Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBSGR:2004:AO9373

Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
01-03-2004
Datum publicatie
03-06-2004
Zaaknummer
AWB 00/7608
Rechtsgebieden
Vreemdelingenrecht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Afghanistan / Hezb-i-Wahdat / artikel 1F VSV.

Eisers stelling dat geen sprake kan zijn van misdrijven tegen de mensheid wegens het ontbreken van een centraal gezag in Afghanistan houdt geen stand. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een misdrijf tegen de mensheid niet per se door een overheidsdienaar dient te worden gepleegd, de misdrijven kunnen ook worden begaan door mensen die vanuit een andersoortig organisatorisch verband opereren. Ook volgt de rechtbank verweerder in diens opvatting dat groeperingen als de Hezb-i-Wahdat in de periode 1992-1996 als plaatselijke overheid kunnen worden aangemerkt. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat in onderhavig geval sprake was van misdrijven tegen de mensheid in de zin van artikel 1(F) VSV. Of de tegengeworpen gedragingen ook oorlogsmisdrijven opleveren kan derhalve in het midden blijven. In eisers geval was sprake van knowing and personal participation. Niet aannemelijk is dat eiser niet op de hoogte zou zijn geweest van de wandaden van de organisatie waarin hij zo’n hoge positie bekleedde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de aanvraag niet af kunnen wijzen alvorens te bepalen of uitzetting van de vreemdeling al dan niet tot schending van artikel 3 EVRM zal leiden. Beroep gegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank 's-Gravenhage

sector bestuursrecht

vreemdelingenkamer, enkelvoudig

__________________________________________________

UITSPRAAK

ingevolge artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht

__________________________________________________

Reg.nr : AWB 00/7608 VRWET

Inzake : A, eiser, gemachtigde, mr. M. Timmer, advocaat te Den Haag

tegen : de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder, gemachtigde mr. N.B. de Neef, advocaat te Den Haag.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1. Eiser heeft gesteld te zijn geboren op [...] 1960 en de Afghaanse nationaliteit te bezitten. Hij verblijft sedert 22 november 1997 als vreemdeling in Nederland. Op 23 november 1997 heeft hij een aanvraag ingediend om toelating als vluchteling en om verlening van een vergunning tot verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard. Hierop is door verweerder op 15 december 1999 afwijzend beslist. Eiser heeft tegen dit besluit op 2 februari 2000 een bezwaarschrift ingediend.

2. Op 7 juli 2000 heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig beslissen op voornoemd bezwaar.

Verweerder heeft op 6 december 2001 alsnog op het bezwaar beslist en dat ongegrond verklaard.

Het beroep van 7 juli 2000 is geacht mede te zijn gericht tegen dat besluit. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

3. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 5 juni 2003. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig R. Vasseghi als tolk.

II. OVERWEGINGEN

Het wettelijk kader

1. Op 1 april 2001 is in werking getreden de Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000, hierna Vw 2000), Stb. 2000, 495.

Nu het bestreden besluit is bekend gemaakt na 1 april 2001, is op de beoordeling daarvan het thans geldende recht van toepassing.

2. De aanvraag van eiser om toelating als vluchteling wordt onder de Vw 2000 aangemerkt als een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op asielgerelateerde gronden in de zin van artikel 28 Vw 2000.

2.1. Ingevolge artikel 29, eerste lid, Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 Vw 2000 worden verleend aan de vreemdeling:

a. die verdragsvluchteling is;

b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen;

c. van wie naar het oordeel van Onze Minister op grond van klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met de redenen van zijn vertrek uit het land van herkomst, in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij terugkeert naar het land van herkomst;

d. voor wie terugkeer naar het land van herkomst naar het oordeel van Onze Minister van bijzondere hardheid zou zijn in verband met de algehele situatie aldaar.

2.2. Artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel wordt afgewezen indien de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn aanvraag is gegrond op omstandigheden die, hetzij op zich zelf, hetzij in verband met andere feiten, een rechtsgrond voor verlening vormen. In het tweede lid, aanhef en onder k van dit artikel is bepaald dat bij het onderzoek naar de aanvraag mede wordt betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot het tweede lid, onder k.

Op grond van paragraaf C1/5.13.3 juncto paragraaf B1/2.2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) wordt de aanvraag afgewezen op grond van het gegeven dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, indien ten aanzien van de vreemdeling ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag van Genève, zoals dat is gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967 (verder te noemen: het Verdrag).

2.3. Ingevolge artikel 1 (A) van dat Verdrag is sprake van vluchtelingschap in het geval dat de betrokkene, uit gegronde vrees voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een bepaalde sociale groep, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en hij de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen.

2.4. Artikel 1 (F) van het Verdrag bepaalt dat de daarin neergelegde bepalingen niet van toepassing zijn op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat:

a. hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen;

b. hij een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten;

c. hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties.

2.5. Artikel 3.107, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bepaalt dat indien artikel 1 (F) van het Verdrag aan het verlenen van een verblijfsvergunning aan de vreemdeling op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Vw 2000 in de weg staat, aan die vreemdeling evenmin een verblijfsvergunning wordt verleend op één van de andere gronden bedoeld in artikel 29 van de Vw 2000.

3. Eisers onderbouwing van zijn verzoek om toelating

In deze zaak spelen verschillende organen een rol; ter verduidelijking van hetgeen hierna in deze uitspraak is opgenomen geeft de rechtbank volgend overzicht van een aantal van die organen:

a. de provinciale raad (de Shura Velaiati) van de HiW in de provincie Balkh, onder leiding van Mohaqiq. Eiser is in de periode 1992 tot 1995 plaatsvervangend gouverneur van deze raad.

b. de beslissende raad (de Shora-i-Tasmimgiri Shomal), van de 6 noordelijke provincies. Aanvankelijk onder leiding van Jafari en van 1984-1996 van Mohaqiq. Eiser was vanaf 1996 vice-voorzitter van deze raad

c. de Centrale Raad (Shura-i-Markazi); het 180 leden tellende belangrijkste orgaan binnen de HiW.

Eiser behoort tot de bevolkingsgroep der Qeselbash.

Hij heeft ter onderbouwing van zijn aanvraag om toelating als vluchteling aangevoerd dat hij gezocht wordt door groeperingen als Jamiat Islami, Karakat-i-Islami en de fractie van de Hezb-i-Wahdat (HiW), vanwege een meningsverschil dat eiser had met de heer Mohaqiq, directeur van de beslissingsraad van de Noordelijke provincie en vanwege de algemene problemen met de Taliban.

Eiser was sedert 1979 aangesloten bij de Sazman-i Nasr (SiN). Voor de Russen is hij naar Iran gevlucht. Aldaar was hij ook lid van de SiN. In 1981 is hij teruggekomen in Afghanistan en weer activiteiten voor de SiN gaan verrichten; alfabetisering van leden en bemiddeling bij onderlinge ruzies.

Vervolgens werd hij politiek subhoofd van de SiN; hij moest de bevolking voorlichten over de agressie van de Russen in zijn land. In 1982, 1985 en 1988 was hij betrokken bij gevechtshandelingen.

In 1992 (na de val van Najibullah) heeft eiser van interim-president Mojadeddi persoonlijk de opdracht gekregen om de verschillende gevechtstroepen van de HiW (waarin de SiN was opgegaan), samen te voegen tot één legereenheid; hij kreeg de rang van luitenant-generaal.

Na enkele maanden werd eiser plaatsvervangend voorzitter van de provinciale raad van de provincie Balkh, hetgeen hij bleef tot september 1995.

In mei 1996 werd hij vice-voorzitter van de Shora-i-Tasmimgri Shomal (verder te noemen: Shora, het forum dat destijds de overheidsbeslissingen over de 6 noordelijke provincies nam). Hij was bevriend met de leider van de HiW, Mohaqiq en tevens diens plaatsvervanger.

In maart 1997 besloot eiser (hij was toen als plaatsvervanger van Mohaqiq hoofd van de Shora) tot terugtrekking van het leger van de HiW uit de provincie Badghis.

Als gevolg daarvan werd eiser door Mohaqiq, die het met die beslissing niet eens was, in mei 1977 naar Iran gestuurd om aldaar zijn excuus te maken.

Voordat dat kon geschieden werd eiser teruggeroepen naar Mazar-i- Sharif vanwege de aanval van de Taliban op die stad.

Pas toen Mazar weer in handen was van het leger van Dostum en de HiW was Mohaqiq in staat actie te ondernemen tegen eiser. Daarom en eerst toen heeft eiser zijn land in september 1997 verlaten.

4. Verweerders beslissing

Verweerder heeft besloten dat eiser geen aanspraak kan maken op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag op grond van het bepaalde in artikel 1 (F), aanhef en onder a en c, voornoemd. Het bepaalde onder c heeft verweerder daarbij niet als zelfstandige grond gehanteerd, maar insamenhang met en ter onderbouwing van de a.grond van artikel 1 (F).

In het bestreden besluit heeft verweerder daaraan het volgende ten grondslag gelegd.

4.1 Verweerders conclusie ten aanzien van eisers positie in de HIW.

Vanaf 1992 tot zijn vertrek uit Afghanistan had eiser belangrijke en leidinggevende functies bij de HiW.

Aan de hand van verklaringen van eiser heeft het Ministerie van Buitenlandse Zaken (BuZa) onderzoek gedaan. Dat heeft geresulteerd in de individuele ambtsberichten van 3 juni en 5 oktober 1999 en het algemene ambtsbericht van 23 juni 2000. Deze ambtsberichten bevestigen het relaas van eiser voor wat betreft zijn functies binnen de HiW. Uit die berichten blijkt het volgende over eisers carrière aldaar. Eiser was vanaf 1980 lid van de shiitische verzetsorganisatie Sazman-i-Nasr (SiN). De SiN ging in 1990 op in de Hezb-i-Wahdat (HiW). De HiW is een coalitie van sjiitische verzetsgroepen die sinds 1980 actief is en voornamelijk Hazara’s vertegenwoordigt. Na 1992 -de val van het communistisch bewind- was de HiW actief betrokken in de machtsstrijd tussen de diverse Mujaheddin-groeperingen. De HiW beschikte over een aanzienlijke, deels door Iran gefinancierde, strijdmacht en beheerste grote delen van Hazarajat, Mazar-i-Sharif, West-Kabul en de provincie Balkh. Secretaris-generaal van de HiW was aanvankelijk Mazari. Later, in september 1994, is de HiW uiteengevallen in fracties die elkaar zelfs gingen bestrijden; in de periode 1994-1995 zijn bij die gevechten veel burgerslachtoffers gevallen. Khalili volgde Mazari op. Nadat de Taliban in september 1996 Kabul hadden ingenomen sloot Khalili een overeenkomst met Dostum en Massoud; de Supreme Council for the defence of Afghanistan was geboren, waarvan de naam later is gewijzigd in IUFSA, de zogenoemde Noordelijke Alliantie. In 1992 kreeg eiser de opdracht om alle militaire groeperingen binnen de HiW samen te voegen tot één leger. Vier maanden daarna werd eiser plaatsvervanger van de Provinciale Raad (de Shura Velaiati) van de provincie Balkh. Dat was hij van september 1992 tot september 1995.

In september 1995 werd hij door de Shora-i-Tasmingri (Shora, de beslissende raad, die leiding gaf aan de zes noordelijke provincies en beslissingen nam op overheidsniveau op o.a. financieel en militair gebied, en de belangrijkste vertegenwoordiger van de regering in Kabul) benoemd als een soort voorlichter. In mei 1996 werd hij vice-voorzitter van deze Shora.

Volgens het ambtsbericht van 23 juni 2000 was eiser tevens lid van de 180 leden tellende Shura-i-Markazi en behoorde hij tot de hardliners. Eiser heeft tijdens het gehoor door de Ambtelijke Commissie ontkend lid van de Centrale Raad (ook genoemd: Centraal Leiderschapsorgaan) te zijn geweest.

Verweerders conclusie is dat uit de bevindingen van deze ambtsberichten, in samenhang met de door eiser overgelegde stukken en zijn verklaringen, moet worden afgeleid dat eiser de functies van luitenant-generaal, van plaatsvervangend gouverneur en van vice-voorzitter van de Shora-i-Tasmimgri inderdaad heeft bekleed.

Dit betekent dat eiser medeverantwoordelijk is geweest voor de door of uit naam van de HiW verrichte handelingen in de gebieden en door de personen over wie eiser zeggenschap had.

Van belang is daarbij dat hij de tweede man was van Mohaqiq, de leider van de HiW.

Aan eisers verklaring dat hij niet tot de militaire, maar tot de politieke tak van de HiW behoort kan geen geloof worden gehecht; hij had immers de hoge militaire rang van luitenant-generaal, heeft de strijdgroepen samengesmeed en was volgens zijn eigen verklaringen beslissingsbevoegd in militaire zaken. Ook uit het ambtsbericht van 3 juni 1999 komt naar voren dat eiser een representant was van de militaire vleugel van de HiW. Mohaqiq moet, zo blijkt uit dat ambtsbericht, worden gezien als een van meest hardvochtige leiders van de HiW. Eiser staat bekend als iemand die alle beslissingen van Mohaqiq kritiekloos uitvoerde, ondanks zijn hoge functie en de daarbij behorende bevoegdheden. Dat legt de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van de beslissingen van Mohaqiq mede op schouders van eiser. Eiser dankt zijn benoemingen in belangrijke functies aan zijn trouw en loyaliteit aan Mohaqiq.

4.2 Verweerders conclusie ten aanzien van de HiW.

Uit het ambtsbericht van 5 oktober 1999 blijkt dat de HiW na 1992 actief betrokken was in de machtsstrijd tussen de diverse Mujaheddin-groeperingen. De gebieden die de HiW in handen kreeg zijn het toneel geweest van zeer ernstige schendingen van mensenrechten. (o.a. martelpraktijken ten aanzien van arrestanten, dodendans, groepsverkrachtingen door de HiW, het levend in waterputten gooien van gevangenen).

In de beslissing in primo concludeert verweerder dat dit martelen van burgers en gedetineerden is aan te merken als misdrijf tegen de mensheid als bedoeld in artikel 1F, sub a.

Verweerder verwijst in de beslissing in primo naar:

a. Art. 6 van het Neurenberg-handvest; .

b. art. 1 van het Verdrag van New York; (nader gemotiveerd in de beslissing op bezwaar met verwijzing naar het Statuut van het Internationaal Strafhof (art. 7) en het Statuut van het Joegoslavie-tribunaal (art. 5);

c. het gemeenschappelijk art. 3 van de Geneefse Conventies tot bescherming van de slachtoffers van gewapende conflicten.

Tevens druist het dragen van verantwoordelijkheid voor dergelijke misdrijven in tegen de beginselen en doelstellingen van de Verenigde Naties (VN).

In de beslissing op bezwaar d.d. 6 december 2001 heeft verweerder, nadat eiser op 4 oktober 2001 door een ambtelijke commissie was gehoord en mede naar aanleiding van het bezwaarschrift, aan het gestelde in de beslissing in primo nog het volgende toegevoegd.

Het systematische karakter en het wijd verspreid zijn van de schendingen blijkt uit de verschillende ambtsberichten. Het ambtsbericht van 5 okt. 1999 is een individueel ambtsbericht. Ten aanzien van beide individuele ambtsberichten heeft de zogenoemde REK-check plaatsgevonden; ze zijn qua inhoud en procedure zorgvuldig tot stand gekomen en inhoudelijk inzichtelijk.

Inmiddels is het gestelde in de individuele ambtsberichten ten aanzien van de HiW bevestigd in een nieuw algemeen ambtsbericht van 23 juni 2000. In dit ambtsbericht van 23 juni 2000 is over eiser vermeld dat hij behoorde tot het centraal leiderschapsorgaan van de HiW (de Shura-i-Markazi) en dat hij binnen dit orgaan tot de hardliners behoorde. Alle belangrijke beslissingen worden binnen dit orgaan genomen, ook inzake militaire aangelegenheden en veiligheidskwesties.

Uit dit ambtsbericht blijkt verder nog dat leden van dit orgaan, gelet op de belangrijke rol ervan, onontkoombaar verantwoordelijkheid dragen voor schendingen van mensenrechten en oorlogsmisdrijven. Vele schendingen van mensenrechten vonden juist ook onder toezicht van de militaire leiding plaats.

De ontkenning van eiser -tijdens de hoorzitting- dat hij niet tot dit orgaan behoorde is niet aannemelijk.

Dat eiser niet wist van de schendingen is ongeloofwaardig.

Zijn stelling dat diplomaten kunnen bevestigen dat er bij de inname van Mazar-i-Sharif in door de Mujaheddin en de HiW niet gewelddadig zou zijn opgetreden is niet onderbouwd, terwijl niet aannemelijk is dat hetgeen het ambtsbericht van 23 juni 2000 daar over meldt, niet correct is.

De verklaringen van betrokkene ter zitting van de ambtelijke commissie moeten worden aangemerkt als poging zijn deelname te bagatelliseren; ook al zou hijzelf slechts bij 1 incident aanwezig zijn geweest dan nog was hij verantwoordelijk uit hoofde van zijn functie.

4.3 Verweerders conclusie t.a.v. de knowing en personal participation.

Eiser bekleedde in de periode dat de genoemde ernstige schendingen van de mensenrechten door leden van de HiW plaatsvonden, leidinggevende functies op zeer hoog niveau binnen de HiW, waarbij hij onder meer beslissingsbevoegd was over militaire kwesties. Dit vormt een ernstige reden om te veronderstellen dat eiser medeverantwoordelijkheid draagt voor deze schendingen van mensenrechten en daarmee voor het begaan van misdrijven tegen de mensheid. Uit de bij de door eiser verrichte functies behorende bevoegdheden vloeit voort dat hij formeel (mede) verantwoordelijkheid draagt voor het functioneren en handelen van de strijdkrachten van de HiW in de gebieden waarvoor hij uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk was. Deze verantwoordelijkheid legde op hem de verplichting ervoor zorg te dragen dat leden van de HiW in de gebieden waarover hij (mede)gezag uitoefende, de regels van het internationale recht eerbiedigden. Daarbij is van belang dat de provincie Balkh (waarvan eiser in de periode 1992-1995 plaatsvervangend gouverneur van de provinciale raad van de HiW was) in het ambtsbericht van 5 oktober 1999 wordt genoemd als een van de gebieden waar ernstige schendingen van de mensenrechten zijn begaan door de HiW.

Het is ongeloofwaardig dat eiser niet op de hoogte zou zijn geweest van de stelselmatige schending van mensenrechten in het noorden van Afghanistan. Eisers broer heeft expliciet verklaard dat eiser en hijzelf op de hoogte waren van de wandaden van Mohaqiq en de zijnen.

Eisers broer heeft ook verklaard dat, indien de conflictbemiddeling door eiser niet slaagde, er een delegatie bevelhebbers van de HiW werd gestuurd en als bemiddeling ook dan nog niet lukte, er werd gevochten, waarbij tegenstanders werden gedood en gevangen genomen.

Dat eiser niet van de schendingen zou hebben geweten is des te meer onaannemelijk omdat hij in zijn reactie op het ambtsbericht van 3 juni 1999 heeft aangegeven ervan op de hoogte te zijn wie de acties tegen persoonlijke tegenstanders van Mohaqiq heeft uitgevoerd, terwijl hij daartegen, ondanks zijn hoge positie en banden met die man, niet is opgetreden.

De bewering dat hij in maart 1997 juist het leger uit de provincie Badghis heeft teruggetrokken omdat hij tegenstander is van de gewapende strijd komt onwaarachtig over; hij is immers langdurig actief geweest in militaire zin en op hoog niveau voor de HiW. Tevens heeft hij zich in 1992 ingezet voor de hervorming van het leger en in 1996 zitting genomen in de Raad die voor de zes noordelijke provincies besluiten nam over militaire zaken. Dit, bezien in samenhang met de banden tussen eiser en Mohaqiq, tast de geloofwaardigheid van zijn bewering dat hij tegenstander is van de gewapende strijd ernstig aan.

Hij tracht met deze verklaringen zijn verantwoordelijkheid te bagatelliseren.

Bovendien is twijfelachtig of genoemde terugtrekking daadwerkelijk -en zo ja, op bevel van betrokkene- heeft plaatsgevonden. Op grond van de rapportage van de speciale rapporteur van de VN (dhr. Choon Hyun Paik) kan worden betwijfeld of de troepen van de HiW in de periode van de gestelde terugtrekking wel een rol van enige betekenis vervulden in Badghis. Ook eisers broer heeft over de door eiser gestelde terugtrekking niets verklaard; die heeft bij herhaling gesteld dat eisers problemen uitsluitend waren terug te voeren op zijn etnische afkomst.

Terzijde merkt verweerder nog op dat, als de terugtrekking daadwerkelijk op bevel van eiser zou hebben plaatsgevonden, dat hem in nog grotere mate dan nu aangenomen, verantwoordelijk zou maken voor de schendingen.

Nu uit het voorgaande naar voren komt dat eiser uit hoofde van de door hem binnen de HiW ingenomen posities in zeer belangrijke mate verantwoordelijkheid draagt voor de wandaden die door de strijders van de HiW onder zijn gezag zijn begaan, dat hij van die wandaden op de hoogte moet zijn geweest en uit niets is gebleken dat hij die posities anders dan uit vrije wil bekleedde en evenmin iets heeft ondernomen om de schendingen tegen te gaan, bestaan er ernstige redenen om te veronderstellen dat deze wandaden (mede) onder zijn leiding hebben plaatsgevonden. Nu deze wandaden misdrijven tegen de mensheid inhouden kan eiser geen aanspraken ontlenen aan het Verdrag.

Ten aanzien van eisers aanvraag om een vergunning tot verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard heeft verweerder in de beslissing in primo overwogen dat geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan eiser in het bezit van een dergelijke vergunning zou moeten worden gesteld.

Ten aanzien van artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft verweerder beslist als volgt. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat eiser risico loopt van behandeling in strijd met dat artikel geldt dat uit artikel 3 niet de verplichting voortvloeit eiser toe te laten; de Europese Commissie voor de rechten van de mens heeft in de uitspraak van 13 juli 1990 bepaald dat aan artikel 3 geen recht op verblijf kan worden ontleend.

Ook aan het beleid ten aanzien van artikel 3 kan eiser geen rechten ontlenen; eiser kan immers verantwoordelijk worden gehouden voor daden die ook naar Nederlands recht als misdrijf strafbaar zijn.

Aan het -ten tijde van eisers aanvraag- gevoerde beleid om aan asielzoekers uit Afghanistan een voorwaardelijke vergunning tot verblijf te verlenen, kan eiser geen rechten ontlenen nu sprake is van contra-indicaties in de zin van dat beleid.

Toelating van eiser is in strijd met een gewichtig Nederlands belang; voorkomen moet worden dat Nederland een gedwongen gastland wordt van personen die elders de publieke rechtsorde schokten door hun verantwoordelijkheid voor zware misdrijven, aldus verweerder.

5. Eisers stellingen in bezwaar en beroep.

5.1. Ten aanzien van de bronnen waarop verweerder zich baseert.

Eiser heeft onder meer aangevoerd dat het ambtsbericht van 5 oktober 1999 geen bronnen vermeldt. Dit klemt te meer daar de aan de HiW toegeschreven gruwelijkheden geen bevestiging vinden in een groot aantal (31) publicaties van onder meer de speciaal rapporteur van de VN, Country Reports, Amnesty International (AI) en Human Rights Watch (HRW).

Al deze publicaties reppen van schendingen, maar van de in het ambtsbericht van 5 oktober 1999 genoemde door HiW, wordt in die publicaties niet gerept. De HiW is in geen van deze rapporten terug te vinden als grove schender van de mensenrechten.

Op grond van het rapport van HRW van 1993 en van 1998 zijn er redenen om te veronderstellen dat manschappen van de HiW betrokken waren bij een groepsverkrachting in West-Kabul in 1992 en het beroven van vluchtelingen uit Mazar-i-Sharif in 1998. Het is echter de vraag of hier gesproken kan worden van “ernstige redenen om te veronderstellen dat”.

Onmenselijke gedragingen moeten -volgens het internationale recht- systematisch en wijd verspreid zijn wil er sprake zijn van misdrijven tegen de mensheid. Uit niets blijkt dat dat met de daden van de HiW zo was.

Het ontbreken van concrete verwijzingen in de eerder genoemde 31 publicaties biedt steun voor de stelling dat dit niet het geval was. De informatie waarop de 1(F)-beslissing is gebaseerd (de ambtsberichten) is niet verifieerbaar, zoals paragraaf 11 van de UNHCR Guidelines eist.

De bronnen van de ambtsberichten zijn niet vermeld. Eiser kan bij gebrek aan kenbare bronnen die informatie niet weerleggen.

Hij acht dat in strijd met artikel 6 EVRM. Gelet op de nauwe verwevenheid tussen de vluchtelingrechtelijke en strafrechtelijke beoordelingen in deze kan niet worden volgehouden dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is. Gelet op artikel 45 lid 1 sub c Vw 2000 (meeromvattende beslissing) kan niet meer worden gezegd dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op vreemdelingrechtelijke kwesties; het is tevens een geschil over burgerlijke rechten in de zin van artikel 6 geworden.

In asielzaken waarin artikel 1 F) speelt is tevens sprake van een criminal charge.

Er is geen sprake van “equality of arms”, met name voor wat betreft de toegang tot de stukken, toegang tot de bronnen daarvan en de mogelijkheid om stukken te weerleggen, gelet op de status van ambtsberichten.

Verweerder had niet zonder meer op deze ambtsberichten mogen afgaan nu de bronnen ervan niet worden genoemd.

Verder is de bevolkingsgroep der Hazara’s, waarvan de HiW de politieke uitingsvorm is, vooral slachtoffer van schendingen geweest.

Het feit dat die openbare bronnen de HiW niet noemen biedt concrete aanknopingspunten voor twijfel aan die ambtsberichten.

Bewijs dat eiser geen lid was van de Shura-i-Markazi kan hij niet leveren; dat is een onmogelijke opdracht.

Eiser heeft overigens wel een verklaring van een vriend overgelegd dat hij geen lid was van de Shura-i-Markazi.

De in het ambtsbericht van 20 juni 200 genoemde Qurban Ali Irphani was niet de assistent van Mohaqiq maar van Karim Khalili. Deze informatie strookt ook niet met stelling dat eiser persoonlijk assistent van Mohaqiq was.

5.2 Ten aanzien van de kwalificatie van de tegengeworpen gedragingen en het legaliteitsbeginsel

Verweerders stelling dat onder misdrijven tegen de mensheid in de zin van artikel 6 van het Neurenberg-handvest tevens moet worden verstaan foltering als bedoeld in artikel 1 van het Verdrag van New York klopt niet.

Verweerders verwijzing naar artikel 3 van de Conventie van Geneve is onbegrijpelijk gelet op de conclusie dat er sprake is van een misdrijf tegen de mensheid.

Nu Afghanistan sedert 1992 geen centraal gezag meer kent, kan per definitie geen sprake zijn van misdrijven tegen de mensheid in de zin van het Neurenberg Handvest en evenmin van folteren in de zin van het Verdrag van New York.

Misdrijven tegen de mensheid worden alleen genoemd in het Neurenberg-handvest, de Statuten van het Joegoslavië- en Rwanda tribunaal en de Statuten van het Internationaal Strafhof.

De Anti-martelverdragen en de vier Rode Kruis Conventies kunnen niet worden aangemerkt als verdragen die bepalingen met betrekking tot misdrijven tegen de mensheid in het leven roepen.

Ten aanzien van de (in de beslissing op bezwaar door verweerder genoemde) Nicaragua-uitspraak geldt dat niet is bepaald dat schending van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Conventies een internationaal (oorlogs)misdrijf oplevert.

Ten aanzien van verwijzingen in de beslissing op bezwaar naar internationaal gewoonterecht geldt dat niet zonder meer duidelijk is wanneer sprake is van een gewoonterechtelijk verbod (gelet ook op de grote schaal waarop wereldwijd mensenrechten worden geschonden), terwijl bovendien een gewoonterechtelijk verbod bij schending nog geen strafrechtelijke aansprakelijkheid oplevert.

Het Statuut van het Internationaal Strafhof dateert van na de in geding zijnde periode. De statuten van het Joegoslavië- en Rwanda Tribunaal zijn ingesteld tijdens de van belang zijnde periode.

Het legaliteitsbeginsel staat er aan in de weg te toetsen aan later tot stand gekomen wettelijke bepalingen. Het is niet mogelijk de kwalificatie van de schendingen te motiveren door middel van verwijzing naar rechtspraak van het Joegoslavië tribunaal dan wel het Internationaal Strafhof te motiveren, gelet op het legaliteitsbeginsel.

5.3 Ten aanzien van de knowing en personal participation

Volgens verweerder is er functioneel daderschap in de zin van de paragrafen 42 en 43 van de UNHCR Guidelines.

Paragraaf 42 echter lijkt betrekking te hebben op direct daderschap; eiser is niet betrokken geweest in een van de in paragraaf 42 genoemde vormen.

Paragraaf 43 ziet op betrokkenheid bij een organisatie die zodanig als crimineel kan worden aangemerkt; het bewijs dat HiW zo’n wrede organisatie was ontbreekt.

6. De rechtbank oordeelt als volgt.

6.1 Ten aanzien van de toetsingsvolgorde.

Ten aanzien van de verhouding tussen het bepaalde in artikel 1 (A) en artikel 1 (F) van het Verdrag overweegt de rechtbank het volgende. Uit de tekst van het Verdrag kan niet zonder meer worden opgemaakt in welke volgorde aan genoemde artikelen dient te worden getoetst. Een aanwijzing voor de opvatting dat eerst dient te worden getoetst aan artikel 1 (A) alvorens te toetsen aan artikel 1 (F), is dat in artikel 1 (F) van het Verdrag is bepaald dat indien de asielzoeker aan één van de daar genoemde voorwaarden voldoet, de voorzieningen (“provisions”) van het Verdrag niet van toepassing zijn. Dit suggereert dat artikel 1 (F) pas aan de orde komt nadat is vastgesteld dat de “provisions” van het Verdrag (in het bijzonder artikel 33) in beginsel wél op de asielzoeker van toepassing zijn. Daar staat tegenover dat artikel 1 (F) van het Verdrag iedere persoon (“any person”) van de “provisions” van het Verdrag uitsluit en niet ‘de vluchteling’. Uit de Travaux Preparatoires bij het Verdrag blijkt niet dat artikel 1 (F), zoals artikel 1 (D) en artikel 1 (E) van het Verdrag, als ‘voorvraag’ geldt. De UNHCR stelt zich op het standpunt dat toetsing aan het bepaalde in artikel 1 (F) pas aan de orde dient te komen wanneer is vastgesteld dat de asielzoeker vluchteling is in de zin van artikel 1 (A) van het Verdrag (zie het “UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status”, par. 176 en “The Exclusion Clauses, Guidelines on their Application”, par. 9). De UNHCR acht inclusion before exclusion aanbevelenswaardig omdat op die manier is gegarandeerd dat de verschillende aspecten van de casus tegen elkaar kunnen worden afgewogen (de zogenaamde proportionaliteitstoets). Met name indien artikel 1 (F) aanhef en onder b aan de asielzoeker kan worden tegengeworpen wordt dit van belang geacht, omdat in die gevallen een balans moet worden gevonden tussen aard van het veronderstelde misdrijf en de mate van vervolging die de asielzoeker vreest (“Handbook”, par. 156). Maar ook indien direct duidelijk is dat de asielzoeker wellicht zal worden uitgesloten wordt een volledig statusbepalingsinterview van belang geacht uit een oogpunt van rechtvaardigheid, ter verkrijging van vollediger informatie en ter vereenvoudiging van de beoordeling (“UNHCR’s View on the Application of Article 1 F of the 1951 Refugee Convention: Comments on the letter of the State Secretary of Justice to the Second Chamber of the Parliament, dated 28 november 1997”, par. 7-9).

Naar het oordeel van de rechtbank kan aan het standpunt van de UNHCR geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Tekst en wordingsgeschiedenis van het Verdrag laten, ook in de onderhavige zaak, de praktijk van verweerder toe om in voorkomende gevallen artikel 1 (F) aan de vreemdeling tegen te werpen alvorens is vastgesteld of de vreemdeling vluchteling is in de zin van artikel 1 (A). Gelet op de ernst van de in artikel 1 (F) genoemde gedragingen valt deze handelwijze van verweerder naar het oordeel van de rechtbank te billijken. De rechtbank verwijst naar het standpunt van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State zoals verwoord in de uitspraken van 8 april 1991 (RV 1991, nr. 5) en 17 december 1992 (RV 1992, nr. 12). Dit neemt niet weg dat de zorgvuldigheid welke verweerder ingevolge het bepaalde in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in acht dient te nemen meebrengt dat verweerder zich een beeld dient te vormen van de vluchtmotieven van de asielzoeker, alvorens te beslissen of op grond van het bepaalde in artikel 1 (F) de bescherming van het Verdrag aan de vreemdeling moet worden onthouden. Naar het oordeel van de rechtbank is dit met name van belang in de gevallen waarin het bepaalde in artikel 1 (F) aanhef en onder b aan de vreemdeling kan worden tegengeworpen en een belangenafweging dient plaats te vinden tussen de aard van het delict en de zwaarte van de vervolging waarvoor wordt gevreesd. Maar ook in de – naar hun aard over het algemeen zwaarwegender – gevallen dat het bepaalde in artikel 1 (F), aanhef en onder a of c aan de vreemdeling kan worden tegengeworpen kan het vluchtrelaas voor de beoordeling van de aanvraag relevante gegevens bevatten en dient verweerder zich hiervan rekenschap te geven.

Eisers stelling dat verweerder zijn aanvraag ten onrechte niet expliciet aan het bepaalde in artikel 1 (A) heeft getoetst alvorens te toetsen aan het bepaalde in artikel 1 (F) kan, gelet op het voorgaande niet worden gevolgd. Voor zover eiser bedoelt te stellen dat verweerder bij de toepassing van artikel 1 (F) heeft gehandeld in strijd met de vereiste zorgvuldigheid doordat verweerder zich geen beeld zou hebben gevormd van eisers vluchtmotieven oordeelt de rechtbank dat ook deze stelling niet kan worden gevolgd, nu eiser zijn vluchtmotieven in het nader gehoor naar voren heeft kunnen brengen. Bovendien is niet naar voren gebracht of gebleken dat juist eisers vluchtmotieven voor verweerder aanleiding hadden dienen te zijn om het bepaalde in artikel 1 (F) van het Verdrag niet aan eiser tegen te werpen.

6.2. Ten aanzien van de bronnen waarop verweerder zich baseert.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder de ambtsberichten van 3 juni en 5 oktober 1999, alsmede dat van 23 juni 2000 ten grondslag heeft kunnen leggen aan zijn conclusie dat de HiW zich heeft schuldig gemaakt aan martelen van burgers en gedetineerden. Bezien in samenhang met de door eiser afgelegde verklaringen onderbouwen die ambtsberichten die conclusie ook afdoende.

Paragraaf 11 van de Guidelines stelt onder meer dat “exclusion” mag worden gebaseerd op de eigen verklaring, geloofwaardige en “unrebutted” verklaringen van anderen, of andere betrouwbare en te verifiëren informatie. De eiser moet een beschuldiging wel kunnen weerleggen.

Verweerder heeft door het uitvoeren van de zogenoemde REK-check , dezorgvuldige totstandkoming van deze ambtsberichten onderzocht.

Weliswaar noemen de ambtsberichten van 3 juni en 5 oktober 1999 de bronnen waarop zij gebaseerd zijn niet, maar ze zijn voor wat betreft eisers positie in de HiW grotendeels niet in strijd met eisers eigen verklaringen daarover.

Het ambtsbericht van 23 juni 2000 is gebaseerd op onder meer vertrouwelijke rapportages van de Nederlandse ambassade in Isalamabad in Pakistan en bevat een uitgebreid overzicht van de, bij de totstandkoming ervan, geraadpleegde bronnen, waaronder vakliteratuur over Afghanistan en publicaties van Human Rights Watch, Amnesty International en US Department of State (Country Reports).

Deze bronnen zijn deels dezelfde als die waarop eiser zich beroept ter onderbouwing van zijn stelling dat ze concrete aanknopingspunten leveren voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van de ambtsberichten waarop verweerder zich baseert.

Van de bronnen waarop eiser zich beroept is echter geenszins komen vast te staan dat ze onderzoek betreffen naar specifiek de HiW. Het zijn grotendeels meer algemene rapporten over de situatie in Afghanistan; danwel specifieke rapporten, die geen betrekking hebben op de HiW.

De rechtbank ziet in die rapporten -voorzover het inderdaad juist is dat daarin de HiW niet naar voren komt als organisatie waarin systematisch en wijdverbreid misdaden tegen de mensheid werden gepleegd- geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de ambtsberichten die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit, waarin het onderzoek nu juist wel heel specifiek op de HiW was gericht.

De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen in de ambtsberichten van 3 juni en 5 oktober 1999 en dat van 23 juni 2000 is gerelateerd.

Het is ook niet zo dat de HiW in de overige publicaties helemaal niet wordt genoemd; gemachtigde zelf verwijst al naar de rapporten van HRW van 1993 en 1998. In de noten bij het ambtsbericht van 23 juni 2000 staat ook nog een aantal verwijzingen naar rapportages van andere instanties en personen.

Van een situatie waarin eiser in de onmogelijkheid verkeert een beschuldiging te weerleggen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Ten aanzien van eisers positie in Afghanistan en de HiW komen eisers verklaringen (en die van zijn broer) grotendeels overeen met verweerders bevindingen.

Met betrekking tot de informatie over de daden zoals die zijn begaan door (leden van) de HiW heeft de rechtbank geen reden te twijfelen aan de objectiviteit en onpartijdigheid van de onderzoekingen en rapportages daarover. Om de ambtsberichten te ontkrachten zal eiser daar meer tegenover moeten stellen dan een enkele ontkenning van die onderzoeksresultaten danwel de stelling dat in andere rapportages van de misdaden waarover verweerder bericht geen, dan wel in veel mindere mate sprake is.

Ook de door eiser in beroep overgelegde verklaring van 11 april 2003 maakt dat niet anders; hetgeen daarin wordt verklaard, te weten dat eiser een tijdje cultureel medewerker van de HiW is geweest en geen lid van de Centrale Raad van de HiW,wijkt zodanig af van eisers eigen verklaringen over zijn rol in die partij, dat aan die verklaring van 11 april 2003 geen waarde kan worden gehecht.

Uit het ambtsbericht van 3 juni 1999 blijkt het volgende: Mohaqiq bestreed iedere tegenstand met harde hand. De HiW heeft zich herhaaldelijk schuldig gemaakt aan grove schendingen van de mensenrechten. Eiser staat bekend als iemand die de beslissingen van Mohaqiq kritiekloos uitvoerde.

Niet bekend is of eiser tijdens het bewind van Najibullah daadwerkelijk hoofd is geweest van een terroristische groep in Mazar-i-Sharif.

In de periode 1992-1998 was er in Mazar sprake van een zeer gewelddadige en wetteloze situatie. Gewapende Mujaheddin-eenheden van onder meer de HiW oefenden met medeweten van de politieke leiding in deze regio een waar terreurbewind uit, waarvan iedere burger het slachtoffer kon worden. De HiW heeft zich herhaaldelijk schuldig gemaakt aan grove mensenrechtenschendingen. Persoonlijke en militaire opponenten van de Shora-i-Tasmimgri Shomal en van Mohaqiq werden op grote schaal en op gewelddadige wijze uit de weg geruimd. Ofschoon eiser waarschijnlijk geen sturende rol had in de Shora-i-Tasmimgri kan hij, gelet op zijn nauwe band met Mohaqiq, mede verantwoordelijk gehouden worden voor deze schendingen.

In het ambtsbericht van 5 oktober 1999 is onder meer het volgende gerelateerd: nadat de gebieden Hazarajat, Mazar, West-Kabul en de provincie Balkh in de loop van 1992 en 1993 in handen van de HiW waren gevallen waren zij het toneel van zeer ernstige schendingen van de mensenrechten.

Het ambtsbericht geeft een beschrijving van enige gangbare martelpraktijken in de periode 1992-1998. In de periode werden in 1993-1996 in West-Kabul regelmatig zonder aanleiding burgers gearresteerd, voornamelijk Pashtuns; de arrestanten wachtte veelal een gruwelijk lot. Het kwam voor dat de strijders van de HiW de arrestant dwongen op straat te knielen waarna zij net zolang spijkers in zijn hoofd sloegen totdat hij bezweek.

Tevens werden arrestanten onderworpen aan een dodendans: onthoofding van een arrestant en het aanschouwen door de andere arrestanten van het stervensproces, dat werd vertraagd door dichtschroeien van de nekwond met kokend schapenvet.

Strijders van de HiW hebben zich op grote schaal schuldig gemaakt aan groepsverkrachtingen van vrouwen. In West-Kabul kwam het herhaalde malen voor dat de vrouwen na de verkrachting op zeer brute wijze werden verminkt waarna zij gedwongen werden naakt door de straten te lopen. Omstanders die te hulp wilden schieten werden gedood.

Tussen 1996 en 1998 behaalde HiW regelmatig militaire overwinningen in het noorden van Afghanistan. Het kwam voor dat de strijders van de HiW daarbij gemaakte krijgsgevangenen met tientallen tegelijk levend in diepe waterputten gooiden en aan hun lot overlieten.

Tevens kwam het voor dat strijders van de HiW krijgsgevangenen (waaronder vele Taliban-strijders) opsloten in stalen containers, waar zij als gevolg van de hitte stierven.

In het algemene ambtsbericht van 23 juni 2000 is onder het kopje mensenrechtenschendingen onder meer vermeld dat alle Mujaheddin-partijen zich gedurende de burgeroorlog hebben schuldig gemaakt aan marteling van personen van andere etnische afkomst of van vermoedelijke opposanten. Marteling vond routinematig plaats. Het ambtsbericht vervolgt met een opsomming van de methoden, zoals te vinden in het ambtsbericht van 5 oktober 1999, en hierboven deels vermeld.

Mohaqiq staat volgens het ambtsbericht bekend als een van de meest wrede en hardvochtige leiders uit de Afghaanse geschiedenis. Niet alleen vanwege de verrichtingen van de milities op het strijdveld, maar ook vanwege de misdaden die de milities jegens de burgerbevolking begingen.

Ook in deze periode komt het gooien van krijgsgevangenen in waterputten geregeld voor. Honderden van hen bezweken.

De gevangenissen van de HiW in Kabul zijn tot maart 1995 in gebruik geweest. In die gevangenissen werden gevangenen lange tijd vastgehouden en mishandeld. Als de familie het geëiste losgeld niet kon betalen werden de gevangenen wederom mishandeld of zelfs vermoord. In 1995 werden in de kelders van een instituut een groot aantal verkoolde lijken aangetroffen; waarschijnlijk levend verbrand door de strijders van HiW.

Strijders van de HiW hebben zich, net als de strijders van de andere bij de burgeroorlog betrokken politieke partijen, op grote schaal schuldig gemaakt aan groepsverkrachtingen van vrouwen en regelmatig zwangere vrouwen ernstig mishandeld.

Onder andere zijn in februari 1993 bij gevechten met de Ittehad –i- Islami circa 60 vrouwen in het Instituut voor Sociale Wetenschappen te Kabul vastgehouden, verkracht en vermoord.

Het ambtsbericht van 23 juni 2000 verhaalt ook van de hevige gevechten tussen de HiW en de Taliban om Mazar-i-Sharif in mei 1997 en augustus 1998. Daarbij vonden onder meer op grote schaal plunderingen plaats door leden van de HiW en dreef HiW vluchtelingen die probeerden Mazar (in 1998) te verlaten in handen van de Taliban, indien zij de HiW niet betaalden.

Onder het kopje verantwoordelijkheden onder 3.7 wordt nog eens gesteld dat de HiW een van de meest gewelddadige groeperingen was tijdens de burgeroorlog, vooral ook vanwege de misdaden tegen de burgerbevolking. De partij oefende een waar terreurklimaat uit in Afghanistan, aldus het ambtsbericht van 23 juni 2000.

Ook in de noten bij het ambtsbericht (noot 26 en 35) wordt nog een aantal voorbeelden gegeven van wandaden, afpersing en moord, deels bekend uit andere bronnen.

Eisers stelling dat uit het ambtsbericht van 23 juni 2000 zelf al zou blijken dat eiser niet de persoonlijke assistent van Mohaqiq was omdat in de laatste zin van paragraaf 2.3.2. Irphani als zodanig wordt genoemd, volgt de rechtbank niet. Taalkundig slaat “zijn” terug op Khalili (Mohaqiq is immers niet het onderwerp van die laatste zin en als het verwijzend voornaamwoord op hem had teruggeslagen had het “diens” geluid) en niet op Mohaqiq. Belangrijker is echter dat eisers broer uitdrukkelijk verklaart dat eiser een zeer belangrijke positie had binnen de HiW (blz. 4 nader gehoor d.d. 2 februari 1998) en dat zijn broer de 2e man was in de partij, net onder Mohaqiq (blz. 8 van datzelfde gehoor).

6.3 Ten aanzien van de kwalificatie en het legaliteitsbeginsel.

De rechtbank is, met verweerder, van oordeel dat de door de HiW gepleegde wandaden zoals het martelen en doden van burgers en gedetineerden zijn aan te merken als een misdrijven tegen de mensheid als bedoeld in artikel 1 (F) onder a van het Verdrag.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat aan het begrip misdrijven tegen de mensheid zoals bedoeld uit artikel 1(F) invulling kan worden gegeven door middel van alle internationale overeenkomsten die zijn opgesteld met de bedoeling iets over deze misdrijven te regelen.

De rechtbank refereert terzake aan de “ The Exclusion Clauses: Guidelines on their Application” van de United Nations High Commissioner for refugees van 1 december 1996 (verder te noemen de Guidelines).

In paragraaf 32 van de Guidelines wordt opgemerkt dat er geen algemeen aanvaarde definitie van het begrip misdaden tegen de mensheid bestaat, maar dat het in het algemeen betreft “any fundamentally inhumane treatment of the population, often grounded in political, racial, religious or other bias” en dat het omvat: murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, persecutions on political, racial and religious grounds, and other inhumane acts, when committed in armed conflict, whether international or internal in character and directed against any civilian population (het Statuut van het Internationaal Tribunaal voor voormalig Joegoslavië).

Het Neurenberg-handvest spreekt eveneens van “murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population before or during the war, or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal,….”.

Volgens paragraaf 35 van de Guidelines is het thans algemeen aanvaard dat misdrijven tegen de mensheid niet alleen tijdens oorlogen en interne conflicten, maar ook in vredestijd of in een niet-oorlogssituatie kunnen worden begaan.

Het mag bij de kwalificatie van misdaden tegen de mensheid niet gaan om een geïsoleerde aanval of commune delicten. De misdrijven dienen deel uit te maken van een politiek van vervolging of discriminatie, gericht te zijn tegen de burgerbevolking en wijdverbreid te zijn of systematisch te worden uitgevoerd.

Voor wat betreft eisers stelling dat foltering geen misdrijf tegen de mensheid in de zin van art. 1(F) is, is de rechtbank van oordeel dat de verwijzing van verweerder naar het Statuut van het Internationaal Strafhof van 1998, stand houdt. De rechtbank schaart zich met verweerder onder de opvatting dat foltering onder “other inhumane acts” van artikel 6 van het Neurenberg-handvest kan worden aangemerkt.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het beroep op “nulla poena-sine lege”-beginsel hier niet opgaat. De opstellers van het Vluchtelingenverdrag hebben juist ontwikkelingen in het internationale recht willen verdisconteren; het moet gaan om een misdrijf zoals omschreven in de internationale overeenkomsten.

De verwijzing door verweerder naar artikel 7 (waarin foltering wordt genoemd) van het Statuut van het International Strafhof acht de rechtbank ook afdoende. Er moet dan wel sprake zijn van een wijdverbreide en systematische aanval gericht tegen een burgerbevolking; daar moet de handeling onderdeel van zijn. Verweerders verwijzing naar de ambtsberichten ter onderbouwing van zijn stelling dat dat hier het geval is, houdt naar het oordeel van de rechtbank stand.

De rechtbank komt tot de conclusie dat aan de hand van de in de beslissing in primo en het bestreden besluit genoemde internationale instrumenten beoordeeld kon worden of sprake is van misdrijven tegen de mensheid in de zin van 1(F) van het Verdrag.

Eisers stelling dat sowieso geen sprake kan zijn van misdrijven tegen de mensheid wegens het ontbreken van een centraal gezag in Afghanistan houdt geen stand. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een misdrijf tegen de mensheid niet perse door een overheidsdienaar dient te worden gepleegd; verweerders verwijzing naar artikel 7(2)(a) van het Statuut van het Internationaal Strafhof, dat spreekt over “State or organisational policy” is daarvoor een afdoende motivering. Deze misdrijven kunnen ook worden begaan door mensen die vanuit een andersoortig organisatorisch verband opereren.

Ook volgt de rechtbank verweerder in diens opvatting dat groeperingen als de HiW in de periode 1992-1996 als plaatselijke overheid kunnen worden aangemerkt; ze fungeerden op hun eigen gebied als machtshebbers.

Daarvoor zijn voldoende aanknopingspunten te vinden in het ambtsbericht van 23 juni 2000.

Op grond van hetgeen hierboven onder rechtsoverweging 6.2 is opgenomen heeft verweerder terecht de conclusie getrokken dat de HiW zich heeft schuldig gemaakt aan marteling, moord, verkrachting, en andere zeer ernstige misdrijven en wandaden. Deze gedragingen zijn systematisch gepleegd, wijdverbreid en kunnen niet anders worden aangemerkt dan als een politiek van vervolging gericht tegen (een deel van) de burgerbevolking.

Daarmee staat vast dat verweerder in ieder geval terecht heeft geoordeeld dat in onderhavig geval sprake was van misdrijven tegen de mensheid in de zin van artikel 1 (F) voornoemd.

Of de tegengeworpen gedragingen ook oorlogsmisdrijven opleveren kan derhalve in het midden blijven.

6.4 Ten aanzien van de personal and knowing participation.

Dat in eisers geval sprake was van knowing participation (eiser heeft weet gehad of had weet behoren te hebben van de misdaden van de HiW) is uitgebreid gemotiveerd in de beslissing in primo. De rechtbank maakt die overwegingen tot de hare en is van oordeel dat eiser deel uitmaakte van een regerings- of overheidsorgaan (de HiW) dat op grote schaal misdrijven heeft gepleegd als bedoeld in artikel 1(F), in de periode dat de eiser daar werkzaam was.

Dat eiser niet op de hoogte zou zijn geweest van de wandaden van de organisatie waarin hij zo’n hoge positie bekleedde, is des te onaannemelijker nu eisers broer in diens nader gehoor (blz. 6 ) expliciet heeft verklaard dat beide broers duidelijke aanwijzingen hadden over de wandaden van Mohaqiq. Ook uit hetgeen hieronder wordt overwogen blijkt van knowing participation.

De vraag naar de personal participation (was eiser direct of van zeer nabij verantwoordelijk of heeft hij actief deelgenomen aan die wandaden) is eveneens in de beslissing in primo en beslissing op bezwaar uitgebreid gemotiveerd.

Met verweerder en onder overneming van de daar gegeven motivering, is de rechtbank van oordeel dat deze misdrijven in ieder geval onder verantwoordelijkheid van eiser als meerdere zijn gepleegd. Eiser kan naar het oordeel van de rechtbank worden geschaard onder de personen die in het ambtsbericht van 23 juni 2000 worden genoemd als personen die sowieso verantwoordelijkheid voor deze misdrijven dragen door hun positie; eiser was zeer waarschijnlijk lid van de Centrale Raad van de HiW, maar in ieder geval -plaatsvervangend- hoofd van een provinciale vertegenwoordiging. Deze personen waren op concrete wijze betrokken bij militaire besluitvorming en veiligheidskwesties. Zij hadden derhalve op concrete wijze weet van de begane schendingen dan wel oorlogsmisdaden. Zij hadden hiertoe veelal opdracht gegeven, dan wel stonden dergelijke misdaden oogluikend toe en hebben binnen de HiW bewust een meedogenloos gewelddadig klimaat jegens opponenten geschapen.

Het eventuele ontbreken van verantwoordelijkheid vanwege de chaotische toestand en de bevelstructuur geldt in ieder geval niet voor leden van het Centraal Leiderschapsorgaan en hogere leidinggevenden van de provinciale vertegenwoordigingen. Het ambtsbericht eindigt met de zin dat de geweldscultuur jegens de Afghaanse bevolking die HiW zo kenmerkte, door de Shura-i-Markazi en zijn politieke en militaire comités bewust werd gestimuleerd.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat eiser als dader kan worden aangemerkt op grond van de posities die hij heeft bekleed bij een organisatie die verantwoordelijk is voor het plegen van mensenrechtenschendingen

7. Naar aanleiding van eisers klacht dat verweerder hem ten onrechte geen verblijfsvergunning asiel heeft verleend op grond het bepaalde in artikel 3 van het EVRM overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft niet getoetst aan het bepaalde in artikel 3 van het EVRM omdat volgens verweerder uitzetting van eiser naar zijn land van herkomst vooralsnog niet aan de orde is. Verweerder erkent dat uit het bestreden besluit de bevoegdheid tot uitzetting voortvloeit, maar heeft aangegeven van deze bevoegdheid geen gebruik te maken totdat duidelijk is dat dit kan. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat het bestreden besluit gelet hierop een ‘minder meeromvattende beschikking’ zou kunnen worden genoemd.

De rechtbank volgt verweerder in die opvatting niet.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van het EVRM is het de Nederlandse staat niet toegestaan een vreemdeling uit te zetten naar zijn land van herkomst, indien hij in dat land een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijk of vernederende behandelingen of bestraffingen. In het in de Vw 2000 neergelegde wettelijke stelsel ter zake van de toelating en uitzetting van vreemdelingen, in het bijzonder in de artikelen 27, eerste lid, aanhef en onder b, 45, eerste lid, aanhef en onder b, 62, 63, en 64 van deze wet, is de bevoegdheid tot uitzetting het rechtsgevolg van de illegaliteit van het verblijf van de vreemdeling hier te lande, dan wel van de afwijzing van een verzoek om toelating. Deze bevoegdheid is niet discretionair van aard. Dit vindt bevestiging in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000, waarin is bepaald dat de vreemdeling Nederland uit eigen beweging dient te verlaten, bij gebreke waarvan hij kan worden uitgezet. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 29 mei 2001 (JV 2001/166), waarin is aangegeven dat uit de toelichting op deze bepaling (Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 35 en 65) valt op te maken dat met de woorden “(…) kan worden uitgezet” niet is beoogd naast de toepassing in de meeromvattende beschikking van de wettelijke toelatingscriteria en nadat is geconstateerd dat daaraan niet is voldaan, ruimte te scheppen voor discretie wat betreft een mogelijke uitzetting ter invulling waarvan afzonderlijke besluitvorming zou moeten plaatsvinden. De ABRS overweegt:

“Het uitzetten wordt aangemerkt als het gevolg van het niet toelaten en het niet mogen uitzetten wordt opgevat als gebrek aan de toelatingsbeslissing. Zo wordt vermeld dat de rechter kan oordelen dat de afwijzing van de aanvraag redelijkerwijs niet in stand kan blijven indien de uitzetting van de vreemdeling tot schending van een verdragsverplichting zou leiden en dat de rechter in het oordeel over de afwijzing van de aanvraag zal betrekken dat de afwijzing uitzetting betekent. Met de woorden “kan worden uitgezet” is kennelijk slechts beoogd een voorbehoud te maken ter zake van de noodzaak tot uitzetting en de feitelijke uitvoerbaarheid van een voorgenomen uitzetting. Zo kan de vreemdeling eigener beweging vertrekken, zich aan de macht van het bestuur onttrekken of noodzakelijke medewerking alsnog weigeren. Voorts kan zich een tijdelijke verhindering voordoen, als bedoeld in artikel 64 Vw 2000. Dergelijke feitelijke belemmeringen doen niet af aan het voornemen van het bestuur om zodra ze zijn opgeheven tot uitzetting over te gaan. De beslissing om tot uitzetting over te gaan is derhalve geen zelfstandig deelbesluit binnen de meeromvattende beschikking en de bevoegdheid tot uitzetting is het rechtsgevolg van rechtswege van een afwijzende meeromvattende beschikking. Naar uit de naar de artikelen 27 en 45 van de Vw 2000 verwijzende tussenzin in artikel 63 van de Vw 2000 valt af te leiden, vindt ook de daadwerkelijke uitzetting plaats krachtens zo’n beschikking” (r.o. 2.7 en 2.8).

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het standpunt van verweerder dat uitzetting van eiser, niettegenstaande de afwijzing van zijn aanvraag, niet aan de orde is, niet kan worden gevolgd. Het bepaalde in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 brengt mee dat de vreemdeling na afwijzing van zijn asielaanvraag, daargelaten feitelijke belemmeringen, wordt uitgezet. Aan verweerder komt niet de vrijheid toe daarnaast te beslissen de uitzetting van eiser achterwege te laten. Dit betekent dat verweerder ten onrechte de aanvraag heeft afgewezen alvorens te bepalen of uitzetting van de vreemdeling al dan niet tot schending van artikel 3 van het EVRM zal leiden.

9. Niet is gebleken van klemmende redenen van humanitaire aard, die verband houden met de redenen van het vertrek van eiser uit het land van herkomst, op grond waarvan verweerder een verblijfsvergunning in redelijkheid niet heeft kunnen onthouden.

Eiser kan derhalve ook aan artikel 29, eerste lid, onder c, Vw 2000 geen aanspraak op een verblijfsvergunning ontlenen.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:45 van de Awb alsook wegens strijd met artikel 3 van het EVRM juncto artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000. Het beroep is derhalve gegrond.

Nu het beroep gegrond is ziet de rechtbank aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op 644,00 euro (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van 322,00 euro en wegingsfactor 1).

III. BESLISSING

De rechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder op het bezwaar d.d. 2 februari 2000 een nieuwe beslissing neemt;

4. veroordeelt verweerder in de proceskosten van 644,00 euro, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie) als rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden en aan de griffier dient te betalen.

IV. RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.

Aldus gedaan door de mrs. E.R. Houweling, M.C.R. Derkx en P. Vrolijk en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2004 in tegenwoordigheid van mr. W.G.G. Jepma, griffier.

De griffier is verhinderd de

Uitspraak te tekenen

afschrift verzonden op: 8 maart 2004