Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2007:BC2229

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
07-12-2007
Datum publicatie
18-01-2008
Zaaknummer
528199/05-7078
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Eindvonnis. Zie voor tussenvonnis LJN: BC2228. Ontslag op staande voet wegens voorwenden arbeidsongeschiktheid/ misleiding werkgever rechtsgeldig. Benoeming deskundigen over de vraag of werknemer arbeidsongeschikt is. Videomateriaal observaties als bewijs toelaatbaar. Observaties doelmatig. Kosten observaties voor rekening werknemer.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2008-0046
NJF 2008, 32
JAR 2008, 45
JAR 2008/45
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE

Sector kanton – locatie Delft

ES/CF

Rolnr. 528199/05-7078

6 december 2007

Vonnis in de zaak van:

[A],

wonende te [woonplaats],

eisende partij,

gemachtigde: mr. M.A. Meesters,

tegen

de vereniging Transport en Logistiek Nederland,

gevestigd te Zoetermeer,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. W.J.M. van Tongeren.

Partijen worden hierna aangeduid als [A] en TLN.

Procedure:

- Het tussenvonnis d.d. 1 juni 2006;

- Het deskundigenrapport van dr. H. Bernsen, binnengekomen ter griffie op 24 januari 2007;

- Het deskundigenrapport van dr. Ph.J. Edixhoven, binnengekomen ter griffie op 7 juli 2007;

- De akte uitlaten deskundigenrapporten aan de zijde van TLN d.d. 30 augustus 2007;

- De akte uitlaten deskundigenrapporten aan de zijde van [A] d.d. 27 september 2007.

Rechtsoverwegingen in conventie en in reconventie

1. Het tussenvonnis van 1 juni 2006 wordt hier als ingelast en overgenomen beschouwd. Nu de kantonrechter die het tussenvonnis heeft gewezen niet meer werkzaam is bij deze rechtbank, heeft ondergetekende kantonrechter de zaak overgenomen.

2. In voornoemd tussenvonnis heeft de kantonrechter als deskundige benoemd dr. H. Bernsen, neuroloog, (hierna: dr. Bernsen) en tevens, indien op grond van de bevindingen van hem en naar zijn oordeel ter beantwoording van de voorliggende vragen noodzakelijk is, een tweede deskundige dr. Ph.J. Edixhoven (hierna: dr. Edixhoven), orthopedisch chirurg, benoemd.

3. De deskundige(n) zijn benoemd ter beantwoording van de navolgende vragen.

Vraag 1:

Was [A] op en na 22 april 2005 als gevolg van medische beperkingen uitmondend in rug- en mobiliteitsklachten ongeschikt om zijn arbeid als medewerker postkamer bij TLN te verrichten. Zo ja, kunt u een beschrijving geven van die beperkingen en de consequenties die deze met zich meebrengen voor de uitoefening van die werkzaamheden.

Vraag 2:

Welke betekenis komt bij de beantwoording van de onder 1 gestelde vraag toe aan: a) De conclusies en het advies van de orthopedisch chirurg [B] van 10 mei 2005? b) De inhoud van de orthomanueel arts [C] van 12 juli 2005? c) De bevindingen van de bedrijfsarts betreffende [A]?

Vraag 3:

Welke betekenis komt bij de beantwoording van de onder 1 gestelde vraag toe aan de inhoud van de video-opname die horen bij het rapport van International Security Partners BV te Lelystad dat op 6 juni 2005 in opdracht van TLN is uitgebracht?

Vraag 4:

Zijn er overigens feiten of omstandigheden die u op grond van uw vakkennis, op basis van uw kennisneming van het procesdossier of anderszins, van belang acht bij de beantwoording van de onder 1. gestelde vraag?

4. De deskundigen hebben vervolgens in voornoemde volgorde beiden een deskundigenrapport opgesteld.

5. Dr. Bernsen heeft in zijn rapportage geconcludeerd:

“Ten tijde van het huidige neurologisch onderzoek zijn er geen aanwijzingen voor een actueel radiculair syndroom of andere relevante neurologische afwijkingen. Uit de anamnese van betrokkene en de bevindingen van de huisarts, orthopedisch chirurg, orthomanueel therapeut en bedrijfsarts in 2005 wordt duidelijk dat er in 2005 bij anamnese en onderzoek eveneens geen aanwijzingen voor een radiculair syndroom aanwezig waren onder andere vanwege het ontbreken van een consistente dermatoom gebonden uitstraling in het linker been en negatieve wortelrekkingsproeven. Ik heb geen andere neurologische verklaring voor de door betrokkene ondervonden rugpijnklachten in 2005.”.

6. Dr. Bernsen heeft als volgt geantwoord op de door de kantonrechter gestelde vragen:

“Antwoord op vraag 1:

Uitgaande van de gegevens van betrokkene, de bevindingen van de orthopedisch chirurg begin mei 2005 en de orthomanueel arts eveneens begin mei 2005 alsmede de notities in het huisartsenjournaal en in het dossier van de bedrijfsarts, was er op mijn vakgebied in de periode februari tot en met mei 2005 geen neurologisch afwijking in de vorm van een radiculair syndroom of zenuwbeklemming anderszins aanwezig, waardoor de klachten van betrokkene verklaard zouden kunnen worden of waardoor hij arbeidsongeschikt zou zijn. Betrokkene geeft namelijk te kennen dat er in 2005 met name sprake was van rugpijnklachten met enige uitstraling in het linkerbeen. De orthopedisch chirurg spreekt in overeenstemming hiermee in zijn schrijven (10-05-2005) van pijnklachten voornamelijk in de lage rug gelokaliseerd, hij vond bij zijn onderzoek geen aanwijzingen voor een radiculair syndroom. Hij stelt dan ook dat er geen neurologische afwijkingen gevonden werden. De orthomanueel arts spreekt eveneens van rugklachten met geringe radiculatie naar het linkerbeen waarbij de pijn in de rug prominent op de voorgrond stond. Ook de bevindingen die de orthomanueel arts beschrijft bij lichamelijk onderzoek, wijzen niet in de richting van een neurologische aandoening. Overeenkomstig hiermee noteert de huisarts in het huisartsenjournaal in februari 2005 dat er rugpijn zonder uitstraling was. De bedrijfsarts spreekt van "chronische aspecifieke lage rugklachten ". Dit houdt in dat er op grond van de informatie van betrokkene zelf en de medische correspondentie in de periode van begin 2005 tot mei 2005 geen aanwijzingen aanwezig waren voor een neurologische aandoening die zijn klachten zou kunnen verklaren zoals reeds in bovenstaande betoogd is. Als zodanig kan er daarom op mijn vakgebied niet gesproken worden van neurologisch bepaalde beperkingen voor de beroepsuitoefening.

Antwoord op vraag 2

Zoals al is weergegeven in het antwoord op vraag 1 vond de orthopedisch chirurg geen neurologische afwijkingen en stelde dat de rugklachten op de voorgrond stonden. Ook orthomanueel arts [C] vermeldt dat er prominente rugklachten zijn met enige radiculatie terwijl hij bij zijn onderzoek geen neurologische afwijkingen beschrijft. De bedrijfsarts spreekt van "chronische aspecifieke lage rugklachten". Gezien bovenstaande bevindingen concludeer ik dat er bij betrokkene in de bewuste periode in 2005 geen aanwijzingen waren voor een neurologische oorzaak van zijn klachten. Zie hiervoor ook mijn antwoord op vraag 1.

Antwoord op vraag 3

Aangezien de pijnklachten van betrokkene niet door een neurologische aandoening bepaald werden ten tijde van de video opnamen, kan ik geen neurologische verklaring bieden voor de verschillen in bewegingspatroon zoals deze vastgelegd werden door International Security Partners. Betrokkene zelf geeft als verklaring hiervoor dat hij Cannabis gebruikt heeft. Dit middel had bij hem direct een pijndempend effect. In een recent overzichtsartikel hieromtrent wordt gesteld dat neuropathische pijnen mogelijk gevoelig zijn voor cannabinoïden en tevens dat wat dit betreft nog veel meer onderzoek nodig is (Tijdschrift Neurol.Neurochirurg 2006; 107: 289-96). Daarbij moet overigens opgemerkt worden dat de effecten van Cannabis vooral van psycho-actieve aard zijn en dat ik bij betrokkene geen aanwijzingen voor neuropathische pijnen heb gevonden zoals reeds in bovenstaande betoogd is.

Antwoord op vraag 4

Daar ik geen neurologische oorzaak voor de door betrokkene aangegeven pijnklachten kan vaststellen, heb ik conform de vraagstelling collega Edixhoven, orthopedisch chirurg, verzocht om betrokkene orthopedisch te onderzoeken.”.

7. Dr. Edixhoven heeft onder punt VIII van zijn rapport een overweging en conclusie genomen, inhoudende:

“De anamnese die betrokkene mij heeft verstrekt en de informatie uit de stukken geven mij een beeld van de uitgangssituatie en de gebeurtenissen. Op grond van dat beeld en de objectieve onderzoeksbevindingen kom ik tot de volgende overwegingen. De klachten van betrokkene zijn aspecifiek. Ze passen niet bij een of meerdere gekende afwijkingen op het vakgebied van het steun- en bewegingsapparaat.

De klachten passen ook niet bij de toestand na het verwijderen van de tussenwervelschijf L IV-V, zoals die in 2003 is verricht. Op grond van de objectieve onderzoeksbevindingen zijn slechts geringe klachten te verwachten. In zijn onderzoeksverslag van 10-05-2005 noteert de orthopeed [B] een 'enorme hypertonie', gepaard gaand met bewegingsbeperkingen in de wervelkolom. Mijn opmerkingen met betrekking tot deze notities: hypertonie betekent dat er op dat moment sprake is van verhoogde spierspanning. Bij het aantrekken van de spieren ontstaat er per definitie een verhoogde spierspanning. Een verhoogde spierspanning komt meestal tot stand door een willekeurige actie van de onderzochte persoon, en in een kleine minderheid van de gevallen door een andere oorzaak. Als men stelt dat er sprake is van hypertonie hoort daarbij ook een onderzoek naar de oorzaak van die verhoogde spierspanning. Dat onderzoek ontbreekt bij de geneeskundige onderzoeksbevindingen van de orthopeed. Met name is van belang of de onderzochte persoon in staat is om zijn spieren te ontspannen. Daarover vind ik niets terug in het betreffende geneeskundige onderzoeksverslag. Daardoor is de betreffende notitie zonder waarde. Collega [B] noteert dat het hem niet geheel duidelijk is waarom betrokkene geen pogingen doet, bijvoorbeeld door te zwemmen, om zijn conditie te onderhouden. Hij denkt kennelijk aan spieroefeningen. Echter, hij noteert een forse spanning van de spieren. Ondergetekende zou dan juist denken aan ontspanningsoefeningen. Het rapport van collega [B] wijst niet in de richting van een afwijking die de klachten zou kunnen verklaren. Ook uit het onderzoeksrapport van de orthomanueel therapeut blijkt zo'n afwijking niet. Naar de mening van ondergetekende was er na 22-04-2005 bij betrokkene sprake van een stationaire fase na het verwijderen van een HNP L IV-V, waardoor er sprake is van een lichte beperking van de belastbaarheid van de lage rug. Er is sprake van een zeer grote discrepantie tussen de aard en de intensiteit van de klachten van betrokkene over de lage rug enerzijds en de objectieve onderzoeksbevindingen met betrekking tot de lage rug anderzijds: op grond van de objectieve onderzoeksbevindingen zijn slechts geringe klachten en beperkingen te verwachten.”.

8. Dr. Edixhoven heeft als volgt geantwoord op de hem gestelde vragen.

“Antwoord op vraag 1

Op en na 22-04-2005 is er bij betrokkene sprake van een objectief gezien stationaire fase na het verwijderen van een hernia met tussenwervelschijfinhoud op het niveau L 1V-V. De bevindingen bij het lichamelijk onderzoek van vandaag en bij de beeldvormende diagnostiek van vandaag zijn zodanig dat er op medische gronden sprake is van een lichte beperking van de belastbaarheid van de lage rug.

De beperkingen, naar mijn mening, op medische gronden vanwege de status na HNP-OK sinds medio 2003 (na hervatting van zijn werkzaamheden na de HNP-operatie): liggen niet beperkt, zitten minimaal beperkt, lopen op effen terrein minimaal beperkt, lopen op oneffen terrein licht beperkt, buigen en torderen licht tot matig beperkt, duwen en trekken licht tot matig beperkt, tillen en dragen licht tot matig beperkt, traplopen minimaal beperkt, knielen, kruipen en hurken niet beperkt, hardlopen en springen licht beperkt, activiteiten boven schouderhoogte matig beperkt (lordoseren, holmaken van de lage rug is beperkt).

Antwoord op vraag 2

a. Voor de beantwoording van deze vraag verwijs ik u naar VIII. overweging en conclusie.

b. Voor het antwoord op deze deelvraag verwijs ik u ook naar VIII. overweging en conclusie. In beide stukken staan geen afwijkingen genoteerd die de klachten van betrokkene op dat moment of in de huidige periode zouden kunnen verklaren.

c. De bedrijfsarts noteert in het enige stuk dat ik ter beschikking heb, dat van 18-05-2005, geen fysieke afwijking.

Antwoord op vraag 3

De video-opname heb ik gezien. Ik zie daarop niet een zodanig afwijkend looppatroon dat daaruit een mate van arbeidsongeschiktheid of een beperking van de belastbaarheid zou blijken. Ook bij het onderzoek alhier, in het kader van dit rapport, bleek zo'n afwijking niet.

Antwoord op vraag 4

Mij zijn geen overige feiten of omstandigheden bekend geworden die van belang zijn bij de beantwoording van uw eerstgenoemde vragen.”.

9. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te concluderen na de deskundigenrapporten, van welke mogelijkheid [A] en TLN gebruik hebben gemaakt.

10. Vervolgens is vonnis bepaald.

11. De kantonrechter overweegt als volgt.

In conventie

Ontslag op staande voet

12. Aan het ontslag op staande voet heeft TLN destijds ten grondslag gelegd dat zijdens [A] sprake was van misleiding van zijn werkgever en het voorwenden van een arbeidsongeschiktheid die niet bestond. [A] zou TLN voortdurend hebben wijs gemaakt dat hij arbeidsongeschikt zou zijn en veel moeite met lopen zou hebben en veel pijn en niet in een auto zou kunnen rijden, terwijl uit het door TLN ingestelde onderzoek zonneklaar naar voren was gekomen dat [A] zich zonder problemen overal kon bewegen, probleemloos kon lopen, auto kon rijden etc., aldus de ontslagbrief.

13. Zoals reeds is overwogen onder 6.11 in het tussenvonnis van 9 februari 2006, is de kantonrechter van oordeel dat de video-opnamen gerede twijfel geven omtrent de arbeidsongeschiktheid van [A] wegens ziekte. Uitgangspunt bij het benoemen van de deskundige was de vraag of [A] op en na 22 mei 2005 als gevolg van ziekte arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk als medewerker postkamer, zoals TLN heeft gesteld.

14. Blijkens de rapportage van dr. Bernsen heeft hij geen neurologische oorzaak voor de door [A] aangegeven pijnklachten kunnen vaststellen. Hij geeft aan dat er op zijn vakgebied niet gesproken kan worden van neurologisch bepaalde beperkingen voor de beroepsuitoefening. Dr. Edixhoven komt tot de conclusie dat er op medische gronden sprake is van een lichte beperking van de belastbaarheid van de lage rug.

15. Over de videobeelden hebben de deskundigen - voorzover relevant - het volgende verklaard. Dr. Bernsen geeft aan dat hij geen neurologische verklaring kan bieden voor de verschillen in bewegingspatroon zoals vastgelegd in de videobeelden. Dr. Edixhoven verklaart dat hij in de videobeelden niet een zodanig afwijkend looppatroon ziet dat daaruit een mate van arbeidsongeschiktheid of een beperking van de belastbaarheid blijkt.

16. TLN heeft zich akkoord verklaard met de inhoud van de rapporten. TLN concludeert dat er objectief geen (medische/neurologische) redenen bestaan die de gestelde arbeidsongeschiktheid waarschijnlijk maken. TLN benadrukt dat veel waarschijnlijker is dat de video beelden een juist beeld geven van de werkelijke situatie, namelijk dat er kort gezegd geen enkel probleem was met lopen/staan/zitten in de situatie dat [A] zich niet in het blikveld van TLN waande en kreupel/stapvoets liep etc als [A] in het blikveld van TLN was.

17. [A] heeft een aantal kanttekeningen geplaatst bij de deskundigenrapporten. De onderzoeken zijn twee jaar na dato verricht. Er is een licht tot matige beperking geconstateerd bij handelingen die juist vaak voorkomen bij het uitvoeren van de functie medewerker postkamer. Deze beperkingen zijn anders beoordeeld door vier andere artsen, de bedrijfsarts, de huisarts van [A], de orthopedisch chirurg [B] en orthomanueel arts [C]. Deze artsen hebben [A] in de periode mei-juni 2005 gezien en de klachten van [A] onderschreven. Aan de verklaringen van deze vier dient meer waarde te worden gehecht dan de conclusie van dr. Edixhoven omdat zij [A] hebben onderzocht op het moment dat hij de klachten ondervond. Dr. Edixhoven is voorts niet ingegaan op alle bevindingen van [B]. [A] is na zijn ontslag in de Ziektewet beland vanwege zijn rugklachten, hetgeen inhoudt dat de verzekeringsarts van het UWV de klachten van [A] ook serieus heeft genomen en heeft onderkend. [A] erkent dat er geen sprake is van een neurologische oorzaak van zijn klachten. De wijze waarop [A] ogenschijnlijk op de video-opnamen beweegt laat onverlet dat [A] op of omstreeks die periode aspecifieke rugklachten heeft gehad die hem hebben verhinderd zijn werkzaamheden bij TLN te verrichten.

18. De kantonrechter onderschrijft de kanttekeningen van [A] bij het gegeven dat de deskundigen hun onderzoek twee jaar na dato hebben verricht niet. De deskundigen hebben hun bevindingen mede gebaseerd op de gegevens uit de medische dossiers van [A] destijds, zodat het geen bezwaar oplevert dat de deskundigen hun rapportage twee jaar na dato hebben opgesteld.

19. Door [A] is niet weersproken dat hij TLN heeft meegedeeld dat hij, gelet op zijn lichamelijke klachten, niet in staat was om auto te rijden. Kort voor de eerste observatie – namelijk op 11 en 17 april 2005 – heeft [A] bovendien in e-mailberichten aan zijn werkgever geschreven dat hij met de trein naar [woonplaats] was gereisd. Uit het observatierapport, dat [A] inhoudelijk niet gemotiveerd heeft betwist, blijkt dat [A] op alle dagen waarop hij is geobserveerd - dus zowel op 22 april 2005, 30 april 2005, 11 mei 2005 als ook op 2 juni 2005 - auto heeft gereden. TLN heeft voorts onweersproken gesteld dat [A] “steunend en kreunend” na zijn bezoek aan TLN op 11 mei 2005 is vertrokken, terwijl uit de observatie van die dag blijkt dat [A] nadat hij om 10.55 uur het gebouw van TLN heeft verlaten in zijn auto stapt en vervolgens zelf zonder tussenstop naar [woonplaats] rijdt (een autorit van bijna 2,5 uur).

20. Het verweer van [A] dat zijn klachtenpatroon sterk wisselend zou zijn omdat het roken van Cannabis tot verlichting leidde, wordt verworpen, mede gelet op hetgeen dr. Bernsen daaromtrent heeft verklaard. Het eventuele gebruik van Cannabis kan naar het oordeel van de kantonrechter geen verklaring bieden voor de videobeelden, te weten zich moeizaam bewegen in het gezichtsveld van de bedrijfsarts en de werkgever en daarbuiten zich kennelijk zonder noemenswaardige fysieke ongemakken bewegen (tijdens het wandelen met vriendin, uitlaten van de hond, auto rijden). Evenmin wordt hiermee verklaard dat [A] op het ene moment op 11 mei 2005 “steunend en kreunend” bij TLN is vertrokken en vervolgens zelf naar [woonplaats] is gereden gedurende een autorit van zo’n 2,5 uur, om daarna weer zonder ogenschijnlijke fysieke ongemakken uit de auto te stappen en weg te lopen.

21. De kantonrechter is van oordeel dat uit de deskundigenrapportages volgt dat bij [A] slechts geringe klachten en beperkingen te verwachten waren, die geen redelijke verklaring kunnen vormen voor hetgeen [A] zijn werkgever heeft voorgehouden. Als er al sprake was van enige mate van arbeidsongeschiktheid als gevolg van de door de deskundigen geconstateerde lichte beperkingen, dan stond die in geen verhouding tot de beperkingen/mate van arbeidsongeschiktheid die [A] jegens TLN heeft voorgewend.

22. De handelwijze van [A] heeft TLN terecht mogen aanmerken als misleiding van de werkgever en het voorwenden van een arbeidsongeschiktheid die niet bestond. TLN heeft [A] derhalve rechtsgeldig op staande voet ontslagen. In conventie zullen de vorderingen van [A] daarom worden afgewezen en [A] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de deskundigenrapportages.

In reconventie

Kosten onderzoek

23. Ten aanzien van de kosten van de observaties die TLN van [A] vordert, oordeelt de kantonrechter als volgt. Indien een vermoeden bestaat van het voorwenden van (een bepaalde mate van) arbeidsongeschiktheid/het misleiden van de werkgever, zoals in het geval van [A], dan is het inschakelen van een extern bureau om observaties uit te voeren een doelmatig middel. [A] heeft gesteld dat door TLN voor een minder dure oplossing had kunnen worden gekozen, bijvoorbeeld het vragen van een deskundigenoordeel. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet aannemelijk is geworden. TLN heeft er in dit verband terecht op gewezen dat [A] erin was geslaagd om meerdere artsen, waaronder de bedrijfsarts, op het verkeerde been te zetten ten aanzien van zijn arbeidsongeschiktheid, zodat de kans reëel was dat dit ook bij een deskundigenoordeel het geval zou zijn. Het verweer van [A] dat uit de overgelegde facturen niet blijkt dat deze op hem betrekking hebben slaagt evenmin, aanzien op de facturen vier observatiedata worden genoemd, die exact overeen komen met de dagen waarop [A] is geobserveerd. Tegen de hoogte van de observatiekosten heeft [A] geen nader verweer gevoerd.

24. De kantonrechter is van oordeel dat [A] onrechtmatig jegens TLN heeft gehandeld door arbeidsongeschiktheid voor te wenden. Derhalve is [A] aansprakelijk voor de schade die TLN als gevolg daarvan heeft geleden, te weten de onderzoekskosten. Dit betekent dat de vordering van € 11.065,81 zal worden toegewezen.

Schadeplichtige opzegging

25. TLN heeft in verband met schadeplichtige opzegging van [A] – het ontslag op staande voet – het loon over een periode van drie maanden gevorderd ad € 8.313,00.

26. In art. 7:677 lid 3 BW is bepaald dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen schadeplichtig is. De kantonrechter is van oordeel dat bij het voorwenden van arbeidsongeschiktheid sprake is van opzet of schuld en [A] derhalve schadeplichtig is jegens TLN.

27. [A] heeft betwist dat hij een opzegtermijn van drie maanden in acht diende te nemen en gesteld dat niet duidelijk is waar TLN deze opzegtermijn op baseert. TLN heeft in reactie daarop gesteld “het op grond van een schadeplichtige opzegging is verschuldigde bedrag en behoeft niet (feitelijk) te worden onderbouwd”. Dit standpunt is onjuist. TLN dient wel degelijk te motiveren waarop zij de opzegtermijn die [A] bij reguliere opzegging in acht had moeten nemen baseert. Nu TLN dit op geen enkele wijze heeft gedaan, zal de vordering van TLN worden afgewezen voorzover deze de voor [A] geldende wettelijke opzegtermijn (een maand ingevolge art. 7:672 lid 3 BW) overschrijdt. Dit betekent dat een bedrag groot € 2.771,00 toewijsbaar is.

Loon over de periode 15 juni 2005 tot 1 september 2005

28. [A] dient eveneens het loon dat TLN uit hoofde van het kort geding vonnis aan [A] heeft voldaan terug te betalen. Aangezien is komen vast te staan dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en [A] in de betreffende periode geen werkzaamheden heeft verricht, is het loon onverschuldigd betaald. Tegen de hoogte van het gevorderde bedrag is door [A] geen verweer gevoerd. Deze vordering ten bedrage van € 7.481,70 wordt derhalve toegewezen.

Loon vanaf eerste observatie (22 april 2005)

29. TLN vordert terugbetaling van het loon van [A] vanaf de eerste observatiedag, omdat vanaf dat moment duidelijk zou zijn geworden dat [A] niet ziek was en dus ten onrechte loon ontving tijdens ziekte. De kantonrechter is van oordeel dat deze vordering niet kan slagen. TLN heeft er zelf voor gekozen om, vanaf het moment dat het vermoeden bij haar rees dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [A], geen arbeidsrechtelijke sancties te treffen (zoals opschorten van de loonbetaling), maar het loon door te betalen en een onderzoeksbureau in te schakelen. In dit verband acht de kantonrechter de jurisprudentie van de Hoge Raad van belang, waaruit volgt dat het loon aan een werknemer gedurende een schorsing vanwege nader onderzoek dient te worden doorbetaald, ook indien het onderzoek leidt tot belastende feiten jegens de werknemer, die leiden tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet (HR 21 maart 2003, JAR 2003/91). Gelet ook op het bepaalde van art. 7:629 lid 7 BW – waaruit volgt dat de werkgever de werknemer onverwijld in kennis dient te stellen nadat bij hem het vermoeden is gerezen van het bestaan van een grond om het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten – kan TLN niet achteraf het gedurende de periode van de observaties aan [A] uitbetaalde loon terugvorderen.

Slotsom; proceskosten

30. [A] wordt in reconventie als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

Beslissing

De kantonrechter:

In conventie

wijst de vorderingen van [A] af;

veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van TLN vastgesteld op € 6.647,50, waaronder begrepen een bedrag ad € 1.000,-- als het aan de gemachtigde van TLN toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW, en een bedrag van € 5.647,50 ter zake van de kosten van de deskundigenrapportages.

In reconventie

veroordeelt [A] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TLN te betalen:

- een bedrag ad € 11.065,81, ter zake van de kosten van onderzoek;

- een bedrag ad € 2.771,-- ter zake van schadeplichtige opzegging en

- een bedrag ad € 7.481,70, ter zake van loon over de periode 15 juni 2005 tot 1 september 2005;

veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van TLN vastgesteld op € 800,-- als het aan de gemachtigde van TLN toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.