Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2021:12851

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
24-12-2021
Datum publicatie
24-12-2021
Zaaknummer
ROT 21/4781 en ROT 21/4782
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

In deze uitspraak wordt door de voorzieningenrechter een door de ACM aan Apple opgelegde last onder dwangsom gedeeltelijk geschorst tot zes weken nadat de ACM op de bezwaren van Apple tegen de last onder dwangsom heeft beslist. Verder mag de ACM tot die tijd over het geschorste deel van de last onder dwangsom geen informatie verstrekken. In verband hiermee wordt de uitspraak van de voorzieningenrechter gedeeltelijk openbaar gemaakt door middel van een uittreksel.

De zaak gaat over de voorwaarden die Apple aan datingappaanbieders oplegt als zij in hun apps digitale content willen verkopen (zoals ‘superlikes’ en ‘boosts’). Die voorwaarden houden onder meer in dat betalingen van consumenten moeten worden gedaan aan Apple als zogenoemde commissionair van de datingappaanbieders met gebruikmaking van bepaalde software (de IAP-API) die Apple in haar besturingssysteem iOS heeft ingebouwd. De datingappaanbieders mogen geen gebruik maken van een andere betaalafwikkelmethode en mogen in hun apps ook niet verwijzen naar een andere wijze van betalen.

Wat betreft dit deel van de voorwaarden volgt de voorzieningenrechter het standpunt van de ACM dat Apple met deze voorwaarden misbruik maakt van haar economische machtspositie op de markt voor appstorediensten voor datingappaanbieders. De argumenten van Apple dat zij geen economische machtpositie zou hebben en de voorwaarden wel noodzakelijk zijn, slagen niet.

De uitspraak betekent dat Apple het moet toestaan dat datingappaanbieders voor hun datingapp die zij in de Nederlandse Store Front van de App Store aanbieden of willen aanbieden zelf een keuze kunnen maken door welke partij zij betalingen laten afwikkelen voor binnen de app verkochte digitale content en diensten en dat die datingappaanbieders voor aankopen binnen de app mogen verwijzen naar betaalsystemen buiten de app. Omdat een deel van de last wordt geschorst verlaagt de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom die Apple zou moeten betalen als zij de overtreding niet tijdig beëindigt. In verband met de feestdagen heeft de voorzieningenrechter bepaald dat Apple tot 15 januari 2022 heeft om de overtreding te beëindigen zonder dwangsommen te verbeuren.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 21/4781 en ROT 21/4782

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 december 2021 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen

Apple Inc, te Californië (Verenigde Staten van Amerika),

Apple Distribution International Ltd, te Holyhill (Ierland), tezamen Apple, verzoekster,

gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. F. ten Have,

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. dr. J. Mulder, mr. drs. G. la Bastide en mr. L. Kunst.

Met in de zaak met nummer ROT 21/4781 als derde partij

MTCH Technology Services Limited en Meetic SAS (Match Group), te Texas (Verenigde Staten van Amerika),

gemachtigde: mr. S. Verschuur.

Procesverloop

Bij besluit van 24 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM aan Apple wegens overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) een last onder dwangsom opgelegd. Apple dient uiterlijk twee maanden na dagtekening van dit besluit aan de opgelegde last te

voldoen. Doet zij dit niet, dan dient zij een dwangsom te voldoen van […] per week, met een maximum van […].

Bij besluit van 25 augustus 2021 (het bestreden publicatiebesluit) heeft de ACM besloten tot

publicatie van hoofdstuk 1 (samenvatting) van het bestreden besluit en het publiceren van een nieuwsbericht.

Apple heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.

Bij brief van 10 september 2021 heeft de ACM toegezegd dat, mocht het verzoek tegen het bestreden besluit niet binnen de begunstigingstermijn zijn afgehandeld, zij niet zal vaststellen dat Apple dwangsommen heeft verbeurd wegens niet naleving van de last totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek. De ACM zal tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter ook niet tot controle van de naleving van de opgelegde last overgaan.

Op 17 september 2021 heeft een regiezitting achter gesloten deuren plaatsgevonden waarbij aanwezig waren de gemachtigden van Apple, bijgestaan door mr. J.R. van Angeren en de gemachtigden Mulder en La Bastide van de ACM, bijgestaan door mr. E.K.S. Mollen.

Na deze regiezitting is Match Group als derde partij toegelaten tot het geding. Andere bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken datingappaanbieders zijn - eveneens onder oplegging van geheimhouding - in de gelegenheid gesteld om ook als partij aan het geding deel te nemen, maar hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 7 oktober 2021 heeft de ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Voor (gedeelten van) enkele stukken heeft de ACM daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter meegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 18 november 2021 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek door de ACM is gedaan gerechtvaardigd is.

Apple en Match Group hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken - afzonderlijk - achter gesloten deuren plaatsgevonden op 6 december 2021. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, in zaak ROT 21/4781 bijgestaan door mr. T.A. Kuiper en in zaak ROT 21/4782 door mr. J.R. van Angeren. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden Mulder en La Bastide, bijgestaan door S. Rharissi. In zaak ROT 21/4781 is voor de derde partij verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. L.P.W. Mensink en […] bij Match Group.

Overwegingen

1.1

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

1.2

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.

Bestreden besluit

2. De ACM legt een last onder dwangsom op aan Apple omdat zij volgens de ACM misbruik maakt van haar machtspositie door het opleggen van onbillijke voorwaarden aan datingappaanbieders. Dat misbruik bestaat volgens de ACM - kort gezegd - uit de verplichting om de betalingen van in-app aankopen door Apple te laten afwikkelen, […] en het verbod om te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app (de Voorwaarden).

App Store en IAP-API en de voorwaarden

3.1

De App Store, een digitaal distributieplatform waarop appaanbieders hun apps kunnen aanbieden aan gebruikers van een slim mobiel apparaat van Apple (een iPhone of een iPad), is alleen beschikbaar op slimme mobiele apparaten van Apple en is op die apparaten vooraf geïnstalleerd. Consumenten met een slim mobiel apparaat van Apple kunnen alleen via de App Store apps downloaden.

3.2

Om een app te kunnen bouwen en distribueren in de App Store, moeten appaanbieders zich aanmelden voor het Apple Developers Program. Dit programma is door Apple ontwikkeld om appaanbieders zoveel mogelijk te ondersteunen in het ontwikkelen van apps, om zoveel mogelijk werk uit handen te nemen en om de kwaliteit van de te ontwikkelen apps te maximaliseren. Apple stelt software (onder andere Application Programming interfaces, API’s) en intellectuele eigendomsrechten ter beschikking aan appaanbieders, zodat deze hiermee apps voor slimme mobiele apparaten van Apple kunnen ontwikkelen en deze ook kunnen onderhouden.

3.3

Appaanbieders dienen daarvoor een contract met Apple Inc te ondertekenen, de Apple Developer Program License Agreement (ADPLA). Met het ondertekenen van de ADPLA krijgt de appaanbieder toegang tot de ontwikkelsoftware van Apple waarmee een app kan worden gebouwd. De appaanbieder heeft het recht om, onder de voorwaarden zoals uiteengezet in de ADPLA, gebruik te maken van de aangeduide Software Development Kits (SDK’s) voor het bouwen van apps voor de verschillende besturingssystemen van Apple. Appaanbieders die hun app via de App Store willen distribueren zijn verplicht gebruik te maken van deze SDK’s. […].

3.4

De ADPLA stelt ook voorwaarden voor het gebruik van API’s, Een API maakt het mogelijk dat software programma’s toegang hebben en gebruik kunnen maken van elkaars functionaliteiten en de functionaliteiten van hardware die gebruik maken van dezelfde API’s. Dankzij API’s kunnen software programma’s onderling en met de hardware waar deze op is geïnstalleerd, communiceren. API’s worden op slimme mobiele apparaten onder meer gebruikt voor het uitwisselen van gegevens tussen apps.

3.5

De ADPLA stelt ook voorwaarden voor het gebruik van de in het bestreden besluit centraal staande IAP-API. In de ADPLA is de IAP-API als volgt gedefinieerd: “In-App Purchase API" means the Documented API that enables additional content, functionality or services to be delivered or made available for use within an Application with or without an additional fee.” Voor het gebruik van de IAP-API worden in de ADPLA regels gesteld waaronder de regel dat de IAP-API alleen kan worden gebruikt voor het leveren van content, functionaliteiten of diensten die in de app gebruikt kunnen worden. Diensten of goederen die - al dan niet via bemiddeling door de appaanbieder binnen de app - door derden buiten de app geleverd worden (bijvoorbeeld een taxirit of hotelkamer) kunnen dus niet via de IAP-API worden aangeboden (artikel 1.1 van Attachment 2 ADPLA) en het is niet toegestaan om via de IAP-API de gebruiker in staat te stellen om een prepaid account aan te maken of alternatieve betaalmiddelen te verwerven waarmee binnen de app betaald zou kunnen worden voor content, functionaliteiten en diensten (artikel 2 en 2.2. van Attachment 2 van de ADPLA).

3.6

Voordat een app in de App Store kan worden geplaatst, dient deze door de appaanbieder ter beoordeling aan Apple te worden voorgelegd. Apple toetst dan of de app voldoet aan de technische en inhoudelijke eisen die Apple stelt. Bij deze toetsing hanteert Apple de Review Guidelines. Aan de hand van deze Review Guidelines toetst Apple op aspecten als veiligheid, design en functionaliteit. In deze Review Guidelines worden ook regels gesteld voor de IAP-API, waaronder dat indien een appaanbieder betaalde digitale content of diensten binnen een app aanbiedt IAP verplicht is (artikel 3.1.1). Het is ook niet toegestaan om op enigerlei wijze te verwijzen naar betaalmogelijkheden buiten de app (anti-steering voorwaarde, artikel 3.1.1). In het geval een appaanbieder binnen de app diensten of goederen aanbiedt die buiten de app geconsumeerd worden, mag de appaanbieder geen gebruik maken van IAP (artikel 3.1.5 (a). Verder is het de appaanbieders toegestaan om bepaalde digitale content of diensten (bijvoorbeeld digitale kranten of tijdschriften) die buiten de app (bijvoorbeeld via de website) zijn verkocht binnen de app te laten consumeren (Reader App Rule). Het is echter niet mogelijk om binnen de app te verwijzen naar de mogelijkheid om buiten de app digitale content of diensten te kunnen kopen (artikel 3.1.3(a). Tot slot geldt dat appaanbieders consumenten mogen toestaan om digitale content en diensten die zij op andere platforms hebben aangeschaft (bijvoorbeeld via een website), ook binnen de app te gebruiken, op voorwaarde dat deze digitale content en diensten door de appaanbieder ook via IAP beschikbaar wordt gemaakt (Multiplatform Services, 3.1.3(b).

Distributie apps

3.7

Als Apple een app heeft goedgekeurd kan deze voor distributie worden aangeboden.

Bij distributie wordt de relatie tussen Apple en de appaanbieder beheerst door de ADPLA en de daarbij behorende, zogenoemde Schedules:

  • -

    Schedule 1 geldt voor gratis apps waarin ook geen betaalde content wordt aangeboden (artikel 7.1 van de ADPLA);

  • -

    Schedule 2 geldt voor betaalde apps of apps waarbinnen betaalde content wordt aangeboden (artikel 7.2 ADPLA) en

  • -

    Schedule 3 geldt voor apps die speciaal zijn ontwikkeld voor gebruik binnen één bedrijf/intern gebruik en die via de Custom App Distribution worden aangeboden (artikel 7.2 van de ADPLA). In het bestreden besluit gaat de ACM verder niet in op de voorwaarden voor Schedule 3, omdat deze betrekking hebben op een ander distributiekanaal dat niet is gericht op de appgebruiker in het algemeen maar op een besloten groep van appgebruikers

Appaanbieders die betaalde digitale content en diensten in de app willen aanbieden - en daarmee onder Schedule 2 vallen - moeten de IAP-API gebruiken. Appaanbieders van gratis apps die binnen de app gratis content, functionaliteiten of diensten aanbieden - en daarmee onder Schedule 1 vallen - kunnen er voor kiezen om de IAP-API te gebruiken (artikel 7.1 van de ADPLA). […].

Datingappaanbieders

4.1

Het bestreden besluit ziet specifiek op gesteld misbruik van Apple ten aanzien van aanbieders van datingapps. De ACM hanteert de volgende definitie voor een datingapp: een app die erop gericht is om mensen met gedeelde interesses met elkaar in contact te brengen, specifiek diegenen die op zoek zijn naar een langdurige of kortstondige relatie met iemand, met als doel om elkaar offline te ontmoeten. Een datingapp is te onderscheiden van

bijvoorbeeld een chat app waarmee beoogd wordt om mensen binnen de app met elkaar in

contact te brengen en waarbij eventueel fysiek contact een mogelijk gevolg is van contact

binnen de app, maar niet het doel van de app op zich is. Apps die in ieder geval onder deze definitie vallen zijn de apps die Apple zelf als datingapp genoemd heeft in de stukken die zij heeft aangeleverd aan de ACM.

4.2

Er zijn veel verschillende datingdiensten in Nederland. Nagenoeg, zo niet alle van de in Nederland actieve datingsdiensten bieden hun diensten in elk geval als app aan. Er zijn aanbieders van datingapps die hun datingdienst gestart zijn met een website en later een app zijn gaan aanbieden. Er zijn ook aanbieders die direct gestart zijn met het aanbieden van een datingapp om vervolgens hun dienstverlening uit te breiden met een website. Voor beide type aanbieders wordt de app steeds belangrijker.

4.3

Datingappaanbieders kunnen via het aanbieden van hun app in de App Store op verschillende manieren inkomsten genereren. In de App Store hebben datingappaanbieders de keuze uit verschillende soorten verdienmodellen, te weten:

a. Gratis app: Een datingappaanbieder kan er voor kiezen om in de app advertenties en

banners te tonen om daarmee omzet te genereren. Consumenten kunnen dan zonder

betaling de app downloaden in de App Store en deze gebruiken;

b. Premium app: voor het downloaden van de app brengt de datingappaanbieder een eenmalig bedrag in rekening bij de consument. Een datingappaanbieder die meerdere

betaalde apps aanbiedt in de App Store kan ook gebruik maken van de optie app bundles, waarmee het mogelijk is voor consumenten om in één aankoop maximaal 10 apps van dezelfde datingappaanbieder te kopen tegen een gereduceerd tarief;

c. Freemium model: consumenten kunnen zonder betaling de app downloaden in de App

Store en de datingappaanbieder biedt tegen betaling in de app premium functionaliteiten,

content en diensten aan;

d. Abonnement model: de datingappaanbieder verkoopt in de app doorlopende en tijdelijke

abonnementen. Dit kan zowel bij gratis, premium en freemium apps worden aangeboden;

e. Paymium model: De datingapp wordt tegen betaling aangeboden in de App Store en de

datingappaanbieder biedt tegen betaling in de app premium functionaliteiten, content en

diensten aan.

4.4

In de verdienmodellen c t/m e kunnen datingappaanbieders via in-app aankopen betaalde abonnementen of extra app-functionaliteiten (zoals superlikes/boosters) verkopen in hun app. Om in-app aankopen of betaalde abonnementen te verkopen in de app moet een

datingappaanbieder gebruik maken van de IAP-API en de daar bijbehorende voorwaarden. […].

4.5

De ACM stelt dat de aanbieders van datingapps in veruit de meeste gevallen gebruik maken van het freemium model. Naast het aanbieden van de abonnementen en verbruikbare items in de app, kunnen datingappaanbieders deze producten buiten de app aanbieden, bijvoorbeeld op de website. Datingappaanbieders kunnen gebruik maken van de Multi Platform Access Rule, maar niet van de Reader app Rule. […].

Kwalificatie gedragingen

5. Uit het bestreden besluit en de nadere toelichting in het verweerschrift blijkt dat de ACM de gedragingen van Apple kwalificeert als misbruik van haar economische machtspositie omdat Apple met de Voorwaarden oneerlijke handelsvoorwaarden oplegt aan een groep afnemers (datingappaanbieders) die afhankelijk is van Apple’s aanbod en geen keuze heeft dan deze voorwaarden te aanvaarden (artikel 24 van de Mw en 102 (onder a) van het VWEU. Deze vorm van misbruik is een vorm van uitbuitingsmisbruik.

6. De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat deze plaatsvindt op de grondslag van de door ACM gekozen benadering met de daarbij door haar gevolgde redenering. Dit betekent dat de voorzieningenrechter (allereerst) zal beoordelen of de ACM aannemelijk heeft gemaakt dat Apple beschikt over een economische machtspositie en als dat het geval is, of er sprake is van misbruik van die economische machtspositie.

Economische machtspositie

7. Volgens de ACM beschikt Apple over een economische machtspositie op de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS ten behoeve van datingappaanbieders. De datingappaanbieders hebben niet in voldoende mate substitutiemogelijkheden voor de appstoredienst van Apple. Apple kan zich daardoor in hoge mate onafhankelijk gedragen van datingappaanbieders. De ACM heeft hierbij in aanmerking genomen dat verreweg de meeste Nederlandse consumenten slechts toegang hebben tot één mobiel besturingssysteem met bijbehorende appstore (single-homing): van iOS met daarop de App Store, of Android met daarop de Google Play Store. Voor een breed bereik van de datingapp moet een appaanbieder in ieder geval in zowel de App Store als de Google Play Store aanwezig zijn (multi-homing). Voor datingappaanbieders is multi-homing essentieel, omdat datingapps sterk afhankelijk zijn van netwerkeffecten: hoe groter de kans op een succesvolle match, hoe aantrekkelijker het wordt om de app te gebruiken.
De consumenten die gebruik maken van datingdiensten gaan ervan uit dat het bereik van hun datingapp niet beperkt is tot het mobiele besturingssysteem waarop de app is gedownload. Consumenten betrekken de voorwaarden voor datingappaanbieders niet bij de keuze voor een slim mobiel apparaat (er is geen sprake van een systeemmarkt). Datingappaanbieders zijn daarom, meer dan de meeste andere appaanbieders, genoodzaakt om aanwezig te zijn in zowel de App Store als in de Google Play Store. Apple staat op haar slimme mobiele apparaten geen alternatieve appstores toe. Apple is dus de enige partij die appstorediensten aanbiedt (marktaandeel van 100%) en toetreding door andere partijen is niet mogelijk. Ook (mobiele) websites zijn geen alternatief voor datingappaanbieders omdat via die kanalen niet (of in mindere mate) dezelfde functionaliteiten kunnen worden aangeboden als binnen een app. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de push-notificaties, data storage, de GPS-functie, de snelheid van de service. Voor datingapps is dit erg belangrijk. Wat betreft het aanbieden van content exclusief via een website of de door Apple voorgestelde mogelijkheid om inkomsten niet uit de verkoop van content maar uit reclame te verwerven, wijst de ACM erop dat daarmee de door gebruikers verlangde kwaliteit en het gebruiksgemak van de apps wezenlijk worden verlaagd zodat dat geen reële opties zijn.

8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM op goede gronden heeft aangenomen dat er sprake is van een economische machtspositie op de relevante markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS ten behoeve van datingappaanbieders. Het door de ACM verrichte onderzoek kan deze conclusie dragen.

De door Apple aangevoerde argumenten acht de voorzieningenrechter in het besluit en het verweerschrift voldoende weerlegd. Wat betreft de kritiek van Apple op de onderzoeken van Kien en Telecompaper neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de ACM deze onderzoeken heeft gebruikt om inzicht te krijgen in het gedrag van Nederlandse gebruikers van datingapps en van mobiele slimme apparaten en dat de uitkomsten hebben bijgedragen aan de conclusies die de ACM uiteindelijk op basis van haar gehele onderzoek (naast de genoemde onderzoeken ook (markt)informatie zoals informatie van datingappaanbieders (waarvan belangrijk deel kwantitatieve data), informatie van Apple zelf en informatie afkomstig uit desk research. De door Apple ingenomen stelling dat de onderzoeken van Kien en Telecompaper dragend zijn voor de conclusies van de ACM acht de voorzieningenrechter dan ook niet juist. Apple heeft bij brief van 5 november 2021 kritiek geleverd op de onderzoeken van Kien en Telecompaper, waarbij zij een analyse van Charles River Associates (CRA) heeft overlegd. Match Group heeft bij brief van 30 november 2021 een rapport van Compass Lexecon overgelegd waarin deze reageert op het door Apple overgelegde rapport van CRA. De voorzieningenrechter acht de kritiek van Apple zoals verwoord in haar brief van 5 november 2021 door dat wat de ACM in verweer stelt (en door het rapport van Compass Lexecon) voldoende weerlegd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de wijze van totstandkoming en de inhoud van de onderzoeken van Kien en Telecompaper niet zodanige gebreken bevatten dat de ACM bij haar besluitvorming van deze onderzoeken geen gebruik mag maken.

Misbruik machtspositie

9. Voor alle ondernemingen geldt het fundamentele recht op vrijheid van ondernemerschap, waaronder de contractvrijheid en het recht op eigendom. Artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU stellen echter grenzen aan deze vrijheid. Dominante ondernemingen hebben een bijzondere verantwoordelijkheid om door hun gedrag geen afbreuk te doen aan daadwerkelijke, onvervalste mededinging en hun positie niet uit te buiten door onbillijke voorwaarden te hanteren in handelsrelaties met leveranciers, afnemers en consumenten (arrest van 9 november 1983, Michelin, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 57; arrest van 2 april 2009, France Télécom, C-202/07 P, ECLI:EU:C:2009:214, punt 105; arrest van 27 maart 2012, Post Danmark I, C-209/10, ECLI:EU:C:2012:172, punt 23; arrest van 6 september 2017, Intel, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, punt 135). Wat de bijzondere verantwoordelijkheid inhoudt moet van geval tot geval worden beoordeeld. Hierbij speelt de mate van dominantie van de onderneming een rol, net als de bijzondere kenmerken van de markt die de concurrentiesituatie kunnen beïnvloeden (arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports, C-395 en 396/96, ECLI:EU:C:2000:132, punt 114 en arrest van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie, C-333/94 P, ECLI:EU:C:1996:436, punt 24).

10.1

De ACM stelt dat de bijzondere verantwoordelijkheid van dominante ondernemingen des te meer speelt wanneer sprake is van een product zoals een digitaal platform waaraan deelname praktisch onvermijdelijk is (arrest van 27 maart 1974, BRT II, 127-73, ECLI:EU:C:1974:25, punt 8). De dominante onderneming dient zich ervan te vergewissen dat de voorwaarden die zij oplegt niet zoveel nadeel opleveren voor een specifiek deel van haar afnemers dat de voorwaarden tegenover deze groep disproportioneel zijn. […].

10.2

In het bestreden besluit stelt de ACM dat de kern van de beoordeling van de billijkheid van contractuele voorwaarden een proportionaliteitstoets is (arrest BRT II, punt 8). Er moet worden bepaald of de betreffende voorwaarden wel noodzakelijk zijn voor het bereiken van het doel van de overeenkomst (BRT II, punten 10-12). Als dat zo is volgt een belangenafweging tussen enerzijds het belang van de vrijheid van de afnemers en anderzijds het belang van de doeltreffendheid van het bedrijfsmodel dat de dominante partij met de overeenkomst beoogt te creëren (arrest van 6 juli 2009, Der Grüne Punkt, C-385/07 P, ECLI:EU:C:2009:456 en arrest van 25 november 2020, SABAM, C-372/19, ECLI:EU:C:2020:959, punt 60).

10.3

De ACM stelt verder dat de toets op onbillijke voorwaarden onder artikel 102, onder a, van het VWEU een negatief effect in de zin van nadeel vereist. Het ligt niet in de rede om contractuele voorwaarden op billijkheid in de zin van artikel 102, onder a, van het VWEU te toetsen in gevallen waar geen sprake is van nadeel. In een uitbuitingszaak ten aanzien van onbillijke contractuele voorwaarden zoals hier aan de orde dient te worden vastgesteld of sprake is van nadeel voor de directe en indirecte afnemers op de markten waar zij actief zijn (BRT II, punt 8). […].

10.4

Vervolgens past de ACM een proportionaliteitstoets toe: als de betwiste voorwaarden noodzakelijk en evenredig zijn voor het bereiken van een legitiem doel is er geen sprake van misbruik. De ACM stelt daarbij dat nadelige voorwaarden alleen dan zijn toegestaan indien zij noodzakelijk zijn om een legitiem doel na te streven. Daarbij dient de minst nadelige effectieve maatregel te worden toegepast (arrest BRT II, punt 8 e.v.). Er moet daarbij een passend evenwicht gezocht worden tussen het belang van de dominante onderneming […] en het belang van gebruikers om die diensten onder redelijke voorwaarden te kunnen gebruiken (arrest SABAM punt 30 met daarin verwijzing naar arrest van 11 december 2008, Kanal 5 en TV4, C-52/07, ECLI:EU:C:2008:703, punten 30 en 31).

[…].

De ACM stelt dat de Voorwaarden onderling samen hangen […]. Door het verbod om te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app om, voorkomt Apple dat datingappaanbieders kunnen uitwijken naar alternatieve betalingsmogelijkheden buiten de app om. […]. Apple behoudt daarmee de volledige controle over de betaalstromen tussen consumenten en datingappaanbieders.

Negatieve effecten van de Voorwaarden

11.1

De ACM heeft onderzocht of sprake is van een beperking van de keuzevrijheid door verplichte afname van de IAP-dienst van Apple. De ACM stelt dat de IAP-dienst is te onderscheiden van toegang tot de App Store. Er is derhalve sprake van twee aparte prestaties of diensten. Dit blijkt in de eerste plaats uit de voorwaarden voor toegang tot de App Store zelf. Schedule 1 en 3 appaanbieders krijgen toegang tot de App Store zonder dat ze van de betaaldiensten van Apple gebruik (kunnen en hoeven te) maken. Dit laat zien dat het binnen de App Store technisch mogelijk is om binnen een app de in app aankopen via een ander, zelf gekozen, betalingssysteem te laten lopen. Verder toont het Video Partner Program van Apple aan dat het gebruik van een zelf gekozen betalingssysteem ook mogelijk is voor apps die onder Schedule 2 vallen. Op grond van dit Program is het voor dergelijke appaanbieders namelijk bij wijze van uitzondering toegestaan om als Schedule 2 appaanbieders toch een eigen betaalsysteem te gebruiken voor aankopen binnen de app voor appgebruikers die zijn geworven buiten de app. Ten tweede is het feit dat er afzonderlijke aanbieders bestaan die gespecialiseerd zijn in dergelijke betalingsverwerking (PSP’s) een sterke aanwijzing dat er een afzonderlijke markt voor deze dienst bestaat. Het gegeven dat binnen het mobiele besturingssysteem Android een substantieel deel van de datingappaanbieders die toegang hebben tot de Google Play Store voor een ander betaalsysteem kiest dan dat van Google (Google Play Billing), toont aan dat er afzonderlijke vraag en aanbod bestaat naar betaaldiensten binnen apps.

Beperking keuzevrijheid - verplichting afnemen IAP-dienst

11.2

De keuzevrijheid van datingappaanbieders en datingappgebruikers wordt volgens de ACM beperkt. […]. De Voorwaarden van Apple leiden ertoe dat datingappaanbieders feitelijk verplicht zijn om de IAP-dienst af te nemen. Zij staan vanwege hun verdienmodel in een afhankelijke positie ten opzichte van Apple, zij hebben geen reële mogelijkheden om aan die afhankelijkheid te ontkomen zodat acceptatie van de Voorwaarden praktisch onvermijdelijk is.

Gebruiker van datingapps is feitelijk klant van Apple (confiscatie klantrelatie)

11.3.

De ACM stelt dat een gevolg van de Voorwaarden is dat de gebruikers van datingapps feitelijk klanten van Apple zijn en niet van de datingappaanbieders zelf. Dit heeft zowel voor deze gebruikers als voor de datingappaanbieders verschillende nadelen. Zo biedt Apple weliswaar verschillende betaalmethoden aan (punt 247 besluit) maar hebben datingappaanbieders niet de mogelijkheid de betaalmethoden af te stemmen op de gebruikersgroep. Apple verstrekt verder geen gegevens aan appaanbieders waarmee de identiteit van een klant kan worden vastgesteld. Hierdoor kan de datingappaanbieder niet direct in contact treden met haar app gebruikers voor het verlenen van klantenservice ten aanzien van facturering, annuleringen en terugbetalingen. Ook wordt het hierdoor moeilijker voor datingappaanbieders om een persoonscheck te doen, wat in het kader van veiligheid, controle op leeftijd of kwaadwillende gebruikers, van groot belang is voor datingappaanbieders. Uit consumentenonderzoek van de ACM blijkt bovendien dat gebruikers van datingapps zichzelf niet als klant van Apple zien, maar als klant van de datingappaanbieder (onderzoek Kien). Dit leidt tot verwarring en verdere nadelen voor de datingappaanbieders indien klanten ontevreden zijn over hun behandeling zonder dat de datingappaanbieders daar iets aan kunnen doen. Apple zelf heeft (in een andere context) betoogd dat zij niet verantwoordelijk is voor de levering van de digitale dienst en dat zij in de praktijk helemaal niet goed kan beoordelen of een digitale dienst daadwerkelijk wordt geleverd. Bij klachten daarover verwijst Apple naar de appaanbieder. Apple is ook aanmerkelijk strenger met het toekennen van terugbetalingen dan de datingappaanbieders dat zelf zijn. Dit is schadelijk voor de consument.

12.2

De ACM stelt dat indien datingappaanbieders niet aan de Voorwaarden gebonden zouden zijn, zij de betaling van in-app aankopen van hun datingdiensten hetzij zelf, hetzij met medewerking van een door hen gekozen PSP konden afwikkelen. […]. Er ontstaat ook al nadeel voor de consument doordat Apple met behulp van de Voorwaarden afbreuk doet aan de directe klantrelatie tussen datingappaanbieder en de gebruikers van datingapps.

Beoordeling

13. Wat Apple heeft aangevoerd over het beweerdelijk experimentele karakter van de door de ACM gehanteerde beoordeling, laat de voorzieningenrechter buiten beschouwing. Bepalend is of de uitkomst van de beoordeling van de ACM naar verwachting in bezwaar in stand zal blijven. Verder zijn bij de verschillende arresten van het HvJ EU die de ACM in haar beoordeling heeft gebruikt wel kanttekeningen te plaatsen, maar de algemene lijn die de ACM uit die arresten destilleert, namelijk dat Apple niet in het kader van haar economische machtspositie voor haar gunstige, maar voor haar afnemers disproportioneel bezwarende voorwaarden mag opleggen terwijl die afnemers die voorwaarden redelijkerwijs niet kunnen weigeren, acht de voorzieningenrechter juist.

14. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, de ACM zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt stelt dat Apple een economische machtspositie heeft, worden haar mogelijkheden om haar exploitatiemodel naar eigen keuze in te richten beperkt door de bijzondere verantwoordelijkheid die zij heeft om, zoals volgt uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak, onder meer uitbuiting van haar handelspartners te voorkomen. Het gekozen exploitatiemodel leidt ertoe dat de datingappaanbieders als gevolg van de gedwongen betaalafwikkeling via de IAP-API geen directe klantrelatie met hun klanten hebben […]. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, de datingappaanbieders in het bijzonder aangewezen zijn op aanwezigheid in de App Store. Zoals hiervoor in het kader van de economische machtspositie van Apple is overwogen, hebben de datingappaanbieders geen andere reële keuze dan acceptatie van de voorwaarden van Apple. Of de voorwaarden echter ook tot uitbuiting leiden is afhankelijk van het antwoord op de vraag of met de voorwaarden aan de datingappaanbieders onbillijke verplichtingen worden opgelegd die de datingaanbieders niet kunnen weigeren vanwege Apple’s economische machtspositie.
[…].

De klantrelatie en de IAP-API

15. Vast staat dat de datingappaanbieders bij de verkoop van content in hun apps niet kunnen kiezen voor een andere wijze van betaalafwikkeling dan via de IAP-API en dat het hen ook niet is toegestaan in de app te verwijzen naar andere betaalmogelijkheden buiten de app. Verder staat vast dat Apple zich op die wijze als commissionair posteert tussen de datingappaanbieders en de consument waardoor bij in-app-aankopen een klantrelatie ontstaat tussen Apple en de consument en niet tussen de datingappaanbieder en de consument. De voorzieningenrechter volgt de ACM in haar standpunt dat dit sterk belemmerend werkt voor de datingappaanbieders in hun klantencontact. Daardoor wordt het bieden van klantenservice bemoeilijkt, zoals door Match Group in haar zienswijze is toegelicht. Verder beperkt de gedwongen betaalafwikkeling via de IAP-API de datingappaanbieders bij het bestrijden van fraude en bij het verhogen van de veiligheid van de app. Deze verplichtingen zijn dan ook benadelend voor de datingappaanbieders en zij accepteren deze alleen vanwege de economische machtspositie van Apple. Verder volgt de voorzieningenrechter de ACM in haar standpunt dat deze voorwaarden ook disproportioneel zijn want niet noodzakelijk voor het exploitatiemodel van de App Store. […]. De stellingen van Apple dat deze voorwaarden nodig zijn in verband met privacy en veiligheid heeft de ACM in haar verweerschrift en in haar dupliek overtuigend weerlegd. Met name wordt het gewicht van de argumentatie van Apple sterk gerelativeerd door het feit dat Apple van Schedule 1 appaanbieders die diensten of goederen via hun apps verkopen, niet vanwege de privacy en veiligheid verlangt dat betalingen via Apple moeten worden afgewikkeld. Het Video Partner Program van Apple, waarin in-app aankopen via een door de appaanbieder zelfgekozen PSP worden betaald en de consument via de PSP direct met de app-aanbieder afrekent, illustreert dat de voorwaarden kennelijk zelfs binnen Schedule 2 niet noodzakelijk zijn voor Apple. Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM zich terecht op het standpunt stelt dat dit deel van de aan de datingappaanbieders opgelegde voorwaarden van Apple onbillijk zijn in de zin van artikel 102, onder a, van het VWEU.

[…].

16. […].

Tussenconclusie

17. De ACM heeft aannemelijk gemaakt dat Apple met de verplichting van datingappaanbieders om betalingen voor in-app aankopen alleen via de IAP-API af te mogen laten wikkelen handelt in strijd artikel 24 en artikel 102 van het VWEU zodat de ACM in zoverre bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen.

Last onder dwangsom

18. Onder II van het dictum van het bestreden besluit gelast de ACM Apple Inc en Apple Distribution International Ltd. om uiterlijk twee maanden na dagtekening van dit besluit de overtreding van artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU te beëindigen en beëindigd te houden door haar gehanteerde voorwaarden in de ADPLA, het daarbij behorende Schedule 2, de App Store Review Guidelines en/of enig ander document dat betrekking heeft op de rechtsrelatie tussen Apple en datingappaanbieders zodanig aan te passen dat:

a. datingappaanbieders voor hun datingapp die zij in de Nederlandse Store Front van de App Store aanbieden of willen aanbieden zelf een keuze kunnen maken door welke partij zij betalingen laten afwikkelen voor binnen de app verkochte digitale content en diensten en;

b. […];

c. het mogelijk is voor datingappaanbieders om binnen datingapps die in de Nederlandse Store Front van de App Store worden aangeboden voor aankopen binnen de app te verwijzen naar betaalsystemen buiten de app.

Als onderdeel van de aangepaste voorwaarden moeten Apple Inc en Apple Distribution

International Ltd.:

d. datingappaanbieders die een alternatief betaalsysteem kiezen, of die hun klanten verwijzen naar andere betaalsystemen buiten de app op geen enkele wijze benadelen ten opzichte van appaanbieders die dat niet doen;

e. zich onthouden van elke aanpassing van de ADPLA, het daarbij behorende Schedule

2, de App Store Review Guidelines en/of enig ander document dat betrekking heeft

op de rechtsrelatie tussen Apple en datingappaanbieders die er toe leidt dat de keuzevrijheid voor datingappaanbieders om hun eigen betaalsysteem te kiezen, dan wel te verwijzen naar een betaalsysteem buiten de app, te niet worden gedaan;

f. borgen dat bij de beoordeling van nieuwe of gewijzigde datingapps die worden aangeboden door datingappaanbieders voor distributie in de Nederlandse Store Front van de App Store en waarbinnen tegen betaling digitale content of diensten worden aangeboden, niet langer afgekeurd kunnen worden als hierin een ander betaalsysteem wordt gehanteerd of naar een betaalsysteem buiten de app wordt verwezen.

19. Apple voert - kort gezegd - aan dat de last verder gaat dan noodzakelijk om de vermeende inbreuk te beëindigen en de last niet voldoende eenduidig is over wat Apple moet doen of nalaten om te voorkomen dat dwangsommen worden verbeurd. Ook heeft de ACM geen geldigheidstermijn gesteld en zijn de dwangsommen excessief hoog.

20.1

De voorzieningenrechter stelt vast dat de formulering van de last, met uitzondering van onderdeel b, er op is gericht om de overtreding te beëindigen. De last gaat in zoverre ook niet verder dan dat.

20.2

Apple ziet verder mogelijkheden om de overtreding te beëindigen die op basis van de geformuleerde last niet zouden kunnen worden geïmplementeerd, […]. Zij stelt deze mogelijkheden niet te kunnen benutten omdat zij niet vrij zou worden gelaten in haar keuze voor de wijze waarop zij de overtreding beëindigt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door Apple aangedragen mogelijkheden geen einde maken aan de vastgestelde overtreding. […] ontbreekt alsnog de keuzevrijheid bij datingappaanbieders en worden de problemen die datingappaanbieders ervaren in het klantencontact niet weg genomen. […]. Ook daarmee ontbreekt dan nog steeds de keuzevrijheid bij datingappaanbieders en worden de problemen die datingappaanbieders ervaren in het klantencontact niet weg genomen.

21. Apple betoogt dat sprake is van een onvoldoende concrete definitie van het begrip ‘datingapp’ en daarnaast dat de verplichting in de last waarbij Apple datingappaanbieders die kiezen voor een eigen betaalsysteem ‘op geen enkele manier [mag] benadelen’ onduidelijk is. Hierdoor zou het Apple geheel onduidelijk zijn hoe zij moet voorkomen dat de dwangsom verbeurd wordt. Dit betoog van Apple slaagt niet. De definitie van datingapp bevat objectieve en bepaalbare criteria op basis waarvan Apple in staat moet worden geacht om in het kader van haar review proces vast te kunnen stellen of een app al dan niet onder de definitie valt. Om te voorkomen dat de opgelegde last kan worden omzeild heeft de ACM een bepaling opgenomen die dient ter voorkoming van situaties waarbij Apple datingappaanbieders op oneigenlijke wijze zou benadelen vanwege het feit dat zij kiezen voor een eigen betaalsysteem. De formulering van een dergelijke anti-omzeilingsbepaling is uiteraard enigszins algemeen geformuleerd omdat niet op iedere denkbare omzeiling van Apple kan worden geanticipeerd.

22. Apple stelt dat de ACM geen geldigheidstermijn heeft gesteld en heeft gehandeld in strijd met artikel 12r, tweede lid van de Instellingswet ACM (Iw) waarin is bepaald dat een last onder dwangsom geldt voor een door de ACM te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren. In het verweerschrift heeft de ACM aangegeven dat als zij geen kortere termijn opneemt in het besluit van deze periode van twee jaar kan worden uitgegaan. De ACM heeft al aangegeven dat zij, aangezien hierover kennelijk onduidelijkheid bestaat bij Apple, dit in het besluit op bezwaar zal verduidelijken. Het ontbreken van een geldigheidstermijn heeft verder dan ook geen gevolg.

23. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu er twijfel bestaat over een deel van de verweten overtreding, de hoogte van de dwangsom deels moet worden geschorst.
Uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb volgt dat de dwangsom in een redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. In de totstandkoming van de hoogte van de dwangsom heeft de ACM rekening gehouden met het feit dat Apple voldoende geprikkeld moet worden om zich aan de last te conformeren. […]. Nu de last echter wordt geschorst voor zover het onderdeel b daarvan betreft, moet de hoogte van de dwangsom die wordt verbeurd bij overtreding van de overige delen van de last daarmee in verhouding worden gebracht. De voorzieningenrechter zal de dwangsom daarom schorsen voor zover die een bedrag van € 5 miljoen per week en een bedrag van € 50 miljoen maximaal overtreft.

Belangenafweging

24. Apple stelt de volgende belangen te hebben bij algehele schorsing van het dwangsombesluit: (1) Apple moet de kans krijgen zich ten gronde te verdedigen tegen een experimentele toepassing van het mededingingsrecht, (2) de last onder dwangsom vraagt ingrijpende aanpassingen in de App Store, (3) consumenten lopen bij uitvoering van de last aanzienlijke veiligheids- en frauderisico’s, (4) consumenten verliezen ook andere functionaliteiten die verbonden zijn aan IAP-API en (5) Apple’s reputatie als veiligste en betrouwbaarste technologieplatform wordt ernstig en onomkeerbaar geschaad.

25.1

De voorzieningenrechter ziet in de door Apple aangevoerde belangen geen reden om het bestreden besluit geheel te schorsen. In het oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit is het standpunt van Apple over experimentele toepassing van het mededingingsrecht meegenomen en Apple kan zich ook in de bodemprocedure verdedigen tegen de door haar gestelde experimentele toepassing van het mededingingsrecht door de ACM. Dat de last onder dwangsom ingrijpende aanpassingen in de App Store vraagt, volgt de voorzieningenrechter niet. Apple moet toestaan dat datingappaanbieders de betaling van in-app aankopen doorgeleiden naar een externe betalingsafwikkelaar. De technische aanpassingen die daarvoor nodig zijn in een app zullen door de appaanbieder worden ontworpen en (in een update) aan Apple ter goedkeuring worden aangeboden. Dit is niet anders dan dat ook nu al gebeurt. Het enige dat vervolgens van Apple wordt verlangd is dat zij de update reviewt en goedkeurt. Dit is voor Apple geen novum: ook nu al vindt het overgrote deel van de in-app betalingen buiten de IAP-API plaats (door Schedule-1 aanbieders zoals Amazon, Booking, Expedia, Uber en Airbnb). Bovendien geldt dat de vereiste aanpassingen voor Apple geen onomkeerbaar karakter hebben. Mocht het besluit in een bodemprocedure worden vernietigd dan kunnen deze aanpassingen weer worden teruggedraaid en zijn de gevolgen louter financieel.

25.2

De stellingen van Apple dat consumenten (3) bij uitvoering van de last aanzienlijke veiligheids- en frauderisico’s lopen en 4) ook andere functionaliteiten verliezen die verbonden zijn aan IAP API en dat 5) Apple’s reputatie als veiligste en betrouwbaarste technologieplatform ernstig en onomkeerbaar wordt geschaad, slagen evenmin. Betalingsdiensten worden op grote schaal aangeboden door een aanzienlijk aantal professionele partijen. Deze partijen concurreren met elkaar en zijn zich terdege bewust van de risico’s van een slechte naam op het gebied van veiligheid. Bovendien gebruiken Schedule 1 aanbieders al jaren een eigen betaalsysteem zonder verhoogde veiligheids- of fraudeproblemen. Voor zover Apple meent dat er een risico is op reputatieschade, neemt zij dat risico al door toe te staan dat Schedule 1 apps (en sommige specifieke Schedule 2 apps) betalingen buiten de IAP-API omgeving laten afwikkelen. Verder is het onwaarschijnlijk dat, als het al zo zou zijn dat betaling buiten IAP-API om tot grotere veiligheidsrisico’s leidt, dit in negatieve zin op Apple zou uitstralen in plaats van op de datingappaanbieders. Dit blijkt ook uit het Kien-onderzoek. Tot slot vormt de groep met datingappgebruikers een zeer kleine minderheid ten opzichte van de totale groep van afnemers van apps in de App Store. Grote effecten van de last op de reputatie van Apple zijn ook om die reden zeer onwaarschijnlijk. Wat betreft het verlies aan functionaliteiten heeft Apple het vooral over functionaliteiten zoals “parental control” en “family sharing” die niet relevant zijn voor datingapps. Match Group wijst er in dit verband nog terecht op dat de last Apple enkel zal verbieden om datingappaanbieders ertoe te dwingen de IAP te gebruiken in de Nederlandse Store Front. Het staat Apple vrij de IAP (en andere daarmee samenhangende functionaliteiten) nog steeds aan te bieden en te proberen datingappaanbieders te overtuigen van de voordelen daarvan.

Conclusie bestreden besluit

26. De voorzieningenrechter zal het dwangsombesluit schorsen voor zover het onderdeel b van de last betreft en voor zover de dwangsom een bedrag van € 5 miljoen per week en een bedrag van € 50 miljoen maximaal overtreft. Met het oog op de feestdagen zal de begunstigingstermijn worden verlengd tot 15 januari 2022.

Bestreden publicatiebesluit

27. Bij besluit van 25 augustus 2021 heeft de ACM Apple bericht dat zij op grond van artikel 12v van de Iw verplicht is het bestreden besluit openbaar te maken. De ACM zal aan deze verplichting voldoen door publicatie van hoofdstuk 1 (samenvatting) van het besluit. Publicatie hiervan zal gepaard gaan met publicatie van een nieuwsbericht, dat bij het besluit is gevoegd.

28. De rechtbank overweegt dat indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit - zoals hier het geval is - die verplichting slechts zal komen te vervallen indien het sanctiebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden. Zoals hiervoor is overwogen, bestaat er aanleiding voor schorsing van onderdeel b van de last en de hoogte van de dwangsom. Gelet daarop zal het publicatiebesluit eveneens worden geschorst voor zover dat op die onderdelen van het dwangsombesluit betrekking heeft.
Voor een verdergaande belangenafweging waarbij de (financiële) gevolgen van publicatie voor Apple in aanmerking worden genomen is geen plaats.

29. Ter zitting is door Apple nog gewezen op bepalingen in de Wet op het financieel Toezicht (Wft). In deze wet is bepaald dat de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar maakt en dat de openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden (artikel 1:97, eerste lid). Artikel 1:97, vierde lid, van de Wft bepaalt dat de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet zo spoedig mogelijk openbaar maakt, indien een dwangsom wordt verbeurd. Apple stelt dat anders dan de Wft de Iw een dergelijke regeling voor het publiceren van een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom niet kent, waardoor de overtreder niet de gelegenheid wordt geboden om gedurende de begunstigingstermijn de last uit te voeren, maar al wordt overgegaan tot openbaarmaking. Dat is aldus Apple een misslag van de wetgever en in strijd met artikel 8 van het EVRM. Artikel 3:4 van de Awb kan in zoverre soelaas bieden, omdat op basis daarvan gezegd kan worden dat publicatie van het bestreden besluit op dit moment onevenredig is. Apple stelt dat de wettelijke bepaling in strijd is met het hoger recht en verwijst naar het arrest van het HvJ EU van 22 juni 1989, nr. C-103/88 Fratelli Costanzo. Op grond van de zogenoemde Costanzoverplichting die voortvloeit uit dit arrest rust op de nationale rechter en op alle overheidsorganen en bestuursorganen van een staat de verplichting om met het EU-recht strijdige bepalingen buiten toepassing te laten.

30. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wft (Kamerstukken II, 2015-2016, 34455, nr. 3, p. 11-12) blijkt dat het openbaarmakingsregime in de Wft dient om te zorgen dat AFM en DNB beschikken over voldoende bevoegdheden om aan het Europese regime voor openbaarmaking in zaken over financieel toezicht te voldoen. De wetgever heeft in de Iw een andere keuze kunnen maken omdat op dit punt, anders dan in de Wft, geen sprake was implementatie van Europees recht. Dat de wetgever een andere keuze heeft gemaakt betekent uiteraard op zichzelf niet dat het openbaarmakingsregime van de Iw in strijd met artikel 8 EVRM is. Openbaarmaking dient het belang van generale preventie en het informeren van de betrokken sector en het publiek. Die doelen blijven ook als de overtreder de overtreding binnen de begunstigingstermijn beëindigt onverminderd van belang, nu beëindiging van de overtreding niet wegneemt dat de overtreding bestond. Het algemeen belang is er ook dan nog altijd bij gebaat dat de toezichthouder het publiek en de betrokken sector ervan op de hoogte stelt dat hij tegen deze overtreding optreedt. De voorzieningenrechter ziet daarom in dit betoog geen aanleiding voor algehele schorsing van het publicatiebesluit.

Conclusie verzoeken

31. De voorzieningenrechter treft de na te melden voorlopige voorzieningen.

32. De ACM moet het door Apple betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

33. Verder moet de ACM in de proceskosten van Apple worden veroordeeld. De proceskosten stelt de voorzieningenrechter op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast:

  • -

    een bedrag van € 7.480 voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand
    (2 punten voor het indienen van de verzoekschriften, 0,5 punt voor het verschijnen op de regiezitting, 0,5 punt voor de repliek en 2 punten voor het verschijnen op de zittingen, met een waarde per punt van € 748 en wegingsfactor 2);

  • -

    een bedrag van € 220 voor tolkenkosten (5 uren à € 44 per uur).

Het verzoek om vergoeding van de kosten van het rapport van CRA wijst de voorzieningenrechter af omdat dat rapport niet heeft bijgedragen aan de beoordeling van een geschilpunt waarop Apple in het gelijk is gesteld.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

  1. schorst onderdeel II, onder b, van het dictum van het bestreden besluit;

  2. bepaalt dat bij overtreding van het overige deel van de in onderdeel II van het dictum opgelegde last, geen dwangsommen worden verbeurd voor
    15 januari 2022;

  3. schorst onderdeel III van het dictum en bepaalt dat Apple voor 15 januari 2022 gegevens verstrekt aan de ACM waaruit blijkt dat zij aan de last heeft voldaan;

  4. schorst onderdeel IV van het dictum van het bestreden besluit voor zover de dwangsom per week een bedrag van € 5 miljoen en het maximum van de dwangsom een bedrag van € 50 miljoen overtreft;

  5. schorst het bestreden publicatiebesluit voor zover in de te publiceren teksten gerefereerd wordt aan:
    - dictumonderdeel II, onder b, en

- de hoogte van de dwangsom;

deze passages uit die teksten zijn geel gearceerd in de bijlage bij deze uitspraak;

de onderdelen a., d. en e. van deze beslissing vervallen zes weken na bekendmaking van de besluiten op bezwaar;

bepaalt dat de ACM aan Apple het door haar betaalde griffierecht van € 720,- vergoedt (2 x € 360,-);

veroordeelt de ACM in de proceskosten van Apple tot een bedrag van € 7.700.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op

24 december 2021.

De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.