Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2021:7868

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
22-06-2021
Datum publicatie
20-08-2021
Zaaknummer
C/10/617108 / KG ZA 21-302
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding – geldvordering, verbod tot het doen van negatieve uitlatingen, rectificatie, onbevoegdheidsincident, voorzieningenrechter onbevoegd wegens arbitragebeding.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
TVA 2021/102
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/617108 / KG ZA 21-302

Vonnis in kort geding van 22 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSTON SCIENTIFIC INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Maastricht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mrs. E.J.H. Gielen en J.E. Kok te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMEDICAL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.J. Michielsen te Hoogvliet Rotterdam.

Partijen worden hierna BSI en Comedical genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 28 mei 2021, met producties 1 tot en met 25;

  • -

    de brief van mr. Gielen van 4 juni 2021, met aanvullende productie 26;

  • -

    de exceptie op de onbevoegdheid voor alle weren, tevens conclusie van eis in reconventie van 4 juni 2021, met producties 1 tot en met 6;

  • -

    het e-mailbericht van mr. Gielen van 8 juni 2021 met bijlagen behorend bij productie 10;

  • -

    de mondelinge behandeling gehouden op 8 juni 2021;

  • -

    de pleitnota van BSI;

  • -

    de pleitnota van Comedical.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

BSI is gespecialiseerd in het ontwikkelen van hoogwaardige medische hulpmiddelen. In 2016 heeft BSI het bedrijf [bedrijf A] . (hierna: [bedrijf A] ) overgenomen. De producten die ontwikkeld zijn door [bedrijf A] , voornamelijk radiofrequente ablatiesystemen en producten gericht op de behandeling van chronische pijnklachten, zijn door de overname onderdeel geworden van het assortiment van BSI en worden sinds 2016 door BSI verkocht.

2.2.

Comedical is een bedrijf dat zich richt op de ontwikkeling en distributie van radiofrequente apparatuur en katheters en naalden voor een minimale invasieve behandeling van chronische pijn.

2.3.

Comedical is jarenlang distributeur geweest van [bedrijf A] -producten. Na de overname van [bedrijf A] door BSI is er door BSI een nieuwe distributieovereenkomst aangeboden aan Comedical op grond waarvan Comedical een BSI-distributeur werd en de [bedrijf A] producten kon blijven in- en verkopen. De meest recente distributieovereenkomst had een looptijd van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019.

2.4.

Voor zover van belang is het volgende in de distributieovereenkomst opgenomen:

“(…)

2.4

Payments. All payments due to BSI pursuant to this Agreement shall be paid according to the payment terms set forth on the Signature Page attached hereto. All payments to BSI pursuant to this Agreement shall be made in United States dollars or other currency mutually agreed upon by the parties, without set-off or counterclaim and without deduction for any other charges. (…) If DISTRIBUTOR fails to make any payment when due, BSI shall have the right to take whatever action it deems appropriate or necessary, including, but not limited to, requiring immediate return of unsold Products, refusal of further orders, requiring payment in full before shipment, or termination of this Agreement pursuant to Section 6.2 hereof. (…)

3.8

Expenses. Except as otherwise specifically provided herein, DISTRIBUTOR shall bear all costs and expenses associated with its performance of this Agreement, including (but not limited to) amounts due employees or agents of DISTRIBUTOR, advertising, bad debt expense, inventory losses, commissions, licensing fees, regulatory fees, and taxes. In no event shall BSI be liable for any expenses incurred by DISTRIBUTOR unless BSI had agreed to pay such expense. (…)

6.1

Term. This Agreement shall commence on the Effective Date, and, unless otherwise terminated earlier as provided below, shall remain in effect until the Expiration Date listed on the Signature Page, at which time it shall expire automatically. Notwithstanding the number of renewals, this Agreement shall always be construed as a fixed-term contract. If, upon the expiration of this Agreement, the parties are in the process of finalizing a new distributorship agreement for an additional period and BSI agrees to contiue the sale of Products to DISTRIBUTOR for an interim period, then any such sales shall otherwise be deemed to be covered by the terms of this Agreement pending the execution of the new agreement for the additional term. (…)

6.3

Effect of Termination or Expiration. Upon termination or expiration of this Agreement, all indebtness of DISTRIBUTOR to BSI will become due and payable at the time of termination or expiration. The parties agree that neither party shall be liable to the other for damages or otherwise by reason of the nonrenewal of this Agreement or its termination as provided in this Section 6, provided that such nonrenewal of termination shall not operate to discharge or release either party of obligations assumed by it prior to such nonrenewal or termination. (…) Upon expiration or termination of this Agreement, DISTRIBUTOR shall return to BSI all technical and commercial materials, price lists, and other materials that are BSI’s property. (…)

7.6

Arbitration. Any and every dispute, controversy or claim between te parties and/or their valid and lawful assignees and successors, including, but not limited to (i) any and every dispute, controversy or claim arising out of or relating tot this Agreement and/or its amendments, and (ii) any, and every dispute, controversy or claim not arising out of or not relating to this Agreement and/or amendments, shall be finally settled by arbitration in Boston, Massachusetss, U.S.A. in accordance with the International Arbitration Rules of the International Centre for Dipute Resolution (“ICDR”). (…) Notwithstanding the above, BSI shall, at its sole discretion, have the right to initiate in any court sitting in Boston, Massachusetss, U.S.A. or in the Territory a non-jury collection lawsuit against DISTRIBUTOR in an effort to collect form DISTRIBUTOR any and all moneys charged bij BSI to DISTRIBUTOR for the Products sold by BSI to DISTRIBUTOR. All other issues, without exeception, must be arbitrated. (…)”

2.5.

Eind 2019 en begin 2020 zijn partijen in onderhandeling geweest om een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten. Op 14 januari 2020 is hiertoe een concept-distributieovereenkomst tussen partijen uitgewisseld. Deze is door Comedical niet geaccepteerd. Bij brief van 6 april 2020 heeft BSI aan Comedical verzocht om uiterlijk 10 april 2020 de distributieovereenkomst te accepteren of deze van commentaar te voorzien. In deze brief heeft BSI eveneens gemeld dat indien Comedical niet binnen de gestelde termijn reageert de handelsrelatie tussen partijen op 31 december 2019 zou zijn geëindigd. In de tussenliggende periode is door partijen nog wel uitvoering aan de distributieovereenkomst gegeven conform artikel 6.1 van de overeenkomst.

2.6.

Omdat Comedical niet op de brief van 6 april 2020 van BSI heeft gereageerd heeft BSI bij brief van 13 mei 2020 het volgende aan Comedical bericht:

“Dear Mr. [persoon A] ,

We wish to formally notify you that that the International Distributorship Agreement entered into between CoMedical BV and Boston Scientific International B.V. (“BSIBV”) dated January 1, 2018 (the “Agreement”) expired on December 31, 2019. We have made several attempts to renew the distribution agreement for calendar year 2020 with the draft provided to you on January 14, 2020, but as per our letter dated April 6, 2020, the offer to enter into a successor agreement finally expired on April 10, 2020.

As a consequence of the expiry of the Agreement, pursuant to its section 6.3, all your indebtedness to BSIBV has become due and payable. Currently, this amounts to a total of USD 817’506.95 and EUR 174’105.09. We expect a payment plan and a substantial payment within the next 10 days. (…)

As per section 6.3 of the Agreement, please return to us all technical and commercial materials, price lists, and other materials that are property of BSIBV.

(…)”

2.7.

Op 4 juni 2020 heeft er een (digitaal) overleg plaatsgevonden tussen partijen. De heer [persoon A] , directeur van Comedical (hierna: [persoon A] ) heeft tijdens het overleg aangegeven dat een gedeelte van de facturen afgeboekt moest worden wegens geretourneerde defecte producten.

2.8.

Bij brief van 3 juli 2020 schrijft [persoon A] namens Comedical onder meer het volgende aan BSI:

Comedical heeft de brief afgesloten met het verzoek aan BSI om bovengenoemd schadebedrag minus de bedragen van de openstaande facturen binnen veertien dagen te voldoen aan Comedical. BSI heeft niet aan dit verzoek voldaan.

2.9.

De verhouding tussen partijen is sindsdien verslechterd en vanaf september 2020 heeft [persoon A] onder meer de volgende berichten op zijn persoonlijke Facebookpagina geplaatst:

[ Afbeelding met berichten Facebookpagina persoon A ]

2.10.

Op de website van Comedical staat, naast een foto van [persoon A] als CEO van Comedical voor zover van belang de volgende te tekst:

“(…) [bedrijf A] . was sold in 2016 and original manufactory was closed and moved to another country. Since that movement the quality didn’t match anymore to the highest standards as before. [persoon C] brought his knowledge into DIROS Technology Inc to improve the already excellent products of DIROS – OWL neurosurgery – pain management and help them to develop new markets and products for radiofrequency.(…)”

2.11.

Op 18 februari 2021 heeft Comedical een brief gestuurd aan alle inkoopafdelingen van haar afnemers. In de brief is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“(…) Ons uitgangspunt is om niet met modder te gaan gooien maar dit is helaas niet wederzijds.

Hieronder een aantal punten die door medewerkers van Boston Scientific worden verkondigd.

  1. CoMedical mag géén producten van [bedrijf A] / Boston Scientific meer leveren.

  2. Service / onderhoud op apparatuur mag uitsluitend uitgevoerd worden door Boston Scientific.

  3. Er mogen uitsluitend consumables gebruikt worden van Boston Scientific.


Bovenstaande is dus niet waar. (…)

In 2016 is [bedrijf A] helaas verkocht aan Boston Scientific nog in dat zelfde jaar heeft men toen besloten om met diverse productlijnen per direct te stoppen en zo werd bijvoorbeeld de hele neurochirurgische productlijn stopgezet.

In 2017 heeft Boston Scientific de productie grotendeels verplaatst naar een ontwikkelingsland waar men goedkoper zou kunnen produceren.

Sinds het verplaatsen van de productie van de consumables zijn er zeer veel problemen ontstaan. De kwaliteit was niet de kwaliteit meer die u en wij gewend waren als [bedrijf A] product. Een paar kleine voorbeelden zijn; lekkages van de tubing, het niet functioneren van het product, spontaan afbreken van thermokoppels, producten in de verkeerde verpakking, allergische reacties i.v.m. coating maar ook het afbreken en achterblijven van producten in patiënten.

In 2018 heeft Boston Scientific ook de oorspronkelijke fabriek van [bedrijf A] in Burlington USA gesloten en alle werknemers dus productie, engineering en R&D ontslagen. Dit heeft mij diep geraakt en ik weet zeker dat † Prof. [persoon B] Sr. dit nooit zo gedaan zou hebben. Gedurende de laatste jaren heeft Boston Scientific ook géén verbetering van productie doorgevoerd, heeft zich onttrokken voor de productaansprakelijkheid van de door hun “gefabriceerde” producten. Wij als CoMedical hebben wél een aansprakelijkheid op ons genomen naar de betreffende ziekenhuizen en alle problemen opgelost c.q. vervangende producten geleverd. Het zal waarschijnlijk nu duidelijk zijn waarom ik in 2018 mijn betrekkingen als CE Representative voor [bedrijf A] producten en als Radiofrequency consultant niet heb verlengt. Eind 2018 heeft Boston Scientific een eigen CE certificering verkregen maar zonder de veiligheidsklasse III en voor een zeer beperkte producten range. Aangezien de kwaliteit ook in 2019 niet verbeterde en er nog meer klachten kwamen hebben we besloten geen nieuw distributieovereenkomst met Boston Scientific aan te gaan en onze kennis en productlijnen bij andere fabrikanten onder te brengen.

De redenen dat wij gestopt zijn met de samenwerking en afname van [bedrijf A] producten van Boston Scientific is eigenlijk zeer triest maar ik had geen andere keuze om de kwaliteit, service en knowhow maar ook mijn goede naam zeker te stellen en ik vind het dan ook zeer jammer dat Boston Scientific de goede naam en producten van [bedrijf A] zo verwaarloosd heeft. (…)

Personen die al langer in deze wereld meedraaien weten wel beter en laten zich niet gek maken door onzin of “tweedehands autoverkoperspraatjes” door sommige medewerkers van Boston Scientific. (…)”

3. Het geschil in conventie

3.1.

BSI vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

  1. Comedical te veroordelen om aan BSI te betalen een bedrag van USD 802.916,43 en een bedrag van € 174.405,84 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te rekenen vanaf de dag van de opeisbaarheid van de facturen tot aan het moment van algehele voldoening;

  2. Comedical te verbieden om negatieve uitlatingen over BSI en/of haar producten te doen, zowel mondeling als schriftelijk, waaronder doch niet beperkt tot de website www.comedical.nl, door brieven te zenden aan afnemers of potentiële klanten van BSI-producten, of door gebruik van de (persoonlijke) Social Media kanalen van de heer [persoon A] ;

  3. Comedical te gebieden binnen één week na datum van dit vonnis een overzicht te verschaffen van alle afnemers aan wie de brief van 18 februari 2021 is verzonden;

  4. Comedical te veroordelen binnen twee dagen na datum van dit vonnis een rectificatie te publiceren op www.comedical.nl, op een wijze die zonder naar beneden scrollen zichtbaar is in een goed leesbaar standaard lettertype overeenstemmend (qua grootte) met het lettertype van de overige hoofdtekst de hiernavolgende rectificatietekst te plaatsen en voor de periode van 30 aaneengesloten dagen geplaatst te houden, alsmede binnen één week na datum van dit vonnis de rectificatie toe te sturen (met een kopie aan BSI) aan alle afnemers die tevens de brief van 18 februari 2021 hebben ontvangen, waarin de volgende rectificatietekst (zonder bijschrift) wordt opgenomen:

“De afgelopen tijd heeft Comedical via diverse kanalen een aantal uitlatingen gedaan over Boston Scientific en haar producten. Daarbij hebben wij ten onrechte de indruk gewekt dat de producten van Boston Scientific van onvoldoende kwaliteit zijn en ten onrechte gesteld dat Boston Scientific het maken van winst boven het belang van de patiënt en de kwaliteit van haar producten stelt. Deze uitlatingen zijn onjuist. De Voorzieningenrechter heeft Comedical op vordering van Boston Scientific veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie.”

Subsidiair:

5. Comedical te veroordelen om aan BSI te betalen een bedrag van USD 525.659,79 en een bedrag van € 174.405,84 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te rekenen vanaf de dag van de opeisbaarheid van de facturen tot aan het moment van algehele voldoening;

Zowel primair als subsidiair:

6. Comedical te veroordelen tot betaling aan BSI van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 15.000,00 per dag (waarbij een gedeelte van een dag als dag wordt gerekend) dat Comedical in strijd handelt met het primair, dan wel subsidiair gevorderde onder sub 2 en/of 3, dan wel voor iedere afzonderlijke, gehele of gedeeltelijke overtreding van één van deze, zulks ter vrije keuze van BSI;

7. Comedical te veroordelen tot betaling aan BSI van een bedrag van € 6.045,92 aan buitengerechtelijke kosten;

8. Comedical te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen het nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemde kosten vanaf veertien dagen na datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

BSI legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De betreffende producten zijn aan Comedical geleverd en gefactureerd, maar niet door Comedical betaald. Het feit dat de facturen opeisbaar zijn is ook meerdere keren door Comedical erkend. Er wordt door Comedical weliswaar een beroep op verrekening en opschorting gedaan, maar de vordering an sich wordt niet betwist. Comedical is in verzuim met betrekking tot nakoming van haar betalingsverplichting. BSI vordert nakoming van Comedical van haar betalingsverplichting en derhalve een betaling van het openstaande bedrag. Ten aanzien van de vorderingen omtrent de uitingen die [persoon A] heeft gedaan stelt BSI dat deze zodanig negatief zijn dat deze onrechtmatig zijn. De gevolgen van de uitlatingen van [persoon A] zijn schadelijk voor BSI. De uitingen die door [persoon A] op Facebook zijn geplaatst zijn gedaan in het kader van zijn activiteiten als CEO bij Comedical. Op grond van de in het verkeer geldende opvattingen kan Comedical ook voor de uitspraken van haar functionarissen worden aangesproken. De brief van 18 februari 2021 die [persoon A] heeft gestuurd is verzonden op briefpapier van Comedical. De Facebookberichten en de brief van 18 februari 2021 kunnen daarom ook aan Comedical worden toegerekend.

3.3.

Comedical voert verweer dat strekt tot onbevoegdheid van de rechtbank, dan wel tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van BSI in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

4.1.

Comedical vordert voor alle weren dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart om over de vorderingen van BSI te oordelen.

4.2.

Voor zover de voorzieningenrechter zich wel bevoegd acht vordert Comedical dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

  1. BSI te veroordelen tot betaling van een voorlopige schadevergoeding van USD 945.403,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele betaling;

  2. BSI te gebieden de release codes van de 210 generatoren aan Comedical vrij te geven alsmede BSI te gebieden bestellingen van onderdelen van deze generatoren op factuurbasis aan Comedical uit te leveren, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat BSI hiermee in gebreke blijft;

  3. BSI te veroordelen in de kosten van reconventie.

4.3.

Comedical legt hier het volgende aan ten gondslag. BSI levert sinds een aantal jaar structureel ondeugdelijke producten. Comedical heeft hierdoor schade geleden. Comedical heeft voor een bedrag van USD 291.847,16 producten geretourneerd. Hierbij heeft zij steeds volgens de instructie van BSI gehandeld. Indien sprakei s van een lekkage van een naald moet de hele set vervangen worden en niet alleen de lekkende naald. Comedical wordt voor de levering van een dergelijke nieuwe set volledig aansprakelijk gehouden door het ziekenhuis. Om die reden volstaat het niet om slechts de waarde van de geretourneerde producten in mindering te brengen op de openstaande facturen, maar moet die waarde ad USD 291.847,16 nogmaals in mindering worden gebracht. Daarnaast heeft Comedical extra kosten moeten maken in verband met de grondplaten, moeten de extra behandelingen worden vergoed net als de geleverde materialen voor de workshops en de materialen in België en moet de recall van de nNitinol electrodes door BSI worden vergoed. Ten aanzien van haar vordering omtrent de generatoren stelt Comedical dat deze bij ziekenhuizen in exploitatie zijn en dat op BSI een verplichting rust om de release codes en onderdelen ook na beëindiging van de distributieovereenkomst aan Comedical te leveren. Wanneer BSI dit nalaat kan Comedical immers de generatoren niet meer exploiteren en is BSI aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade die gelijk gesteld kan worden aan gemiste omzet.

4.4.

BSI voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Comedical in de proceskosten.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

5.1.

Comedical vordert voor alle weren dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om over de vorderingen van BSI te oordelen. Comedical voert daartoe het volgende aan. In artikel 7.6 van de distributieovereenkomst is bepaald dat alle geschillen of vorderingen volgens de arbitrage clausule zullen worden voorgelegd en beslecht middels arbitrage te Boston, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika, met toepassing van de International Arbitration Rules of the international Centre for Dispute Resolutions (hierna: ICDR). Tussen de vorderingen van BSI en de vorderingen van Comedical in reconventie bestaat grote verwevenheid. Indien de vorderingen van Comedical in een eventuele arbitrageprocedure worden toegewezen zal de vordering van BSI door verrekening immers tenietgaan. Ook in processueel opzicht zijn de vorderingen ex artikel 220 Rv nauw verweven. Doordat BSI nu een beslissing van de burgerlijke rechter in Nederland probeert af te dwingen kan het rechterlijk beleid ten aanzien van arbitrage mogelijk worden doorkruist. De voorzieningenrechte is dan ook niet bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van BSI.

5.2.

BSI stelt hier tegenover dat op basis van de arbitrageclausule in de distributieovereenkomst de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bevoegd is kennis te nemen van de vordering van BSI. Dit geldt echter niet voor het verrekenings- en opschortingsverweer van BSI aangezien dit door arbiters moet gebeuren gelet op artikel 7.6 van de distributieovereenkomst. Mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat het verrekenings- en opschortingsverweer inhoudelijk kan worden beoordeeld dan moet dit verweer worden afgewezen. In artikel 2.4 van de distributieovereenkomst is een beroep op verrekening en opschorting immers contractueel uitgesloten. Bovendien is het verweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen.

5.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De tussen partijen geldende distributieovereenkomst bevat een arbitragebeding in artikel 7.6 waarin wordt bepaald dat elk geschil of elke claim die voortkomt uit de distributierelatie wordt beslecht in Boston, met toepassing van de ICDR. In artikel 7.6 is echter de volgende uitzondering opgenomen:

“Notwithstanding the above, BSI shall, at its sole discretion, have the right to initiate in any court sitting in Boston, Massachusetts, U.S.A. or in the Territory a non-jury collection lawsuit against DISTRIBUTOR in an effort to collect from DISTRIBUTOR any and all moneys charged by BSI to DISTRIBUTOR for the Products sold by BSI to DISTRIBUTOR. All other issues, without exception, must be arbitrated.”

5.4.

In artikel 2.4 van de distributieovereenkomst is voor zover van belang het volgende bepaald:

“All Payments to BSI pursuant to this Agreement shall be made in United States dollars or other currency mutually agreed upon by the parties, without set-off or counterclaim and without deduction for any other charges.”

5.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 2.4 van de distributieovereenkomst niet met zoveel woorden zegt dat een beroep op een verrekenings- en opschortingsverweer is uitgesloten. Nu de zakelijke relatie tussen partijen is geëindigd moeten de uitzonderingen op het arbitraal geding strikt worden uitgelegd en moet daarbij dicht bij de tekst van deze uitzondering worden gebleven. De tekst van artikel 2.4 is in dit licht onvoldoende duidelijk. Een beroep op verrekening dan wel opschorting staat om die reden naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter open voor Comedical.

5.6.

Nu Comedical zich beroept op verrekening en opschorting kan het openstaande bedrag van BSI niet meer worden aangemerkt als een bedrag dat verschuldigd is wegens onbetaalde facturen. Hierbij wordt opgemerkt dat dit alleen geldt voor de tegenvorderingen omtrent de geretourneerde producten die daadwerkelijk een basis hebben en niet voor de bijkomende kosten die niet gerelateerd zijn en die door Comedical ook nauwelijks zijn toegelicht. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat BSI geen beroep kan doen op de ‘carve out’ van artikel 7.6 van de distributieovereenkomst. Hieruit volgt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen in conventie zover deze voortkomen uit de distributierelatie. De vordering onder 1 en 5 dienen daarom te worden voorgelegd en beslecht middels arbitrage te Boston met toepassing van de ICDR.

5.7.

Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat indien zij wel bevoegd zou zijn om van de vordering onder 1en 5 in conventie kennis te nemen deze vorderingen zouden zijn afgewezen. Overwogen wordt daartoe als volgt. Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is. Hoewel de hiervoor vermelde criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding werken als communicerende vaten kan dit BSI niet baten. Voor zover BSI stelt dat haar vordering voldoende vaststaat en daardoor minder zware eisen aan het spoedeisend belang kunnen worden gesteld, heeft alsnog te gelden dat er sprake moet zijn van enig spoedeisend belang. BSI heeft niets overgelegd waaruit blijkt dat zij ten aanzien van de geldvordering een uitspraak in een bodemprocedure niet zou kunnen afwachten. Gesteld noch gebleken is dat BSI bij het uitblijven van betaling in financieel zwaar weer zal komen te verkeren. Voorts is onvoldoende aannemelijk dat de vrees van BSI betreffende de verhaalbaarheid van de vordering op Comedical terecht is. In het geval waarin het spoedeisend belang in het geheel niet aannemelijk is gemaakt, zoals hier aan de orde, kan er ook geen wisselwerking plaatsvinden tussen de communicerende vaten.

5.8.

Met betrekking tot het onder 2, 3 en 4 gevorderde heeft BSI gesteld dat dit vorderingen betreffen uit onrechtmatige daad en dat deze niet voortvloeien uit de distributieovereenkomst, waardoor het arbitrage geding niet van toepassing is en de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. Dit is door Comedical niet betwist waardoor de voorzieningenrechter zich bevoegd acht om van deze vorderingen kennis te nemen. Overwogen wordt als volgt.

5.9.

Met BSI is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitlatingen van [persoon A] op zijn Facebook account kunnen worden toegerekend aan Comedical. [persoon A] heeft de uitingen gedaan in het kader van zijn activiteiten als CEO van Comedical, waardoor Comedical op grond van de in het verkeer geldende opvattingen ook voor de uitspraken van haar functionarissen kan worden aangesproken. Ook de brief van 18 februari 2021 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan Comedical worden toegerekend. De brief is verstuurd op briefpapier van Comedical en door [persoon A] als CEO van Comedical ondertekend.

5.10.

Ter zitting heeft [persoon A] verklaard bereid te zijn de berichten van zijn Facebook account te verwijderen zodat dit als zodanig in het dictum zal worden opgenomen. Voor toewijzing van het meer gevorderde ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding nu BSI haar belang hierbij onvoldoende heeft onderbouwd. BSI stelt slechts dat de uitlatingen reputatieschade kunnen opleveren en dat dit de omzet van BSI negatief zou kunnen raken. Dat dit ook daadwerkelijk het geval is niet door BSI met stukken onderbouwd en daar door niet gebleken. Dat de uitlatingen van [persoon A] , alsmede de brief van 18 februari 2021 onrust heeft veroorzaakt bij de klanten van BSI of dat BSI hierdoor lastig wordt gevallen en schade lijdt heeft zij niet met stukken onderbouwd en is daarom onvoldoende aannemelijk. De vorderingen, alsmede de gevorderde dwangsom, worden daarom afgewezen.

5.11.

BSI heeft voorts gevorderd om Comedical te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.45,92 aan buitengerechtelijke kosten. BSI heeft niet onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij betaling van deze kosten. Voor toewijzing van deze kosten is daarom in dit kort geding geen plaats.

5.12.

BSI wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Comedical worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris € 1.016,00

Totaal € 5.216,00

6. De beoordeling in reconventie

6.1.

Gelet op het arbitragebeding dat in artikel 7.6 is opgenomen in de tussen partijen geldende distributieovereenkomst acht de voorzieningenrechter zich niet bevoegd om van de vorderingen in reconventie kennis te nemen. De vorderingen dienen in arbitrage te worden beslecht in Boston, met toepassing van de ICDR.

6.2.

Comedical wordt in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van BSI worden begroot op € 508,00 (factor 0,5 × tarief € 1.016,00) aan salaris advocaat.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

7.1.

acht zich niet bevoegd om van de vorderingen onder 1 en 5 kennis te nemen,

7.2.

gebiedt Comedical om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de uitlatingen op de persoonlijke Facebook pagina van [persoon A] zoals opgenomen onder 2.9. te verwijderen,

7.3.

veroordeelt BSI in de proceskosten, aan de zijde van Comedical tot op heden begroot op € 5.216,00,

7.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie

7.6.

acht zich niet bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen,

7.7.

veroordeelt Comedical in de proceskosten, aan de zijde van BSI tot op heden begroot op € 508,00

7.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.

2180/106