslag/de beëindiging terugwerkende kracht toekomt beantwoordt de kantonrechter bevestigend. Op grond van artikel 3:53 BW werkt de buitengerechtelijke vernietiging terug tot (in ieder geval) 1 januari 2008. Nu gesteld noch gebleken is dat de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling tot beëindiging bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, is er geen reden - zeker nu dat niet is verzocht - aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking te ontzeggen. In tegendeel; partijen bij de beëindiging hebben de gevolgen daarvan inmiddels geheel teruggedraaid; de arbeidsrechtelijke toestand is geheel hersteld naar het tijdstip zoals die was tot 1 januari 2008.

4.5. Sohor heeft ten aanzien van het beroep van [eiseres] op de vernietigbaarheid van het ontslag als verweer aangevoerd dat dit beroep op 13 augustus 2008 niet meer mogelijk was, omdat de vernietiging - als er volgens [eiseres] sprake was van een onregelmatig ontslag - op grond van artikel 7:677 lid 5 BW binnen twee maanden na de opzegging, dus voor 1 maart 2008, had moeten gebeuren. Voorts heeft Sohor op dit punt ten verwere aangevoerd dat voor een beroep op vernietigbaarheid in verband met het ontbreken van de toestemming van het CWI een termijn van 6 maanden geldt; nu die termijn op 1 juli 2008 afliep, dus ruim voor 13 augustus 2008, is die opzegging volgens Sohor onaantastbaar geworden. Ook om deze redenen kan volgens Sohor niet worden aangenomen dat [eiseres] in de periode vanaf 1 januari 2008 bij [A.] in dienst is geweest.

4.6. Dit verweer faalt. Nu [eiseres] een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging/beëindiging en noch [A.] (als haar oude werkgever) noch Flexconnect (als haar nieuwe werkgever) dat beroep hebben bestreden, is de vernietiging een feit geworden. Op welke grondslag [eiseres] die vernietigbaarheid precies heeft ingeroepen doet dan niet meer ter zake; in ieder geval komt aan Sohor geen zelfstandig recht toe zich op de eventuele ongeldigheid van de vernietiging in verband met de overschrijding van deze specifieke (verkorte) termijnen te beroepen, nu die termijnen de strekking hebben de wederpartij bij de betreffende rechtshandeling te beschermen (dus [A.] en/of Flexconnect), maar niet een derde zoals Sohor.

Bovendien, maar dit ten overvloede, heeft het beroep op de vernietigbaarheid kennelijk geen betrekking op een onregelmatig ontslag of een ontslag dat zonder toestemming van het CWI is gegeven, maar veeleer op de vernietigbaarheid van het ontslag op grond van dwaling of benadeling; bij een dergelijk beroep op de vernietigbaarheid geldt een verjaringstermijn van drie jaar, nadat de dwaling/benadeling is ontdekt (artikel 3:52 BW). De door Sohor genoemde (korte) verjaringstermijnen gelden hier dus niet. De hiervoor bedoelde termijn van 3 jaar was op 13 augustus 2008 nog niet verstreken. Welke vernietigingsgrond in casu precies aan de orde is (geweest) kan verder, bij gebrek aan belang, onbesproken blijven.

4.7. Sohor heeft voorts als verweer aangevoerd dat het feit dat [eiseres] en [A.] hebben afgesproken om hun dienstverband met terugwerkende kracht te herstellen, geen recht op een overgangsuitkering doet ontstaan. Voor de beoordeling van het recht op die uitkering is volgens Sohor de feitelijke situatie op het moment van de aanvraag bepalend. Die feitelijke situatie was, dat [eiseres] toen in dienst was van Flexconnect. Volgens Sohor kunnen [eiseres] en [A.] dan later wel een constructie bedenken om te proberen [eiseres] alsnog in aanmerking te laten komen voor een overgangsregeling, maar daaraan acht Sohor zich niet gebonden; zij vindt dit ook geen correcte handelwijze.

4.8. Dit verweer is in zoverre terecht opgeworpen, dat er ten tijde van de aanvraag en ten tijde van de daarop door Sohor gegeven (eerste) beslissing (van 17 juni 2008) geen sprake was van een (voortdurend) dienstverband van [eiseres] met [A.]. [eiseres] voldeed op het moment van de door Sohor genomen beslissing dus niet aan dat voor toewijzing benodigde vereiste.

Echter, door de vernietiging van het ontslag/de beëindiging op 13 augustus 2008 - en dus niet door de afspraken tussen partijen - is de arbeidsovereenkomst van rechtswege met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 hersteld en heeft de arbeidsovereenkomst met Flexconnect nimmer bestaan. Indien de aanvraag van [eiseres] dus na het tijdstip van de vernietiging, achteraf bezien, wordt beoordeeld, is aan het vereiste van een voortdurend dienstverband wel voldaan. De kantonrechter is van oordeel dat van Sohor verlangd kan en mag worden de aanvraag van [eiseres] alsnog op die grondslag te behandelen c.q. te beoordelen; de uitkomst daarvan zou geen andere kunnen zijn dan dat [eiseres] steeds bij [A.] in dienst is gebleven en dat er geen sprake is geweest van enige onderbreking van het dienstverband.

4.9. Van een later bedachte constructie is geen sprake, nu immers [eiseres] niet meer en niet minder heeft gedaan dan gebruik maken van haar wettelijk recht om het ontslag/de beëindiging buitengerechtelijk te vernietigen. Daar had zij alle reden toe, nu zij in verband met de door [A.] bewerkstelligde overgang van de arbeidsovereenkomst naar Flexconnect - waaraan zijzelf part noch deel had - in de situatie was geraakt dat er geen sprake meer was van een voortgezet dienstverband en zij daardoor haar aanspraken op de onderwerpelijke uitkering zou verliezen.

4.10. Dat Sohor zich op het standpunt stelt dat de handelwijze van [A.] - te weten het onderbrengen van (bijna) al haar personeel bij een payrollbedrijf, om zodoende de op grond van de Horeca-CAO geldende (hogere) heffingen te ontlopen, behoudens ten aanzien van (haar oudere, voor een uitkering in aanmerking komende, werknemer) [eiseres] - niet behoort te worden gehonoreerd, acht de kantonrechter weliswaar begrijpelijk, maar dat standpunt kan zij niet op goede gronden aan [eiseres] tegenwerpen. Immers, zoals gezegd, heeft [eiseres] aan deze handelwijze part noch deel gehad, zodat zij daarvan ook niet de dupe behoort te worden. Indien Sohor van mening mocht zijn dat [A.] door te handelen als zij deed onrechtmatig jegens haar, Sohor, heeft gehandeld, dan dient zij [A.] daarop desgewenst aan te spreken; zij kan dat handelen van [A.] echter niet op goede gronden aan [eiseres] verwijten en haar daarom een uitkering onthouden.

4.11. Tenslotte kan ook de omstandigheid dat [A.] (nog) niet is aangesloten bij Sohor en dat door [A.] (nog) geen premies zijn afgedragen, niet aan het toekennen van de gevraagde uitkering in de weg staan. Immers, dat [A.] niet is aangesloten bij Sohor is uitsluitend en alleen het geval, omdat Sohor de aanmelding van [A.] heeft geweigerd. Zoals uit het vorenstaande volgt, is die weigering naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte geweest. Ten overvloede: van Sohor kan en mag naar het oordeel van de kantonrechter verlangd worden, dat zij die aansluiting thans alsnog en met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 tot stand zal brengen.

Dat de premies niet zijn betaald is eveneens uitsluitend en alleen toe te rekenen aan het feit dat Sohor weigert om die premies aan [A.] op te leggen en/of die premies te heffen. De kantonrechter gaat er van uit dat Sohor die premies alsnog zal opleggen en dat deze daarna (per omgaande) door [A.] zullen worden voldaan/afgedragen.

4.12. De conclusie van een en ander moet zijn, dat Sohor gehouden is de aanvraag van [eiseres] op de volledige Overgangsuitkering alsnog te honoreren, nu die aanvraag kennelijk aan alle overige daaraan te stellen vereisten voldoet. Weliswaar wordt er in de dagvaarding gesteld dat [eiseres] per 7 november 1996 bij [A.] in dienst is getreden en heeft [A.] gesteld dat [eiseres] sinds 1 november 1996 bij haar in dienst is, zodat op basis van die gegevens (ten tijde van de aanvraag) nog niet voldaan zou zijn aan de referte-eis van 13 jaar, maar nu tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat [eiseres] - behoudens de kwestie van de indiensttreding per 1 januari 2008 bij Flexconnect - wel aan die referte-eis voldoet, dient daaraan verder voorbij te worden gegaan. Bovendien blijkt uit het verweerschrift van [eiseres] d.d. 11 juli 2008 aan Sohor, dat [eiseres] kennelijk al 27 jaar in de horeca/bij [A.] werkzaam is geweest zodat - nu de juistheid van die mededelingen niet is bestreden - ook daarom moet worden aangenomen dat aan de referte-eis is voldaan

4.13. De kantonrechter zal Sohor veroordelen tot betaling van de onderwerpelijke uitkering aan [eiseres] per 1 januari 2010, dit op basis van de gegevens zoals die golden per 1 juli 2008, verhoogd met 5% met ingang van 1 juli 2009 (conform artikel 7 lid 3 van Uitkeringsreglement C); betaling binnen drie weken na de vonnisdatum - zoals door [eiseres] gevorderd - acht de kantonrechter te kort om daaraan praktisch uitvoering te kunnen geven.

De omstandigheid dat Sohor uitgaat van een meerjarig gemiddelde vanaf 1993, staat er naar het oordeel van de kantonrechter niet aan in de weg, dat in casu wordt uitgegaan van de (salaris)gegevens zoals die bij een uittreden van [eiseres] per 1 juli 2008 zouden hebben gegolden; het verweer ter zake van Sohor wordt dan ook verworpen.

De kantonrechter ziet geen grondslag voor het toekennen van wettelijke rente over de uit te betalen uitkering, nu Sohor daarmee (nog) niet in verzuim is, zodat het gevorderde ter zake zal worden afgewezen.

4.14. Het verweer van Sohor dat door de toekenning van een uitkering aan [eiseres] een precedent zal worden geschapen verwerpt de kantonrechter, reeds omdat de onderhavige situatie dermate uitzonderlijk kan worden geacht, dat van een precedent geen sprake kan zijn. Dat een situatie als deze wel vaker zou voorkomen is door Sohor op geen enkele manier nader onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt.

4.15. De kantonrechter zal de gevorderde vergoeding van immateriële schade afwijzen, nu aan de vereisten die artikel 6:106 lid 1 BW daaraan stelt niet is voldaan. Immers, gesteld noch gebleken is dat Sohor het oogmerk had [eiseres] immateriële schade toe te brengen (lid 1 sub a), of dat [eiseres] lichamelijk letsel heeft opgelopen, dat zij in haar eer of goede naam is geschaad of dat zij op andere wijze in haar persoon is aangetast (lid 1 sub b); de situatie van lid 1 sub c (aantasting van de nagedachtenis van een overledene) doet zich al helemaal niet voor. Het gemiste genot van vervroegde uittreding kan niet onder een van voormelde categorieën worden gebracht.

4.16.

De subsidiair gevorderde veroordeling van [A.] tot het betalen van immateriële schadevergoeding dient op dezelfde gronden als hiervoor vermeld te worden afgewezen. Aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van [eiseres] jegens [A.] met betrekking tot de betaling van een schadevergoeding komt de kantonrechter niet toe, nu de daaraan verbonden voorwaarde niet in vervulling is gegaan. In de procedure van [eiseres] jegens Sohor zal de kantonrechter Sohor, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van die procedure veroordelen. In de procedure van [eiseres] jegens [A.] ziet de kantonrechter aanleiding de kosten daarvan te compenseren als na te melden.

4.17. De kantonrechter zal het vonnis, zoals door [eiseres] (bij dagvaarding) gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.18. Op hetgeen verder door partijen is aangevoerd zal de kantonrechter niet nader ingaan, nu een inhoudelijke behandeling daarvan niet tot een andere beslissing zal leiden.

Beslissing:

De kantonrechter:

In de hoofdzaak:

1. veroordeelt Sohor tot het betalen aan [eiseres] met ingang van 1 januari 2010 van een uitkering op grond van het Uitkeringsreglement C van de Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf op basis van de gegevens zoals deze zouden hebben gegolden bij het bepalen van een uitkering per 1 juli 2008, verhoogd met 5% vanwege de latere uitkeringsdatum;

2. veroordeelt Sohor in de kosten van de procedure tussen [eiseres] en Sohor, welke kosten tot op deze uitspraak worden vastgesteld op € 628,80, waaronder begrepen een bedrag van € 450,00 als salaris van de gemachtigde van [eiseres], onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;

3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4. compenseert de kosten in de procedure tussen [eiseres] en [A.] aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

5. wijst af het meer of anders gevorderde.

In de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv.

6. verstaat dat in deze procedure niet verder hoeft te worden beslist.

Aldus gewezen door mr. J. van der Windt, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare

terechtzitting van 12 november 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.