Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2008:BE9673

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
17-06-2008
Datum publicatie
03-09-2008
Zaaknummer
AWB 07/46030
Rechtsgebieden
Vreemdelingenrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Verblijf als kennismigrant / vereist bruto jaarsalaris

Ter beoordeling aan de rechtbank staat vervolgens de vraag of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de aanvraag terecht is afgewezen, waaraan de motivering ten grondslag is gelegd dat het in het geval van eiser niet aannemelijk is dat het overeengekomen salaris daadwerkelijk aan hem zal worden betaald door referent en het evenmin aannemelijk is dat deze laatste aan zijn verplichtingen, voortvloeiende uit de verklaring, zal voldoen.

Gelet op het voor de kennismigrantenregeling vooropgestelde looncriterium, is naar het oordeel van de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst, ten eerste van belang welke stukken hieromtrent door eiser zijn overgelegd. Blijkens het dossier heeft eiser twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd overgelegd, d.d. 27 oktober 2005 en 1 maart 2007, met een bruto maandsalaris van € 3549,38. Voorts heeft eiser achtereenvolgens aan verweerder doen toekomen een rapport van de jaarrekening van referent over het jaar 2005, salarisspecificaties van eiser alsmede betaallijsten van de administratie van referent – beide van de maanden maart tot en met november 2007 – en een kopie van een getuigschrift van eiser. De rechtbank leidt uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten af dat het in het geval van eiser gaat om een bruto jaarloon van € 45.999,96. Indien dit loon daadwerkelijk aan eiser wordt uitbetaald dan is daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het looncriterium zoals dit ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, Besluit uitvoering Wav juncto artikel 3.4, eerste lid, onder y, Vb 2000 en het beleid in hoofdstuk B15 Vc 2000 geldt voor toelating tot de kennismigrantenregeling.

De vraag naar de marktconformiteit van het salaris kan, mede gelet op het feit dat dit niet met zoveel woorden staat genoemd in de Nota van Toelichting, noch in het beleid in hoofdstuk B15 Vc 2000, naar het oordeel van de rechtbank slechts een van de omstandigheden vormen in de beoordeling of daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst, waarbij het derhalve niet zonder meer als enige en/of doorslaggevende maatstaf heeft te gelden. Beroep gegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RV20080047 met annotatie van Badoux Th.L. Ted
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Nevenzittingsplaats Groningen

Vreemdelingenkamer

Zaaknummer: Awb 07/46030

Uitspraak in het geschil tussen:

[vreemdeling],

geboren op [geboortedatum],

van Chinese nationaliteit,

V-nummer: [V-nummer]

eiser,

gemachtigde: mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen,

en

DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE,

(Immigratie-en Naturalisatiedienst),

te 's-Gravenhage,

verweerder,

gemachtigde: mr. M.B.Y. Vet, ambtenaar ten departemente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Op 1 december 2005 heeft eiser een aanvraag ingediend om wijziging van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, in de zin van artikel 14 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) onder de beperking “arbeid in loondienst” in de beperking “verblijf als kennismigrant”. Verweerder heeft bij beschikking van 24 juli 2006 afwijzend op de aanvraag beslist.

1.2. Eiser heeft daartegen op 15 augustus 2006 bezwaar gemaakt. Voorts heeft eiser op 10 oktober 2006 een verzoekschrift ingediend om verweerder bij wijze van voorlopige voorziening op te dragen zo snel mogelijk een beslissing op bezwaar te nemen, waarna de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Assen, bij uitspraak van 16 februari 2007, verzonden op 19 februari 2007, de gevraagde voorziening heeft toegewezen.

1.3. Eiser heeft op 26 februari 2007 een beroepschrift ingediend tegen het door verweerder niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift. Bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Assen, van 23 maart 2007, verzonden op 27 maart 2007, is het beroep gegrond verklaard.

1.4. Bij beschikking van 19 april 2007, verzonden op 20 april 2007, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, na eiser op 3 april 2007 te hebben gehoord. Bij brief van 20 september 2007 heeft verweerder kenbaar gemaakt dat de hiervoor genoemde beschikking wordt ingetrokken.

1.5. Bij beschikking van 28 november 2007 heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

1.6. Bij beroepschrift van 10 december 2007 heeft eiser tegen de hiervoor genoemde beschikking beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn op 8 januari 2008 ingediend, waarna deze gronden op 24 januari 2008 zijn aangevuld.

1.7. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiser toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

1.8. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 16 mei 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.

2. Rechtsoverwegingen

Feiten en standpunten van partijen

2.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvraag terecht is afgewezen, nu eiser niet voldoet aan de voorwaarden voor het verlenen van een verblijfsvergunning onder de beperking “verblijf als kennismigrant”.

Gelet op het bepaalde in artikel 1d, eerste lid, onder a, Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Besluit uitvoering Wav) geldt als een van de voorwaarden voor toelating als kennismigrant, indien de vreemdeling dertig jaar of ouder is, dat zijn per jaar te ontvangen loon ten minste € 45.000,- bedraagt. Hierbij is onder meer van belang de vraag of de salariëring in overeenstemming is met de waarde die de werknemer vertegenwoordigt op de Nederlandse arbeidsmarkt en of het aannemelijk is dat het vereiste salaris ook daadwerkelijk zal worden uitbetaald. Gelet op de arbeidsovereenkomst van 27 oktober 2005 van eiser en referent, ontvangt eiser een bruto maandsalaris van € 3549,38, exclusief 8% vakantiegeld, en zal hij de functie van chef kok vervullen. Het bruto jaarsalaris van eiser bedraagt volgens de arbeidsovereenkomst € 45.999,96. Verweerder stelt echter dat, na vergelijking van eisers functie met het referentienummer K 7.1 uit het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca (hierna: Handboek), eiser geen marktconform salaris ontvangt, nu voor een chef kok “kleinrestaurant” geldt dat deze € 2005,28 bruto per maand verdient, hetgeen volgens verweerder neerkomt op een bruto jaarsalaris van ongeveer € 24.000,-. Voorts is gebleken dat eiser in 2005 als basiskok bij referent heeft gewerkt tegen een bruto jaarsalaris van maximaal € 18.000,-. Gedurende de hoorzitting van 3 april 2007 is onder meer door referent toegezegd dat hij de conceptjaarrekening over 2006 aan verweerder zou doen toekomen, hetgeen echter ten tijde van het uitbrengen van de bestreden beschikking nog niet is gebeurd. Op grond van de overige door eiser overgelegde stukken en hetgeen op 3 april 2007 ter zitting naar voren is gebracht blijft verweerder bij het standpunt dat eiser geen marktconform salaris ontvangt. De enkele stelling van referent dat eiser als zeer gekwalificeerd wordt beschouwd en referent derhalve bereid is hem een stevig salaris te betalen, vormt volgens verweerder een onvoldoende onderbouwing. Nu het marktconforme salaris beduidend lager ligt dan het looncriterium dat geldt voor de kennismigrant, wordt aan eiser geen verblijf als kennismigrant toegestaan. De uitspraken waar eiser zich in bezwaar op heeft beroepen kunnen er volgens verweerder niet toe leiden dat de aanvraag dient te worden ingewilligd. Verweerder merkt voorts op dat het feit dat na verlening van een verblijfsvergunning voor verblijf als kennismigrant de Arbeidsinspectie nader onderzoek kan doen naar de salariëring van de kennismigrant, onverlet laat dat verweerder nadere feiten en omstandigheden, in casu ten aanzien van de salariëring, meeweegt bij de beslissing op de aanvraag. Voorts blijkt uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 7 november 2006, LJN: AZ2307, nr. 200605013/1 en 2 oktober 2007, LJN: BB5505, nr. 200703408/1, dat de startkwalificaties en werkervaring van de betrokken vreemdeling meegewogen mogen worden in de beoordeling of de vreemdeling verblijf kan verkrijgen als kennismigrant. Er is weliswaar een kopie van een getuigschrift overgelegd, doch daaraan kan geen waarde worden toegekend, aangezien dit niet nader is geconcretiseerd. Verweerder stelt dat het, gelet op het voorgaande, niet aannemelijk is dat daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst, zodat evenmin aannemelijk is dat referent de in de verklaring met betrekking tot de toelating van kennismigranten (model M140) neergelegde verplichtingen zal kunnen nakomen. Volgens verweerder kan het feit dat aan referent bij brief van 21 september 2005 door middel van het verstrekken van inlogcodes reeds toegang is verleend tot de kennismigrantenmodule op het internet aan het voorgaande niet afdoen. De vraag of de kennismigrant aan de voorwaarden voldoet en of het aannemelijk is dat het bedrijf de verplichtingen voortvloeiend uit de verklaring zal nakomen, komt eerst bij de beoordeling van de eerste verblijfsaanvraag van de werkgever die de voornoemde verklaring heeft overgelegd aan de orde.

Gelet op het voorgaande voldoet eiser niet aan de beperking verband houdende met het doel waarvoor eiser in Nederland wil verblijven, zodat de aanvraag terecht is afgewezen. Voorts is verweerder niet gebleken van bijzondere feiten en omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) op grond waarvan verweerder zou dienen af te wijken van het beleid.

2.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij wel voldoet aan de voorwaarden voor verblijf als kennismigrant. Niet in geschil is dat de hoogte van het inkomen bepalend is voor de toelating als kennismigrant, waarbij volgens de in de bestreden beschikking genoemde uitspraken van de AbRS tevens de kwalificaties van de vreemdeling een rol spelen. Uit eerdergenoemde uitspraak van de AbRS van 7 november 2006 volgt echter, gelet op het bepaalde in de Nota van Toelichting op artikel 1d Besluit uitvoering Wav (Staatsblad 2005, 481, hierna: Nota van Toelichting) dat de wetgever bewust heeft afgezien van het criterium dat de kennismigrant een bepaald opleidingsniveau dient te hebben. Het opleidingsniveau is als zodanig niet bepalend voor de arbeidsproductiviteit en de innovativiteit van de kennismigrant. Hieruit volgt dat mensen met een middelbare beroepsopleiding in met name het midden- en kleinbedrijf (MKB) een belangrijke innovatieve bijdrage aan de Nederlandse economie kunnen leveren. Eiser stelt dat dit criterium bij uitstek geldt voor het horecabedrijf. Volgens eiser kunnen marktpartijen een betere beoordeling maken van hetgeen een marktconforme beloning is. Eiser stelt dat uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 19 mei 2006, AWB 06/22299, volgt dat voor een afwijzend besluit, gegrond op het oordeel dat een salaris niet marktconform is, geen grondslag is te vinden in het beleid en de regelgeving inzake de kennismigrantenregeling, zodat de bestreden beschikking in zoverre onvoldoende gemotiveerd is. Voorts kan verweerder in het kader van een aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) een inschatting maken van de aannemelijkheid dat een bepaald salaris ook daadwerkelijk zal worden betaald. Volgens eiser miskent verweerder echter dat het in zijn geval ten aanzien van de betalingen van het salaris niet om toekomstige omstandigheden gaat, daar hij de werkzaamheden reeds verricht en het genoemde salaris – gelet op de arbeidsovereenkomst van eiser is dit een bruto jaarsalaris van € 45.999,96 – daadwerkelijk ontvangt. Tevens vormen de door eiser overgelegde salarisstroken over het jaar 2007 en de betaallijst van de administratie van referent hiervoor een bewijs. In eerdergenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Assen is op dit punt bepaald dat de vraag, of het op grond van de feiten en omstandigheden van het geval onaannemelijk is dat aan de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven, niet snel positief zal kunnen worden beantwoord. Referent heeft voorts aangegeven garant te willen staan voor eiser, zodat niet valt in te zien waarom referent niet aan zijn verplichtingen op grond van de verklaring betreffende de toelating van kennismigranten (model M140) zou kunnen voldoen. De stelling van verweerder dat bepaalde stukken ten onrechte niet door eiser zijn ingezonden, gaat volgens eiser niet op nu deze stukken niet van doorslaggevend belang zijn, gelet op de bescheiden die voorafgaand aan het besluit in primo zijn ingezonden. Daarbij komt dat de verplichtingen van referent met betrekking tot de belasting- en premieplicht worden nagekomen. Verweerder heeft middels de overgelegde stukken inzage in de gegevens zoals die door de Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) worden bijgehouden, waaruit van de zijde van referent niet is gebleken van enige onregelmatigheid. Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat niet duidelijk is waarom verweerder het restaurant van referent ziet als een kleinrestaurant, nu het bedrijf [naam]” een (middel)groot restaurant is met een goede omzet. Vanwege deze hoge omzet kan referent een goed salaris aan de medewerkers betalen. De in het Handboek neergelegde salarisschalen zijn gebaseerd op de geldende CAO, waarbij het derhalve gaat om minimumlonen. Een maximumloon is niet opgenomen in de Nederlandse wetgeving, zodat het eiser dan ook niet duidelijk is waarom verweerder het problematisch acht dat het door eiser te ontvangen salaris boven de marktconforme beloning ligt. Eiser stelt dat zijn salaris onder meer is gebaseerd op het feit dat eiser zeer goed functioneert in zijn werk als chef kok en er in Nederland sprake is van schaarste als het gaat om Chinese koks, hetgeen onder meer blijkt uit de in beroep overgelegde stukken inzake de berichten van MKB-Nederland. Voorts valt het eiser op dat in de bestreden beschikking door verweerder een ander door eiser te verdienen maximum jaarsalaris wordt genoemd, namelijk € 18.000,-, dan gedurende de hoorzitting, waarbij het zou gaan om € 30.000,-. Verweerder heeft voorts ten onrechte niets overwogen met betrekking tot de bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 4:84 Awb, ten aanzien van de verblijfsduur van eiser in Nederland, de omstandigheid dat het hem op grond van een rechterlijke uitspraak was toegestaan arbeid te verrichten en het feit dat referent zich bereid heeft verklaard een garantiesom te willen storten om de nakoming van de verplichting tot betaling van het salaris te waarborgen. Volgens eiser vormen dit nieuwe feiten en omstandigheden die zijn gebleken na het besluit in primo, zodat verweerder deze had moeten meewegen in de bestreden beschikking. De bestreden beschikking is volgens eiser onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen, gelet op het feit dat dezelfde medewerker van verweerder de hoorzitting van 3 april 2007 heeft voorgezeten en de bestreden beschikking heeft genomen.

Beoordeling van het beroep

2.3. De verblijfsvergunning regulier, zoals bedoeld in artikel 14 Vw 2000, kan worden afgewezen op grond van artikel 16, eerste lid, onder g, Vw 2000, indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven. De bijzondere voorwaarden, waaronder een verblijfsvergunning onder de beperking verband houdende met het doel “verblijf als kennismigrant” wordt verleend, zijn nader uitgewerkt in hoofdstuk B15 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000).

2.4. Ingevolge artikel 14, eerste lid, onder c, Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd worden gewijzigd, hetzij op aanvraag van de houder van de vergunning hetzij ambtshalve wegens veranderde omstandigheden. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.

2.5. Krachtens artikel 3.4, eerste lid, onder y, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan de beperking, zoals bedoeld in artikel 14, tweede lid, Vw 2000 onder meer verband houden met het verblijf als kennismigrant als bedoeld in artikel 1d Besluit uitvoering Wav.

2.6. Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2.7. Uit artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, Besluit uitvoering Wav, volgt dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, Vw 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel “kennismigrant” waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die als kennismigrant, zoals bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder y, Vb 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 33.000 per jaar bedraagt, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 45.000 per jaar bedraagt.

2.8. Voorts blijkt uit artikel 1d Besluit uitvoering Wav dat het bovengenoemde slechts geldt indien van de werkgever van de vreemdeling een bij ministeriële regeling vastgestelde verklaring is ontvangen, betreffende op de werkgever rustende verplichtingen. Uit artikel 3.25a Voorschrift Vreemdelingen (VV) volgt dat het model van de verklaring, zoals bedoeld in voornoemd artikel, is opgenomen in bijlage 12a VV.

2.9. Ingevolge paragraaf B15/4.1 Vc 2000 is het gelet op de versnelde toelatingsprocedure ten aanzien van kennismigranten voor verweerder van belang om vast te stellen of het aannemelijk is dat de werkgever de verplichtingen die hij in eerdergenoemde verklaring aangaat, ook daadwerkelijk zal (kunnen) nakomen. De werkgever dient dan ook de in deze paragraaf genoemde stukken te overleggen. Voorts volgt uit het beleid dat verweerder de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning onder de beperking “verblijf als kennismigrant” afwijst, indien niet aannemelijk is dat de werkgever de in de overgelegde verklaring neergelegde verplichtingen zal (kunnen) nakomen.

2.10. Uit het beleid in paragraaf B15/5.1 Vc 2000 blijkt dat het looncriterium een bijzondere voorwaarde vormt voor verlening van een verblijfsvergunning voor verblijf als kennismigrant. Het looncriterium voor kennismigranten wordt conform het gestelde in artikel 1d, derde lid, Besluit uitvoering Wav, jaarlijks met ingang van elk kalenderjaar herzien met inachtneming van de procentuele wijziging van het meest recente indexcijfer van de CAO-lonen. Voorts is van belang dat de vereiste premies en belastingen moeten worden afgedragen door de werkgever. Krachtens paragraaf B15/5.1.1 Vc 2000 heeft het looncriterium betrekking op het vaste contractueel overeengekomen en in geld vastgestelde bruto loon. De waarde van niet in geld uitgekeerd loon en de waarde van onzekere loonbestanddelen als overwerkvergoedingen, fooien en uitkeringen uit fondsen worden derhalve niet meegeteld. Vaste toeslagen zoals de vakantietoeslag en een dertiende maand kunnen bij dit bruto loon wel worden meegerekend. Ingevolge paragraaf B15/2.1.2 Vc 2000 wordt het beschikken over inkomen uit arbeid in loondienst aangetoond door het overleggen van een afschrift van de arbeidsovereenkomst of het aanstellingsbesluit.

2.11. Ingevolge artikel 4:84 Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met die beleidsregel te dienen doelen.

2.12. Niet in geschil is dat referent de verklaring, zoals bedoeld in bijlage 12a VV (model M140) heeft overgelegd. Ter beoordeling aan de rechtbank staat vervolgens de vraag of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de aanvraag terecht is afgewezen, waaraan de motivering ten grondslag is gelegd dat het in het geval van eiser niet aannemelijk is dat het overeengekomen salaris daadwerkelijk aan hem zal worden betaald door referent en het evenmin aannemelijk is dat deze laatste aan zijn verplichtingen, voortvloeiende uit de verklaring, zal voldoen.

2.13. De rechtbank acht voor de beoordeling in de onderhavige zaak het volgende van belang. In de Nota van Toelichting is aangegeven dat, om het begrip “kennismigrant” te definiëren, is gekozen voor het salariscriterium als zijnde een eenduidig, objectief criterium. Het salaris van een werknemer c.q. ambtenaar weerspiegelt zijn waarde op de Nederlandse arbeidsmarkt. De regering heeft afgezien van de voorwaarde dat de kennismigrant over een bepaald niveau van opleiding moet beschikken, zoals was voorgesteld door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ), omdat het opleidingsniveau als zodanig niet bepalend is voor de arbeidsproductiviteit en de innovativiteit van de arbeidsmigrant. Uit de Nota van Toelichting volgt dat het zo ook mogelijk is dat MBO-ers in met name het MKB een belangrijke innovatieve bijdrage leveren aan de Nederlandse economie. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet ondenkbaar dat eiser binnen deze groep past, gelet op het feit dat hij werkzaam is in een horecabedrijf. Gelet op het gehanteerde looncriterium is in beginsel derhalve slechts van belang de vraag naar de hoogte van het overeengekomen salaris.

2.14. Voorts overweegt de rechtbank dat ten aanzien van de invulling van het looncriterium, het volgende blijkt uit de toelichting op het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2006/37 inzake de kennismigrantenregeling, onder punt E, B15/5.1.2 Bewijsmiddelen looncriterium: “(…)De loondefinitie is echter aangepast naar de overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde uitkering welke de kennismigrant als vergoeding voor zijn arbeid van de werkgever ontvangt. (…) Voorts is in de uitvoeringspraktijk gebleken dat de arbeidsovereenkomst voldoende inzicht biedt in de opbouw van het loon om te kunnen beoordelen of aan het looncriterium wordt voldaan. (…)”

2.15. Gelet op het voor de kennismigrantenregeling vooropgestelde looncriterium, is naar het oordeel van de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst, ten eerste van belang welke stukken hieromtrent door eiser zijn overgelegd. Blijkens het dossier heeft eiser twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd overgelegd, d.d. 27 oktober 2005 en 1 maart 2007, met een bruto maandsalaris van € 3549,38. Voorts heeft eiser achtereenvolgens aan verweerder doen toekomen een rapport van de jaarrekening van referent over het jaar 2005, salarisspecificaties van eiser alsmede betaallijsten van de administratie van referent – beide van de maanden maart tot en met november 2007 – en een kopie van een getuigschrift van eiser. De rechtbank leidt uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten af dat het in het geval van eiser gaat om een bruto jaarloon van € 45.999,96. Indien dit loon daadwerkelijk aan eiser wordt uitbetaald dan is daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het looncriterium zoals dit ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, Besluit uitvoering Wav juncto artikel 3.4, eerste lid, onder y, Vb 2000 en het beleid in hoofdstuk B15 Vc 2000 geldt voor toelating tot de kennismigrantenregeling.

2.16. De rechtbank oordeelt als volgt ten aanzien van de stelling van verweerder dat in het geval van eiser niet daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst, nu het gelet op het bepaalde in het Handboek niet om een marktconform salaris zou gaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de beantwoording van de vraag of er na vergelijking met functies in het Handboek een marktconform salaris wordt betaald, niet die waarde worden toegekend die verweerder daaraan gehecht zou willen zien. De rechtbank overweegt op dit punt het volgende. De regering onderschrijft blijkens de Nota van Toelichting dat er een effectieve controle dient plaats te vinden, nu de kennismigrantenregeling volgens de ACVZ mogelijk fraudegevoelig is. De rechtbank leidt uit voornoemde nota af dat van de door de werkgever af te geven verklaring, welke door referent is overgelegd, een preventieve werking uitgaat. Voorts kan controle achteraf plaatsvinden, doordat verweerder in geval van twijfel – bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of voldoende loon wordt uitbetaald – signalen kan doorgeven aan de Vreemdelingendienst en de Arbeidsinspectie, zodat inspectie kan plaatsvinden. Gelet op vorenstaande alsmede de jurisprudentie van de AbRS, zie de eerdergenoemde uitspraken van 7 november 2006 en 2 oktober 2007, acht de rechtbank het echter niet uitgesloten dat enige controle vooraf plaatsvindt ten aanzien van de vraag of het aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. Uit de genoemde jurisprudentie volgt dat een van de omstandigheden die daarbij een rol spelen, wordt gevormd door de vraag of het aangeboden salaris marktconform is, waarbij mede van belang is of bij de verklaring van de werkgever relevante stukken ten aanzien van het salaris zijn overgelegd. De vraag naar de marktconformiteit van het salaris kan, mede gelet op het feit dat dit niet met zoveel woorden staat genoemd in de Nota van Toelichting, noch in het beleid in hoofdstuk B15 Vc 2000, naar het oordeel van de rechtbank slechts een van de omstandigheden vormen in de beoordeling of daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst, waarbij het derhalve niet zonder meer als enige en/of doorslaggevende maatstaf heeft te gelden.

2.17. Voorts is in de onderhavige zaak van belang dat eiser salarisspecificaties heeft overgelegd over de maanden maart tot en met november 2007, welke naar het oordeel van de rechtbank een nadere onderbouwing vormen van de eerder overgelegde arbeidsovereenkomst van 27 oktober 2005. De rechtbank is van oordeel dat voormelde salarisstroken dienen ter adstructie van de stelling van eiser dat daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven aan voornoemde arbeidsovereenkomst, zodat deze specificaties worden betrokken bij de beoordeling. De door verweerder ter zitting opgeworpen stelling dat de salarisspecificaties te laat zijn overgelegd – dat wil zeggen eerst na het slaan van de bestreden beschikking – kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet opgaan. Daarbij komt dat vast staat dat er gedurende de hoorzitting van 3 april 2007 door eiser een aanbod aan verweerder is gedaan tot het overleggen van salarisspecificaties, waar verweerder niet op heeft gereageerd. Mede in het licht daarvan is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de salarisstroken te laat zijn overgelegd.

2.18. Nu blijkens de overgelegde salarisstroken reeds uitvoering wordt gegeven aan de arbeidsovereenkomst, staat de marktconformiteit van het salaris naar het oordeel van de rechtbank niet ter discussie. Uit hetgeen eiser heeft overgelegd blijkt namelijk voldoende duidelijk dat het loon daadwerkelijk wordt betaald en dat dit qua hoogte voldoet aan de daarvoor ingevolge de kennismigrantenregeling gestelde normen, zoals onder meer genoemd in rechtsoverweging 2.15. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, zoals in de uitspraak van 16 februari 2007 ook is overwogen door de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Assen, het enkele feit dat het aan eiser aangeboden salaris veel hoger ligt dan gewoonlijk zou worden betaald, niet maakt dat de daadwerkelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet aannemelijk is.

2.19. Naast het feit dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende is komen vast te staan dat eiser voldoet aan het ingevolge de kennismigrantenregeling geldende looncriterium, kunnen bij de toelating tot deze regeling – in het bijzonder ten aanzien van de vraag of daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst – volgens de jurisprudentie van de AbRS eveneens overige omstandigheden worden betrokken. Het gaat daarbij, gelet op de hiervoor genoemde uitspraken van 7 november 2006 en 2 oktober 2007, naast de marktconformiteit van het salaris, om startkwalificaties en werkervaring van de vreemdeling. Naar het oordeel van de rechtbank gaat de ter zitting geponeerde stelling van verweerder dat het toetsingskader in deze uitspraken hetzelfde is als in de onderhavige zaak, niet op. In het geval van eiser is namelijk geen sprake van een aanvraag om een mvv – hetgeen ziet op een toekomstige situatie – maar staat vast dat eiser al geruime tijd bij dezelfde werkgever, namelijk referent, in dienst is. In dat kader is tevens relevant de stelling van eiser dat zijn werkgever hem, juist op grond van zijn gebleken geschiktheid, tot chef heeft gepromoveerd. De omstandigheden dat eiser werkervaring heeft en referent tevens heeft aangeboden garant te willen staan voor eiser, dragen naar het oordeel van de rechtbank bij aan de conclusie dat daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven aan de arbeidsovereenkomst en dat eiser derhalve voldoet aan de voorwaarden voor toelating tot de kennismigrantenregeling. De stelling van verweerder dat het overgelegde getuigschrift van eiser niet nader is geconcretiseerd, kan naar het oordeel van de rechtbank aan het voorgaande niet afdoen.

2.20. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toelating tot de kennismigrantenregeling.

2.21. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:46 Awb. Hetgeen in het kader van artikel 4:84 Awb is aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking.

2.22. Het beroep is derhalve gegrond.

2.23. Er bestaat aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,-, wegingsfactor 1).

3. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden beschikking van verweerder van 28 november 2007;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,- en bepaalt dat verweerder deze kosten en het griffierecht ad € 143,- aan eiser dient te vergoeden;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden.

Aldus gegeven door mr. A.S. Venema-Dietvorst en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. F.M. Mulder als griffier op 17 juni 2008.

de griffier

de rechter

Tegen de uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw 2000 dient het beroepschrift, in aanvulling op de vereisten gesteld in artikel 6:5 Algemene wet bestuursrecht, één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 is niet van toepassing.

Afschrift verzonden: