Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2020:7549

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
19-08-2020
Datum publicatie
31-08-2020
Zaaknummer
C/10/496533 / HA ZA 16-235
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. De (indirecte) bestuurders, met uitzondering van één die niet nalatig is geweest, zijn hoofdelijk aansprakelijk vanwege het handelen bij de inbreng van een Turkse vennootschap en vanwege fraude.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2020-0267
RO 2020/67
OR-Updates.nl 2020-0349
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/496533 / HA ZA 16-235

Vonnis van 19 augustus 2020

in de zaak van

[naam curator] in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van GERLON INTERNATIONAL B.V.,

THE LINE FASHION B.V.,

CONFECTIE-ATELIER GERLON B.V.,

YVONNE SELECT, SELECTIEVE MODE B.V.,

THE CIRCLE FASHION B.V.,

BREVA B.V.,

CONFECTIE-INDUSTRIE BARTELLE B.V.,

wonende te ’ [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te ’s-Hertogenbosch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EGALE B.V.,

gevestigd te Uden,

gedaagde in conventie,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,

gedaagde in conventie,

gedaagden 1. en 2. advocaat mr. M.H.G. Plieger te Nieuwegein (die zich heeft onttrokken),

3. [gedaagde 3]

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 3] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

4. [gedaagde 4] (na zijn overlijden voortgezet door de gezamenlijke erfgenamen),

gewoond hebbende te [woonplaats gedaagde 4] ,

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

gedaagden 3. en 4. advocaat mr. C. Hellingman te Amsterdam,

5. [gedaagde 5]

[gedaagde 5] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 5] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

6. [gedaagde 6],

wonende te [woonplaats gedaagde 6] ,

gedaagde in conventie,

eiser in (voorwaardelijke) reconventie,

gedaagden 5. en 6. advocaat mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg,

7. [gedaagde 7] ,

wonende te [woonplaats gedaagde 7] (Turkije),

gedaagde in conventie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna de curator, Egale, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en [gedaagde 7] genoemd worden. Egale en [gedaagde 2] zullen hierna gezamenlijk Egale c.s. genoemd worden, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] gezamenlijk [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gezamenlijk [gedaagde 5] c.s. Egale c.s., [gedaagde 3] c.s., [gedaagde 5] c.s. en [gedaagde 7] zullen hierna gezamenlijk de (indirecte) bestuurders genoemd worden.

De gefailleerde vennootschappen zullen hierna Gerlon, TLF, CAG, Yvonne, Circle Fashion, Breva en Bartelle genoemd worden. Gezamenlijk zullen zij de Gerlon-vennootschappen genoemd worden. TLF, CAG, Yvonne, Circle Fashion, Breva en Bartelle zullen hierna gezamenlijk TLF c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 7 oktober 2015;

  • -

    de akte overlegging producties van de curator;

  • -

    het vonnis van 30 december 2015 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch waarbij tegen [gedaagde 7] verstek is verleend en de zaak is verwezen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda; vanwege de omstandigheid dat één van de gedaagden de ex-partner is van een medewerkster van de rechtbank;

  • -

    het vonnis van 24 februari 2016 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, waarbij de zaak is verwezen naar de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, vanwege de omstandigheid dat een rechter van het team handelsrecht als advocaat betrokken is geweest bij de onderhavige procedure;

  • -

    de conclusie van antwoord van Egale c.s.;

  • -

    de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [gedaagde 5] c.s., met producties;

  • -

    het vonnis van 26 oktober 2016 van deze rechtbank waarbij de incidentele vordering van [gedaagde 3] c.s. tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde 5] c.s., Egale c.s. en [gedaagde 7] is toegewezen, alsmede de op het incident betrekking hebbende stukken;

  • -

    de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie van [gedaagde 3] c.s., met producties;

  • -

    de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van de curator, met producties;

  • -

    de conclusie van dupliek van Egale c.s.;

  • -

    de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van [gedaagde 3] c.s., met producties;

  • -

    de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van [gedaagde 5] c.s., met producties;

  • -

    de conclusie van dupliek in reconventie van de curator;

  • -

    het vonnis van 26 september 2018 van deze rechtbank waarbij de incidentele vordering van Egale c.s. tot opheffing van het conservatoir (derden)beslag is afgewezen, alsmede de op het incident betrekking hebbende stukken;

  • -

    de mededeling van de advocaat van Egale c.s. dat deze zich als advocaat van Egale c.s. aan de zaak onttrekt, waarna zich voor Egale c.s. geen nieuwe advocaat heeft gesteld;

  • -

    de akte houdende wijziging van partijen van [gedaagde 3] c.s.;

  • -

    de brief van 14 november 2019 van de rechtbank waarin is meegedeeld dat het door Egale c.s. gevraagde en geplande pleidooi geen doorgang zal vinden omdat de advocaat van Egale c.s. zich heeft onttrokken en de andere partijen er de voorkeur aan geven om het pleidooi geen doorgang te laten vinden.

1.2.

Bij akte van [gedaagde 3] c.s. is, onder overlegging van een verklaring van erfrecht, meegedeeld dat [gedaagde 3] op 28 juli 2018 is overleden en dat zijn erfgenamen - die de erfenis beneficiair hebben aanvaard - de procedure als gezamenlijke erfgenamen op hun naam wensen voort te zetten.

Op grond van artikel 225 lid 2 Rv wordt het geding op naam van [gedaagde 3] voortgezet indien - zoals in deze procedure - de erfgenamen geen tot schorsing strekkende proceshandeling hebben verricht (eventueel in combinatie met hervatting op grond van artikel 227 lid 1 Rv), maar louter om voortzetting (op eigen naam) hebben verzocht. De rechtbank blijft tegen deze achtergrond de naam [gedaagde 3] hanteren.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Gerlon is opgericht op 28 mei 2009. Haar aandeelhouders zijn [gedaagde 3] (51% + 1 preferent aandeel), Egale (13%), [gedaagde 7] (13% + 1 preferent aandeel) en [gedaagde 5] (13%). De overige 10% wordt gehouden door STAK Gerlon International B.V. (STAK). Haar bestuurders zijn:

- Egale vanaf 28 mei 2009;

- [gedaagde 7] vanaf 30 september 2010;

- [gedaagde 3] van 28 mei 2009 tot aan haar uittreden op 30 september 2010;

- [gedaagde 5] op 28 mei 2009 en van 23 juli 2009 tot aan haar ontslag op 24 januari 2011.

2.2.

De bestuurder en via E&M Holding B.V. indirect enig aandeelhouder van Egale is [gedaagde 2] . Van [gedaagde 3] is [gedaagde 3] de bestuurder en enig aandeelhouder. De bestuurder van [gedaagde 5] is [gedaagde 6] , haar aandelen worden gehouden door Stichting Administratiekantoor [gedaagde 5] .

2.3.

In 1964 is een textielonderneming voor tricot dameskleding opgericht door de familie van [gedaagde 3] . In 1994 heeft [gedaagde 3] de onderneming voortgezet en ondergebracht in CAG. CAG was in 2009 marktleider in de Benelux.

[gedaagde 3] hield tot 28 mei 2009 alle aandelen in CAG en was haar bestuurder. Op die datum zijn de aandelen in CAG ingebracht in Gerlon en werd Gerlon haar bestuurder.

2.4.

TLF is in 1984 opgericht en hield zich bezig met de levering van geweven damesmode. Zij was daarin in 2009 marktleider in de Benelux. Sinds 1991 worden alle aandelen gehouden door Yvonne. Zij is sinds 23 juli 2009 bestuurder van TLF. [gedaagde 6] is in 1996 in dienst getreden, aanvankelijk als salesmanager en later als general manager, hij was van 20 juni 1996 tot 24 januari 2011 gevolmachtigde van TLF. TLF hield alle aandelen in Breva en The Circle Fashion. Breva hield alle aandelen in Bartelle.

Op 23 juli 2009 heeft Gerlon alle aandelen in Yvonne verkregen en is tot haar statutair bestuurder benoemd.

2.5.

In 2004 is in Turkije een fabriek voor de productie van tricot dameskleding geopend. De activiteiten van deze fabriek zijn ondergebracht in de vennootschap naar Turks recht Kapadokya Tekstil Konfeksiyon Diş Ticaret ve San. Ltd. Şti. (hierna: Kapadokya). [gedaagde 3] en [gedaagde 7] hielden alle aandelen in Kapadokya, ieder 50%. Op 28 mei 2009 heeft [gedaagde 3] haar 50% van de aandelen in Kapadokya ingebracht in Gerlon. Ook [gedaagde 7] heeft zijn aandelen in Kapadokya overgedragen aan Gerlon.

2.6.

Voorafgaand aan de oprichting van Gerlon hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 6] in 2008 overleg gevoerd over samenwerking tussen CAG en TLF. [gedaagde 2] , registeraccountant, is bij dat overleg betrokken geweest.

In het kader van dit overleg heeft KPMG 1) op 14 augustus 2008 een draft quick-scan value analysis opgesteld waarin TLF is gewaardeerd op een waarde van tussen € 9,6 miljoen en € 19,6 miljoen en 2) op 10 september 2008 een conceptversie quick-scan waarde analyse van CAG opgesteld waarin de waarde van CAG werd bepaald op tussen de € 16,1 miljoen tot € 32,9 miljoen. Voorts heeft AKD Prinsen Van Wijmen op 10 april 2009 een due diligence rapport betreffende Yvonne uitgebracht.

2.7.

In het eerste kwartaal van 2009 is in Izmir (Turkije) gestart met de nieuwbouw van een fabriek door Kapadokya. In dat kader is een kostenraming opgesteld die uitkomt op een bedrag van in totaal € 3.100.091 en een benodigd krediet van € 2.520.091.

2.8.

Op 20 april 2009 hebben [gedaagde 3] , [gedaagde 7] , [gedaagde 6] en [gedaagde 2] een participatieovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

"ARTIKEL 4. OPRICHTING GERLON INTERNATIONAL B.V.

4.1

Partijen zullen op Transactiedatum, ten overstaan van de Notaris een besloten vennootschap oprichten statutair genaamd "Gerlon International B.V." (de Vennootschap) middels het passeren van een notariële akte tot oprichting van vennootschap waarvan het concept als Bijlage 1 aan deze Overeenkomst is gehecht.

4.2

De diverse Partijen zullen als volgt voldoen aan de verplichting van storting op Aandelen bij oprichting van de Vennootschap:

4.2.1

Inbreng [gedaagde 3] :

[…]

Voorts zal [gedaagde 3] op Transactiedatum alle door hem gehouden aandelen in het aandelenkapitaal van Kapadokya (50% van het totale kapitaal vertegenwoordigend) inbrengen in de Vennootschap tegen een totaalwaarde van EUR 1.500.000,--, welke inbreng dient als storting op de hiervoor onder i bedoelde 6% Cumpref, al dan niet gedeeltelijk in de vorm van agio.

[…]

4.2.2

Inbreng [gedaagde 7] :

[gedaagde 7] zal op Transactiedatum als volgt alle door hem gehouden aandelen in het aandelenkapitaal van Kapadokya (50% van het totale kapitaal vertegenwoordigend) inbrengen in de Vennootschap tegen een totaalwaarde van EUR 1.500.000,--:

[…]

ARTIKEL 9. GARANTIES [gedaagde 3] EN [gedaagde 7]

9.1

[gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 7] garanderen ieder aan de Vennootschap, dat elk van de Garanties als bedoeld in dit Artikel 9 en Bijlage 9 per de Transactiedatum juist en volledig zijn ten aanzien van de door hen respectievelijk ingebrachte aandelen als bedoeld in Artikel 4.2.1 respectievelijk Artikel 4.2.2. […]

9.2

In aanvulling op de garanties opgenomen in Bijlage 9 geven [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 7] de volgende garanties af:

9.2.1

[gedaagde 3] garandeert jegens de Vennootschap dat het eigen vermogen van [CAG] per 1 januari 2009 ten minste EUR 2.180.000,-- bedraagt en dat het 50% gedeelte van het eigen vermogen van Kapadokya waartoe [gedaagde 3] gerechtigd is per 1 januari 2009 ten minste EUR 750.000,-- bedraagt;

9.2.2

[gedaagde 7] garandeert jegens de Vennootschap dat het 50% gedeelte van het eigen vermogen van Kapadokya waartoe [gedaagde 7] gerechtigd is per 1 januari 2009 ten minste EUR 750.000,-- bedraagt.

[…]

ARTIKEL 10. INBREUK OP GARANTIES

10.1

Ingeval de Vennootschap kennis neemt van een Inbreuk is [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 7] - de Partij ten aanzien van wie sprake is van een Inbreuk - jegens de Vennootschap aansprakelijk voor alle schade die de Vennootschap in verband met of als gevolg van de Inbreuk lijdt. […].

2.9.

Op 28 mei 2009 hebben [gedaagde 3] , [gedaagde 7] , [gedaagde 6] , [gedaagde 2] , [gedaagde 5] , Egale en Uzi International B.V. (hierna: Uzi) in verband met de latere overdracht van de aandelen in TLF een aanvullende overeenkomst (op de participatieovereenkomst) gesloten waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"ARTIKEL 4. AANDEELHOUDERSCHAP [gedaagde 5]

[…]

4.2

Op de datum van oprichting van de Vennootschap [Gerlon] zal [gedaagde 5] uitsluitend de nominale waarde van de door haar te verkrijgen 65.000 aandelen in het kapitaal van de Vennootschap storten. Tevens zal zij worden benoemd als bestuurder, maar direct na oprichting van de Vennootschap zal zij weer aftreden als bestuurder door middel van ontslag. [gedaagde 6] zal voornoemd kortstondige bestuurderschap voor zolang dit zal duren, onbezoldigd verrichten. Op de datum van oprichting zal [gedaagde 5] voorts niet agio storting verrichten als bedoeld in 2.4 en niet de in de Participatieovereenkomst genoemde managementovereenkomst en beëindigingsovereenkomst aangaan.

4.3

Indien de Vennootschap wel voor 1 september 2009 alle aandelen in het aandelenkapitaal van TLF koopt en verkrijgt, zal [gedaagde 5] respectievelijk [gedaagde 6] op dat moment de volgende handelingen verrichten:

4.3.1

het voldoen van de Agioverplichting;

4.3.2

het aangaan van de beëindigingsovereenkomst;

4.3.3

het aangaan van de managementovereenkomst;

4.3.4

het aanvaarden van de functie van bestuurder van de Vennootschap.

2.10.

Op 28 mei 2009 zijn managementovereenkomsten tot stand gekomen tussen enerzijds Gerlon en anderzijds [gedaagde 3] c.s. respectievelijk Egale c.s. In de overeenkomst is steeds een aantal activiteiten opgesomd die naast een algemene opdracht specifiek aan [gedaagde 3] c.s. respectievelijk Egale c.s. zijn opgedragen.

2.11.

In 2009 is een managementovereenkomst tot stand gekomen tussen enerzijds Kapadokya en anderzijds Uzi en [gedaagde 7] . In de overeenkomst is een aantal activiteiten opgesomd die naast een algemene opdracht specifiek aan Uzi en [gedaagde 7] zijn opgedragen.

2.12.

Op 23 juli 2009 is een managementovereenkomst tot stand gekomen tussen enerzijds Gerlon en anderzijds [gedaagde 5] als opdrachtnemer en [gedaagde 6] als manager. In de overeenkomst is een aantal activiteiten opgesomd die naast een algemene opdracht specifiek aan [gedaagde 5] c.s. zijn opgedragen.

2.13.

Op 14 december 2009 heeft een directieoverleg plaatsgevonden. In de daarvan opgemaakte notulen is onder meer het volgende opgenomen:

"2. Situatie [gedaagde 4]

a. ziekte / invulling werkzaamheden

b. aandelenbelang [gedaagde 3]

Afgelopen weekend is iedereen geïnformeerd over het feit dat LB [ [gedaagde 3] ] last heeft van een zware burn-out. Op medisch advies legt hij per direct het werk neer.

[…]

Wat de invulling van de werkzaamheden betreft: de dagelijkse routine zal door het bestuur moeten worden doorgezet. Beslissingen kunnen genomen worden door de twee overige bestuurders. De supervisie over de productie bij Kapadokya wordt waargenomen door EN, UA, [naam persoon 1] en [naam persoon 2] .

De integratie moet gewoon doorgaan en daar waar het de directie aangaat zal dit waargenomen moeten worden door de andere bestuursleden (EN en MD)."

Ook is vermeld dat de concept-managementletter van PwC aan de orde is geweest waarbij een aantal verbeterpunten is opgesomd.

2.14.

Op 8 februari 2010 heeft een directieoverleg plaatsgevonden. In de daarvan opgemaakte notulen is onder meer het volgende vermeld:

"De management-letter van PWC is doorgenomen door EN [ [gedaagde 2] ] en [naam persoon 3] en toegelicht aan MD [ [gedaagde 6] ]. Alle punten worden opgevolgd conform de aandachtspunten van PWC."

2.15.

Op 23 april 2010 is een bestand opgeslagen, getiteld "Investering New Kapadokya Actual vs Budget (2)" waarin onder meer is vermeld dat de op dat moment actuele kosten voor de nieuwbouw inclusief uitbreiding € 5.006.226 bedroegen en dat het verschil met het begrote bedrag € 1.906.135 is.

2.16.

Op 27 april 2010 heeft PwC - de controlerend accountant van Gerlon c.s. - een controlerapport opgesteld waarin onder meer (op de 3e pagina) het volgende is opgenomen:

"• De interne controle omgeving diepgaand besproken. De aansluitingen van logistieke systemen op de administratie, de diepgang van goederenbewegingen, marge-analyses en de gehele formalisering van de interne controle verdient de aandacht in 2010. Management heeft hier het afgelopen jaar al belangrijke stappen ondernomen (vooral in Turkije) en zal dit verder vervolg geven in 2010. Het implementeren van een nieuw ERP-systeem ziet het management als één van de stappen in dit proces."

2.17.

Op 27 april 2010 heeft PwC een tax review report betreffende Kapadokya opgesteld waarin onder meer is vermeld dat Kapadokya ten aanzien van salarisbetalingen niet aan haar fiscale verplichtingen heeft voldaan.

2.18.

Op 28 april 2010 heeft De Lage Landen Factoring, een onderdeel van Rabobank Nederland (hierna: DLL), een factoringovereenkomst met Gerlon, CAG, TLF en Circle Fashion gesloten waarbij de kredietlimiet werd gesteld op € 5.000.000. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"2. Verpanding en overige zekerheden

[…]

d. De Klant verbindt zich om Vorderingen, direct na het ontstaan ervan en zover het toekomstige vorderingen betreft die voortvloeien uit een rechtsverhouding, direct na het ontstaan van die rechtsverhouding, aan DLL te verpanden op een door De Lage Landen te bepalen wijze zulks tot gelijke zekerheid als bovenvermeld. De Klant staat in voor het bestaan van de te verpanden Vorderingen."

2.19.

Op 29 april 2010 is de jaarrekening 2009 van de Gerlon vennootschappen door PwC opgesteld en voorzien van een accountantsverklaring. Deze verklaring houdt een beperking in:

"Onderbouwing van het oordeel met beperking

Voor de groepsmaatschappij Kapadokya (Turkije) per 1 januari 2009 ingebracht in de vennootschap, bestaat onzekerheid over de verantwoorde inbrengbalans. Tezamen met de in 2009 nog in opbouw zijnde interne controle omgeving resulteert dit in een materiële onzekerheid over de volledigheid van de verantwoorde kosten en opbrengsten in 2009 voor deze groepsmaatschappij.

Oordeel met beperking

Naar ons oordeel geeft de jaarrekening, uitgezonderd het mogelijke effect van hetgeen is vermeld

in de paragraaf 'Onderbouwing van het oordeel met beperking', een getrouw beeld van de grootte

en de samenstelling van het vermogen van Gerlon International B.V. per 31 december 2009 en van

het resultaat over 2009 in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW."

2.20.

In het derde kwartaal van 2010 is een "Plan van aanpak resultaat verbetering Gerlon International 2010-2011" opgesteld door Gerlon. Daarin is een analyse gegeven van de financiële resultaten tot en met het eerste half jaar van 2010 en een aanpak opgenomen voor bijsturing van de resultaten.

2.21.

Op 25 november 2010 heeft Rabobank een brief gezonden aan de Gerlon vennootschappen waarin onder meer het volgende is vermeld:

"1 WAIVER AND RESERVATIONS OF RIGHTS LETTER

1.1

We refer to: a term loan facilities agreement originally dated 23 July 2009 as amended from time to time and as most recently amended and restated pursuant to the Amendment Agreement of 29 April 2010 (the "Facilities Agreement").

[…]

2 EVENT OF DEFAULT

2.1

The Bank hereby notes that the following Events of Default are outstanding and continuing under the Facilities Agreement:

2.2

the Senior Net Debt/EBITDA ratio referred to in Clause 19.1 of the Facilities Agreement (Financial Ratios) is not met in the period up to H1;

2.3

the Debt Service Cover Ratio referred to in Clause 19.2 of the Facilities Agreement (Financial Ratios) is not met in the period up to H1;

2.4

the Senior Net Debt/EBITDA ratio referred to in Clause 19.1 of the - Facilities Agreement (Financial Ratios) is not met in the period up to Q3;

2.5

the Debt Service Cover Ratio referred to in Clause 19.2 of the Facilities Agreement (Financial Ratios) is not met in the period up to Q3;"

2.22.

In een rapport van PwC van 7 maart 2011 is onder meer het volgende opgenomen:

"Belangrijke financiële rapportages zoals cashflow begroting en maandelijkse balans ontbreken. De bezetting van de financiële afdeling behoeft aandacht.

[…]

Er staat een schuld van €1.4m op de balans inzake sociale lasten. Het merendeel daarvan is achterstallig en direct opeisbaar.

[…]

Door plaatsing in de vrijhandelszone is Kapadokya niet gehouden aan externe verslaggevingwetgeving in Turkije.

[…]

Tot recent was de fabriek de rechtstreekse verantwoordelijkheid van de grootaandeelhouder (in de rol van COO) wiens besluit het was om de fabriek in haar huidige omvang te bouwen. Dit leidde ertoe dat ingrijpen in de probleemgebieden niet gebeurde totdat de COO uit de onderneming is gestapt."

2.23.

Op 9 september 2011 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. In de daarvan opgemaakte notulen is onder meer het volgende opgenomen:

"3. Functie [gedaagde 4] / [gedaagde 3]

[gedaagde 4] geeft namens zichzelf en [gedaagde 3] gemotiveerd aan per direct een non-executive positie binnen Gerlon International B.V. c.s. te willen gaan vervullen. In dit wordt het volgende

besloten:

[…]

b. [gedaagde 3] treedt af als statutair bestuurder van Gerlon International B.V. en er wordt decharge verleend voor het gevoerde bestuur → zie bijlage uitschrijving [gedaagde 3]

c. [gedaagde 3] wordt benoemd als non executive member of the board van Gerlon International B.V. (bestuurder zonder statutaire titel en zonder bevoegdheden → zie bijlage Inschrijving [gedaagde 3]

d. [gedaagde 7] zal worden benoemd als bestuurder van Gerlon International B.V. → zie bijlage inschrijving [gedaagde 7]

e. De beloning van [gedaagde 3] blijft vooralsnog in stand, echter dient nader te worden overeengekomen wanneer en tot welke hoogte een nieuwe beloning wordt overeengekomen, met als uitgangspunt dat wat betreft liquiditeitenstroom vanuit Gerlon International naar [gedaagde 3] geen wijzigingen optreden"

2.24.

Op 1 februari 2012 heeft UNO in bijlagen bij een e-mail onder meer het volgende vermeld.

"Noten bij balans en P&L Kapadokya

[…]

c) in Excel was slechts voor 6 maand afschrijving geboekt, met als opmerking van [naam persoon 4] dat 330K wel voldoende is. […]

j) Analyse wijziging equity ultimo 2010 Mutatie saldo

begin € 2.230.938-

bij: resultaat/toename voorraad € 886.638 € 2.560.455 activa

af: hogere schuld TLF € 56.219- € 530.731 passiva

af: lagere vordering APS € 2.224- € 527.185 activa

af: meer schuld Gerlon € 2.046.980- € 6.560.444 passiva

€ 1.218.785-

eind € 3.449.723-

Deze wijzigingen stammen uit het ontvangen Excel bestand uit Turkije, waarvan de aanpassingen in de RC niet zijn te traceren. Deze sluiten vervolgens niet aan met de andere administraties.

[…]

IC Samenvatting intercompany vanuit KAP

debet credit

Per 1/1/2011 CAG schuld € 6.560.443 incl aanpassing eigen vermogen ultimo 2010, zie j.

Per 1/1/2011 TLF schuld € 530.731 incl aanpassing eigen vermogen ultimo 2010, zie j.

[…]

Saldo schuld aan CAG/TLF € 5.922.089

Vergelijk administratie NL

Aan CAG € 3.015.747 € 297.545 Vordering CAG op KAP

Aan TLF € 2.906.342 € 3.261.526 Vordering TLF op KAP

€ 5.922.089 € 3.559.071"

2.25.

Naar aanleiding van het hierna onder 2.29 vermelde volgens Rabobank onjuiste handelen van de (indirecte) bestuurders heeft zij bij brief van 9 januari 2012 de financiering van de Gerlon-vennootschappen en Kapadokya per direct opgezegd vanwege een vertrouwensbreuk.

2.26.

Bij brief van 10 januari 2012 heeft DLL vanwege het hierna onder 2.29 vermelde volgens haar onjuiste handelen van de (indirecte) bestuurders de factoringovereenkomst met Gerlon International c.s. beëindigd. Daarbij is meegedeeld dat na het grotendeels opschonen van de debiteurenportefeuille is geconstateerd dat een overstand uit de boeken van DLL is gebleken van op dat moment € 1.600.000 en dat de debetstand op dat moment € 2.929.022 bedroeg.

2.27.

Op 16 januari 2012 is het faillissement van Gerlon International uitgesproken. Op 17 januari 2012 is het faillissement van TLF c.s. uitgesproken. De curator is in al deze faillissementen als zodanig aangesteld.

2.28.

Op 6 juni 2012 heeft [gedaagde 2] een e-mail naar de curator gezonden waarin onder meer het volgende is vermeld:

"Ten tijde van de fusie van Gerlon, The Line Fashion en Kapadokya, is ons een investeringsbudget van EUR 3.100.000 voorgelegd inclusief een extra uitbreiding van 6.000 m2 gericht op de verdere groei mede als gevolg van de fusie tussen de partijen […]

Hij [[naam persoon 2] , financieel medewerker in Turkije, rb] heeft mij begin september 2009 op verzoek het overzicht Investeringen New Kapadokya Actual vs Budget versterkt (zie bijlage), met een totale verplichting van EUR 5.006.000, ofwel een overschrijding van EUR 1.900.000 tot aan dat moment. Uiteindelijk zijn de investeringen bij Kapadokya ultimo 2009 opgelopen tot zelfs EUR 5.531.000 zoals blijkt uit het verloop overzicht materiële vaste activa over 2009 (zie bijlage FA movement). De totale overschrijding kwam hiermee op ruim EUR 2.400.000.

[…]

Het mag duidelijk zijn dat de latere verkoop van het oude pand naast de EUR 2.400.000 een extra negatieve impact op de cash flow heeft gehad van EUR 1.029.000. Ten aanzien van de (des-) investeringen van het oude en nieuwe pand is derhalve een totale negatieve afwijking van EUR 3.400.000 ten opzichte van hetgeen ons destijds door de aandeelhouders van Kapadokya is voorgesteld ten tijde van de fusie."

2.29.

Op 18 juni 2012 is door [naam persoon 5] , werkzaam bij DLL, aangifte gedaan wegens valsheid in geschrift, oplichting en witwassen tegen onder meer [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 7] , Gerlon, Egale, Circle Fashion, CAG, TLF en Yvonne. In de aangifte is opgenomen dat het DLL op 2 november 2011 duidelijk werd dat binnen Gerlon International in de maanden juni en juli 2011 fouten zijn gemaakt in de administratie op grond waarvan voor een bedrag € 875.000 aan facturen ten onrechte in de administratie zijn verwerkt, waarna een door DLL aangestelde medewerker diverse andere onjuistheden heeft ontdekt.

2.30.

Op 22 januari 2013 heeft een medewerker van Rabobank een e-mail aan de curator gezonden waarin onder meer het volgende is vermeld:

"De nieuwe fabriek in Turkije zou conform begroting € 3.25 mio gaan kosten. In de tussen de bank en de onderneming gesloten financieringsovereenkomst (zijnde in Q2 2009) is destijds een afspraak gemaakt met betrekking tot de maximale capex voor 2009. Hierbij is rekening gehouden met de investeringsplannen voor de nieuwe fabriek in Turkije. Daarnaast ging men er van uit dat de oude fabriek zou worden verkocht voor circa € 950k en dat deze opbrengst ook voor de bouw van de nieuwe fabriek zou kunnen worden aangewend.

Er is destijds een capex covenant overeengekomen van € 1.5 mio.

In Q3 bleek dat de investeringen uit de hand waren lopen. Op basis van conceptcijfers 2009 is gebleken dat de investeringen € 6.1 mio bedroegen. Er was derhalve sprake van een overschrijding van € 4.6 mio. Dit heeft geleid tot een breach op de DSCR, Net Debt/EBITDA, maximum capex, intercompany debt en guarantor cover. De oude fabriek was bovendien nog altijd niet verkocht.

De bank is hier achteraf, zijnde in Q3, mee geconfronteerd. Alle overeenkomsten/verplichtingen die zagen op de bouw waren door de onderneming reeds aangegaan. Aan de bank is

aangegeven dat voormalig CEO en DGA, de heer [gedaagde 3] , nog vóór de closing van de

transactie additionele investeringsverplichtingen was aangegaan, zonder dit te communiceren

binnen de rest van de organisatie (en aan de bank). Hierdoor is destijds essentiële informatie

ook niet bij de bank terecht gekomen."

2.31.

Op 19 mei 2014 heeft de Belastingdienst, kantoor Eindhoven, een controlerapport van een onderzoek bij Gerlon uitgebracht waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"De Gerlon-groep is een vrij omvangrijke handelsonderneming. Bij een handelsonderneming van deze omvang is een controlemaatregeI als de three-way match essentieel. Deze maatregel was zoals gezegd afwezig. […]

Een sluitende geld/goederenbeweging is de basis voor inzicht in de volledigheid van de omzet. Het feit dat deze niet werd gemaakt door de Gerlon-groep, en achteraf niet was op te stellen, is ondenkbaar bij een dergelijke handelsonderneming."

3. Het geschil in conventie

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

de (indirecte) bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de boedel van een voorschot op het bedrag van de schulden van de vennootschappen voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan ad € 5.000.000, te vermeerderen met de schade/het faillissementstekort onder aftrek van een door de bestuurders reeds betaald voorschot daarop, nader op te maken bij staat en na de verificatievergaderingen in de betreffende vennootschappen te vereffenen volgens de wet;

subsidiair

de (indirecte) bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van de door hen genoten managementvergoedingen zoals gespecificeerd in de paragrafen 76 t/m 83 van de dagvaarding, primair ten titel van schadevergoeding, subsidiair ten titel van toerekenbare tekortkomingen van de (indirecte) bestuurders in de nakoming van de openstaande managementverplichtingen;

zowel primair als subsidiair

de bovenstaande bedragen steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de datum van algehele voldoening, alsmede met hoofdelijke veroordeling van de (indirecte) bestuurders in de kosten van deze procedure, die van de voorafgaand aan de procedure gelegde beslagen daaronder begrepen, alsmede daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand van de curator.

3.2.

Egale c.s. voeren verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proces- en de nakosten van Egale c.s., te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de achtste dag na dagtekening van het vonnis.

3.3.

[gedaagde 3] c.s. voeren eveneens verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen, dan wel deze jegens hen te matigen tot nihil, dan wel tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom tot weigering van de gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat door de curator zekerheid wordt gesteld tot het bedrag van de veroordeling met een opslag voor de wettelijke rente en kosten conform de Beslagsyllabus, alsmede - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling in de proces- en nakosten op dezelfde wijze als in reconventie gevorderd.

3.4.

Ook [gedaagde 5] c.s. voeren verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen jegens hen, dan wel de vordering te matigen tot nihil dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, tot weigering van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan wel het daaraan verbinden van de voorwaarde dat door de curator zekerheid wordt gesteld, met een opslag voor de wettelijke rente en kosten, met veroordeling van de curator - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover te rekenen vanaf de vijftiende dag na het vonnis, alsmede in de nakosten die worden begroot op € 205,00 te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening, en indien betaling niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover te rekenen vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

de vordering van [eiseres sub3] c.s.

4.1.

[eiseres sub3] c.s. vorderen - onder de voorwaarde dat de vorderingen van de curator worden afgewezen - dat de rechtbank:

a. verklaart voor recht dat de gelegde beslagen onrechtmatig gelegd zijn en dat de curator aansprakelijk is voor alle daaruit door [eiseres sub3] en/of [eiser sub 4] voortvloeiende schade;

de gelegde beslagen opheft en de curator beveelt de ingeschreven beslagen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis door te halen of te doen doorhalen en de curator verbiedt om een nieuw beslag ten laste van [eiseres sub3] en/of [eiser sub 4] te (doen) leggen op grond van de in eerste aanleg aangevoerde feiten of omstandigheden totdat de vorderingen van de curator in hoger beroep zijn toegewezen en dat de veroordeling in het arrest hetzij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard hetzij in kracht van gewijsde is gegaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van genoemd bevel of van genoemd verbod, telkens te vermeerderen met € 1.000,00 per dag of dagdeel dat de overtreding van het bevel of van het verbod voortduurt;

de curator veroordeelt om [eiseres sub3] en/of [eiser sub 4] als hoofdelijk schuldeisers de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW van € 6.775,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, genoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.

de curator veroordeelt om aan [eiseres sub3] en [eiser sub 4] als hoofdelijk schuldeisers te voldoen, des dat aan de een betalende de ander zal zijn gekweten, de geliquideerde kosten, waaronder het salaris advocaat, het griffierecht en de kosten van de getuigen, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis;

de curator veroordeelt tot betaling van de na het te wijzen vonnis te maken kosten, welke nakosten dienen te worden begroot op € 205,00 te vermeerderen met € 68,00 ingeval van betekening en indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis betaling plaatsvindt, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.

de vordering van [eiseres sub 5] c.s.

4.2.

[eiseres sub 5] c.s. vorderen - onder de voorwaarde dat de vorderingen van de curator worden afgewezen - dat de rechtbank de curator veroordeelt:

1. om binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, de door hem ten laste van [eiser sub 6] en/of [eiseres sub 5] gelegde beslagen op te heffen (en door te doen halen), en hem te verbieden om een nieuw beslag ten laste van [eiser sub 6] en/of [eiseres sub 5] te (doen) leggen op grond van het onderhavige feitencomplex totdat zijn vorderingen in appel alsnog worden toegewezen en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan dan wel indien de vorderingen in dat arrest bij voorraad worden toegewezen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per beslag en € 5.000,00 per dag dat het beslag voortduurt;

2. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser sub 6] en/of [eiseres sub 5] te voldoen de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW ad € 6.775,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de vijftiende dag na het vonnis;

3. om de proceskosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de vijftiende dag na het vonnis, alsmede in de nakosten begroot op € 205,00 te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening, en indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis betaling plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover te rekenen vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

het verweer met betrekking tot beide reconventionele vorderingen

4.3.

De curator voert ten aanzien van beide vorderingen verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van zowel [eiseres sub3] c.s. als [eiseres sub 5] c.s., met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van hen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te berekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, te vermeerderen met de alsdan voor betekening van het vonnis verschuldigde nakosten.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

ten aanzien van [gedaagde 7]

5.1.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 30 december 2015 is tegen [gedaagde 7] verstek verleend. Nu door de overige gedaagden is voortgeprocedeerd, wordt op grond van artikel 140 Rv één vonnis tussen partijen gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.

5.2.

[gedaagde 7] woont in Turkije waardoor sprake is van een geschil met een internationaal karakter. Ambtshalve moet beoordeeld worden of de Nederlandse rechter bevoegd is en welk recht toepasselijk is.

Op grond van artikel 3 lid 1 jo artikel 6 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (Verordening (EU) nr. 2015/848, hierna IVO) is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van de vordering jegens [gedaagde 7] die is gebaseerd op artikel 2:248 BW: de op dat artikel gestoelde vordering vloeit rechtstreeks voort uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en hangt daarmee nauw samen. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 2:9 BW en subsidiair schadevergoeding wordt gevorderd hangt deze samen met de op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering en is de rechtbank op grond van artikel 6 lid 2 IVO bevoegd. Gelet op artikel 7 IVO is Nederlands recht van toepassing.

5.3.

Ten opzichte van een niet verschenen partij geldt dat de vordering in beginsel wordt toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt (artikel 139 Rv). De vordering zal daarom worden toegewezen voor zover deze ziet op het faillissementstekort van Gerlon. Ten aanzien van de overige vennootschappen kunnen de gestelde feiten de vordering niet dragen. De curator heeft immers alleen feiten gesteld met betrekking tot de gang van zaken binnen Gerlon en Kapadokya en hij treedt niet op in het faillissement van Kapadokya. Als gevolg hiervan zal ook het gevorderde voorschot in het faillissementstekort van TLF c.s. worden afgewezen. Het voorschot in het faillissementstekort van Gerlon wordt, gelet op productie 4 van de curator, bepaald op € 250.000.

ten aanzien van de andere gedaagden

inleiding

5.4.

De curator grondt zijn vordering erop dat de bestuurders hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Daarvan is volgens hem sprake vanwege:

  1. de wijze van inbreng van Kapadokya waarbij onverantwoorde investeringen zijn gedaan en zonder behoorlijke voorbereiding beslissingen zijn genomen met vergaande financiële consequenties,

  2. het niet voldoen aan de administratieplicht door Kapadokya en de andere vennootschappen,

  3. het ongesecureerd laten oplopen van de intercompany-vorderingen op Kapadokya,

  4. e voortdurende besluiteloosheid van de bestuurders, gebrek aan bereidheid om veranderingen door te voeren en gebrek aan aanpassingsvermogen,

  5. het ruime beloningsbeleid,

  6. de in 2011 gepleegde valsheid in geschrifte bij het opmaken van pandlijsten voor DLL en de btw-fraude.

De curator is van mening dat dit handelen het faillissement van de Gerlon vennootschappen heeft veroorzaakt en daarvoor acht hij de bestuurders op grond van artikel 2:248 BW en artikel 2:9 BW aansprakelijk.

5.5.

[gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 5] c.s. hebben aangevoerd dat per vennootschap moet worden beoordeeld of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat de curator onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat de (indirecte) bestuurders TLF c.s. kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd.

5.6.

Uit hetgeen de curator naar voren heeft gebracht kan niet volgen dat de bestuurders TLF c.s. onbehoorlijk hebben bestuurd. Het had op zijn weg gelegen hieraan in de dagvaarding en/of de conclusie van repliek aandacht te besteden omdat - zoals de Hoge Raad op 26 oktober 2001 heeft geoordeeld (ECLI:NL:HR:2001:AD4804) - ten aanzien van tot het concern behorende vennootschappen afzonderlijk moet worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij die beoordeling kan het belang van het concern een rol spelen, maar dit kan niet doorslaggevend zijn in die zin dat het concernbelang prevaleert boven de andere bij de onderscheiden vennootschappen betrokken belangen. Nu de curator dit uitgangspunt weliswaar heeft vermeld in de dagvaarding maar daaraan geen invulling heeft gegeven, zal zijn primaire vordering worden afgewezen voor zover deze gebaseerd is op onbehoorlijk bestuur van TLF c.s. Dit geldt zowel voor de grondslag van artikel 2:248 BW als die van artikel 2:9 BW.

5.7.

Egale c.s. [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 5] c.s. hebben bestreden dat het faillissement van Gerlon is veroorzaakt door hun handelen. Zij hebben daarbij hun argumenten afzonderlijk naar voren gebracht.

Hierna wordt eerst besproken of voldaan is aan de publicatie- en boekhoudplicht, genoemd in artikel 2:248 lid 2 BW; als daaraan niet is voldaan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

publicatie- en boekhoudplicht

5.8.

De curator heeft bij dagvaarding naar voren gebracht dat het bestuur van Gerlon op de faillissementsdatum geen jaarrekening over 2010 had vastgesteld en gepubliceerd zodat niet is voldaan aan de in artikel 2:10 lid 2 jo art. 2:394 BW neergelegde publicatieverplichting en het bestuur volgens de curator op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

5.9.

Voor zover de curator bij dit standpunt is gebleven - hij is daarop bij conclusie van repliek niet meer ingegaan - is de rechtbank van oordeel dat het bestuur niet op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk is als gevolg van het op 16 januari 2012 (de faillissementsdatum van Gerlon) niet gepubliceerd hebben van de jaarrekening over 2010. Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW (zoals dit in 2012 luidde) moet een jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar zijn gemaakt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat alleen deze termijn relevant is voor de in artikel 2:248 lid 2 BW genoemde publicatieplicht (Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Zoals Egale c.s., [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 5] c.s. hebben aangevoerd was deze termijn op 17 januari 2012 nog niet verstreken.

5.10.

De curator heeft naar voren gebracht dat het bestuur zijn plicht tot het bijhouden van een behoorlijke boekhouding en bedrijfsadministratie heeft verwaarloosd. Er is in zijn visie over geen enkel jaar betrouwbare financiële informatie over Kapadokya aanwezig.

5.10.1.

Dit volgt volgens de curator onder meer uit de UNO-rapportage en bijbehorende e-mailcorrespondentie (zie 2.24) waarin is vermeld dat in de administratie van Gerlon is opgenomen dat de schuld van Kapadokya aan het einde van 2011 ongeveer € 3,5 miljoen bedroeg maar dat in de administratie van Kapadokya een schuld van ruim € 5,9 miljoen is vermeld. Verder is gerapporteerd dat willekeurig is geschoven met een voorraadpost van € 886.000,00, afschrijvingen slechts voor een half jaar zijn geboekt omdat dat wel voldoende leek en het eigen vermogen per ultimo 2010 is aangepast van € 2,2 miljoen negatief naar ruim € 3,4 miljoen negatief. In de rapportage is vermeld dat de wijzigingen afkomstig zijn uit een excelbestand van Kapadokya, terwijl de aanpassingen niet in de rekening-courant te traceren zijn.

5.10.2.

Ook uit de omstandigheid dat PwC op 29 april 2010 (16 maanden na de inbreng van Kapadokya in Gerlon) heeft verklaard dat er ten aanzien van Kapadokya onzekerheid bestaat over de verantwoorde inbrengbalans en dat dit er samen met de in opbouw zijnde interne control-omgeving toe leidt dat er materiële onzekerheid bestaat over de volledigheid van de verantwoorde kosten en opbrengsten van Kapadokya in 2009, volgt in de visie van de curator dat er geen behoorlijke bedrijfsadministratie is.

5.10.3.

De curator is van mening dat dit bevestiging vindt in de rapportage van PwC van 7 maart 2011 over de administratie bij Kapadokya waaruit zou volgen dat Kapadokya in 2010 niet met een budget werkte en geen cashflowprognoses opstelde terwijl maar één keer per kwartaal een balans werd opgesteld.

5.10.4.

De curator heeft voorts aangevoerd dat ook de Belastingdienst heeft geconstateerd dat een controlemaatregel als de three-way match ontbrak en de aansluiting van goederenstromen op geldbewegingen handmatig plaatsvond.

5.10.5.

Vanwege het voorgaande is de curator van mening dat Gerlon ruim twee jaar na de inbreng van Kapadokya de administratie van Kapadokya nog steeds niet op orde had, terwijl in Kapadokya wel 40% tot 50% van de groepsomzet werd behaald.

5.11.

Daarnaast blijkt volgens de curator uit drie door hem overgelegde overzichten waarin de administratieve gegevens van CAG, TLF en Gerlon zijn vergeleken, dat de maandelijks aan Rabobank verstrekte informatie niet aansloot op de administratie.

5.12.

Op grond van art. 2:10 BW moet de administratie van een rechtspersoon zodanig worden gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het kader van het kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW is daaraan voldaan als snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Daarbij kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Bij de oordeelsvorming hierover wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen. Voorts is in art. 2:10 BW niet geregeld op welke wijze de administratie dient te worden ingericht (zie: Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:1993:ZC0994, en Hoge Raad 10 oktober 2014 ECLI:NL:HR:2014:2932).

5.13.

Egale c.s., [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 5] c.s. hebben ieder bestreden dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Uit hetgeen zij hebben aangevoerd is op te maken dat de - beweerdelijke - onjuistheden in de administratie vooral voortvloeiden uit onduidelijkheden in de administratie van Kapadokya. Zij hebben (althans één van hen heeft) onder meer aangevoerd dat de administratieplicht niet zo ver strekt als de curator meent en dat PwC een goedkeurende verklaring heeft afgegeven ten aanzien van de jaarrekening 2009.

5.14.

Uit al hetgeen naar voren is gebracht en uit de overgelegde producties volgt dat de administratie en het op elkaar afstemmen daarvan bij de Gerlon-vennootschappen een voortdurend aandachtspunt is geweest van de (indirecte) bestuurders. Dit onderwerp is aan de orde geweest in diverse directie-overleggen waarvan notulen door de curator, [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 5] c.s. zijn overgelegd. In het verslag van het overleg van 8 februari 2010 is opgenomen dat alle aandachtspunten die PwC heeft genoemd in haar managementletter zullen worden opgevolgd. Voorts heeft PwC in haar controlerapport van 27 april 2010 vermeld dat de gehele gang van zaken rond de interne controle in 2010 de aandacht verdient en dat het management daarin belangrijke stappen heeft gezet. De door PwC genoemde aandachtspunten hebben haar er voorts niet van weerhouden om op 29 april 2010 een accountantsverklaring af te geven waarin is vermeld dat de jaarrekening, met uitzondering van het mogelijke effect van het voorbehoud ten aanzien van de inbrengbalans van Kapadokya, een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstelling van het vermogen van Gerlon per 31 december 2009.

Uit dit alles kan niet worden afgeleid dat de boekhoudplicht is veronachtzaamd door de (indirecte) bestuurders van Gerlon en dat hen in zoverre een verwijt treft. Geconstateerd kan worden dat het voeren van de administratie verbetering behoefde, maar uit de overgelegde directieverslagen volgt dat de (indirecte) bestuurders van Gerlon daartoe ook stappen zetten.

5.14.1.

De omstandigheid dat de administratie van Kapadokya niet aansloot op de administratie van de Gerlon vennootschappen maakt dit niet anders. De administratie van Kapadokya was de verantwoordelijkheid van de (bestuurders van) Kapadokya. Uit het enkele gegeven dat twee administraties niet op elkaar aansluiten kan hooguit worden afgeleid dat ten minste één van beide niet juist is, maar niet welke van de twee (of wellicht allebei).

5.14.2.

Dat de Belastingdienst van mening is dat de administratie niet voldeed aan de door hem gestelde eisen, maakt nog niet dat niet is voldaan aan de administratieplicht in de zin van artikel 2:10 BW. In dat verband is van belang dat artikel 52 AWR een ander doel dient, te weten het bieden van voldoende duidelijkheid om een nauwgezette naleving van de belastingheffingswetten te waarborgen. Dat brengt hogere aan de administratie te stellen eisen met zich mee. Daarom leidt het door de curator genoemde ontbreken van een three-way match controle en het handmatig uitvoeren van controles er niet toe dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

5.15.

Gelet op al het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de (indirecte) bestuurders niet aansprakelijk zijn wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de boekhoudplicht geschonden zou zijn. Daarbij laat de rechtbank in het midden of de boekhoudplicht in 2011 is geschonden teneinde de hierna onder 5.17 - 5.27 te bespreken fraude buiten beeld te houden. Gelet op het oordeel over deze fraude behoeft dit onderdeel geen bespreking.

Nu van schending van de verplichting om de jaarrekening tijdig te publiceren evenmin sprake is, zijn de wettelijke vermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW niet van toepassing.

5.16.

Hierna wordt onderzocht of de (indirecte) bestuurders op grond van artikel 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn omdat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Eerst komt aan de orde of in 2011 is gefraudeerd teneinde meer bevoorschottingsfinanciering te ontvangen en minder btw af te dragen.

de fraude

5.17.

De curator heeft aangevoerd dat de directe aanleiding voor het aanvragen van de surseance van betaling - en daarmee van het faillissement - de kredietopzegging door Rabobank en DLL was. Deze kredietopzegging was een gevolg van de vertrouwensbreuk tussen Rabobank en DLL enerzijds en het bestuur van Gerlon anderzijds. Deze is volgens de curator veroorzaakt doordat het bestuur in samenwerking met financiële medewerkers in 2011 a) facturen ter zake (nog) niet bestaande vorderingen op pandlijsten voor DLL plaatste en b) inkopen bij Kapadokya via een aparte vennootschap - Uzi - factureerde terwijl aan CAG en TLF werd geleverd zonder dat Uzi daarover btw afdroeg hoewel CAG en TLF deze btw wel in vooraftrek brachten. De curator heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de aangifte op 18 juni 2012 door DLL en het controlerapport van de Belastingdienst van 19 mei 2014.

de factoringfraude

5.18.

In 2011 werd het bestuur gevormd door Egale en [gedaagde 7] . [gedaagde 3] en [gedaagde 5] zijn op 30 september 2010 respectievelijk 24 januari 2011 afgetreden. Nu de curator niet duidelijk heeft gemaakt dat de gestelde fraude reeds voor 24 januari 2011 in gang was gezet - in de aangifte is vermeld dat het sterke vermoeden bestaat dat de malversatie met de pandlijsten is gestart in juni 2011 - kan niet worden aangenomen dat [gedaagde 3] en [gedaagde 5] daarbij op enigerlei wijze betrokken waren. Dat leidt ertoe dat [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 5] c.s. niet aansprakelijk zijn voor dit handelen.

5.19.

Egale c.s. hebben verweer gevoerd in welk verband zij gesteld hebben dat de curator onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat voor niet bestaande vorderingen een pandrecht werd gevestigd en dat dit in strijd was met de met DLL gesloten overeenkomst. Op grond van die overeenkomst bestond volgens hen de verplichting om ook toekomstige vorderingen te verpanden. Daarom zijn vorderingen uit hoofde van contractuele afnameverplichtingen die ontstonden nadat afnemers van Gerlon een contract hadden ondertekend en waar tegenover Gerlon gehouden was de afgesproken kleding te gaan produceren, op de pandlijsten geplaatst. Het was volgens Egale c.s. aan Gerlon om te bepalen wanneer zij dat deed. DLL heeft hierdoor in de visie van Egale c.s. geen schade geleden omdat zij haar pandrechten kon uitoefenen. Dat heeft zij ook gedaan en Egale c.s. hebben betoogd dat DLL daardoor meer geld heeft geïncasseerd dan zij van Gerlon te vorderen had. Verder hebben Egale c.s. aangevoerd dat Gerlon eerder zou zijn gefailleerd als zij de beweerdelijke extra voorfinanciering van DLL niet zou hebben ontvangen.

Volgens Egale c.s. kan de aangifte van DLL niet als onderbouwing dienen omdat de strafrechter geen valsheid in geschrift heeft vastgesteld.

5.20.

In de aangifte van DLL is vermeld dat in november 2011 is gebleken dat er in juni en juli 2011 fouten in de administratie van Gerlon zijn gemaakt waardoor voor in totaal € 875.000,00 aan facturen ten onrechte in de administratie was verwerkt en dat de vervolgens door DLL aangestelde externe deskundige een onderzoek heeft ingesteld en heeft ontdekt dat een groot aantal facturen bij de betreffende debiteuren niet werd herkend, een identieke factuur met twee verschillende adressen twee keer bij DLL is ingediend, voor een bedrag van € 550.000,00 aan facturen is ingediend die gericht waren aan een niet bij de Kamer van Koophandel ingeschreven bedrijf waaraan niets is geleverd, en in november 2011 een correctie in de debiteurenadministratie heeft plaatsgevonden waarbij € 875.000,00 is afgeboekt. DLL heeft verklaard dat vooruit is gefactureerd: van orders die nog niet waren uitgeleverd aan klanten zijn slechts ten behoeve van DLL facturen opgemaakt teneinde deze op de pandlijst te kunnen plaatsen waardoor extra liquiditeit is gegenereerd. Uit onderzoek volgt volgens DLL dat in totaal voor € 3.895.000,00 is gefraudeerd.

5.21.

De curator heeft bij de aangifte als bijlage 9 een gespreksverslag gevoegd van [gedaagde 2] met een medewerker van het team crisismanagement en fraudebestrijding van Rabobank en de aangever van DLL. In dat verslag is onder meer vermeld dat [gedaagde 2] eind juli 2011 in overleg met [gedaagde 7] besloten heeft om concrete orders vooruit te factureren. De werkwijze hield in dat de liquiditeitsbehoefte werd berekend en op grond daarvan expliciet opdracht werd gegeven voor welk bedrag vooruit gefactureerd moest worden. [gedaagde 2] heeft ontkend op de hoogte te zijn van facturering aan een niet bestaand bedrijf en hij heeft meegedeeld dat hij niet kan verklaren waarom en hoe dat is gebeurd.

5.21.1.

De curator heeft voorts bij de aangifte als bijlage 1 een proces-verbaal van politie van het getuigenverhoor van de door DLL ingeschakelde deskundige, [naam deskundige] , gevoegd. In dat proces-verbaal is onder meer vermeld dat de factuur die werd gebruikt voor DLL afweek van de factuur die uiteindelijk daadwerkelijk naar de klant werd gestuurd zonder dat er een correctie ten behoeve van DLL plaatsvond waardoor de bevoorschotting door DLL hoger was dan op grond van de uiteindelijke factuur gerechtvaardigd was.

5.22.

Uit dit alles is op te maken dat [gedaagde 2] zonder met DLL te overleggen de wijze van indiening van pandlijsten heeft gewijzigd, hoewel in de overeenkomst is bepaald dat de verpanding moest plaatsvinden op de door DLL te bepalen wijze. Dat dit grote risico's voor DLL opleverde is evident; er moet van worden uitgegaan dat facturen aan een niet bestaand bedrijf zijn ingediend zonder dat daar leveringen (en daarmee inkomsten) tegenover stonden. Egale c.s. hebben onvoldoende geconcretiseerd dat aan de hiervoor weergegeven verklaringen geen waarde kan worden toegekend; de omstandigheid dat deze zijn afgelegd in het kader van een mogelijke strafrechtelijke vervolging (waarvan uiteindelijk is afgezien), maakt niet dat zij onbetrouwbaar zijn.

5.22.1.

Dat [gedaagde 2] heeft verklaard niet op de hoogte te zijn van facturen voor niet geleverde kleding, maakt niet dat Egale daar niet voor verantwoordelijk is. [gedaagde 2] heeft als indirect bestuurder de hiervoor weergegeven werkwijze - samen met anderen - geïnitieerd en de liquiditeitsbehoefte leidend gemaakt voor het opmaken van facturen en daaraan is uitvoering gegeven. De impact hiervan blijkt ook uit de omstandigheid dat Gerlon aanleiding heeft gezien om een correctie in de debiteurenadministratie van € 875.000,00 aan te brengen toen bij DLL twijfels over de betrouwbaarheid waren gerezen.

5.22.2.

Egale c.s. hebben nog een bewijsaanbod gedaan dat DLL en Rabobank voordeel hebben gehad van de gehanteerde werkwijze. Reeds gelet op het ontbreken van enige onderbouwing van hun verweer zullen zij daar niet toe worden toegelaten. Wie uiteindelijk mogelijk nadeel en wie mogelijk voordeel heeft ondervonden van de factoringfraude is bovendien niet van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag of in de gegeven omstandigheden sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

de btw-fraude

5.23.

Over de gestelde btw-fraude hebben Egale c.s. aangevoerd dat de rapporten van de Belastingdienst niet kunnen dienen als bewijs van de door de curator gestelde btw-fraude omdat de dienst als crediteur partijdig is en geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Volgens Egale c.s. is juist gehandeld conform een met de Belastingdienst gesloten overeenkomst. Zij hebben hiervan echter geen enkele onderbouwing gegeven. Dat de Belastingdienst akkoord zou gaan met een regeling waarbij Gerlon c.s. voortaan de leveranties via Uzi kon betrekken zonder dat Uzi gehouden was daarover btw af te dragen, is ook volstrekt onaannemelijk nu dat erop neerkomt dat niet voldaan wordt aan de verplichting tot afdracht van btw.

5.24.

In het hiervoor genoemde gespreksverslag is vermeld dat [gedaagde 2] van mening is dat [gedaagde 7] verantwoordelijk was voor de btw-afdracht door Uzi, maar ook dat hij zich niet kan herinneren daarover met [gedaagde 7] te hebben gesproken en evenmin wat die afspraken inhielden. Nu duidelijk is dat [gedaagde 2] betrokken was bij een constructie waardoor de verplichting tot btw-afdracht werd gefrustreerd, is het bestuur van Gerlon hiervoor wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk.

5.24.1.

Overwogen wordt nog dat de stelling van Egale c.s. dat een in het algemeen belang werkend overheidsorgaan als de Belastingdienst partijdig is en daarom zijn rapporten van onwaarde zijn, zonder voldoende concrete onderbouwing niet als juist kan worden aanvaard.

verband tussen fraude en faillissement

5.25.

Egale c.s. hebben nog aangevoerd dat de fraude niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is omdat Gerlon ook zou zijn gefailleerd als de fraude niet had plaatsgevonden. Daaromtrent bestaat echter geen zekerheid. Een reële mogelijkheid is dat Rabobank in het geval geen vertrouwensbreuk was ontstaan, had gekozen voor een overbruggingskrediet of anderszins had aangestuurd op een oplossing die zou leiden tot voor haar minder grote financiële risico's dan de risico’s die voor haar verbonden zijn aan een faillissement.

conclusies met betrekking tot fraude

5.26.

Gelet op het voorgaande is Egale - samen met [gedaagde 7] - op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Immers, de fraude kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur aangezien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, JOR 2001/171 (Panmo), terwijl op grond van het bovenstaande aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze aansprakelijkheid rust op grond van artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [gedaagde 2] als bestuurder van Egale.

5.27.

Egale c.s. hebben vervolgens een beroep gedaan op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW. Zij hebben aangevoerd dat hen er geen verwijt van kan worden gemaakt dat een pandrecht is gevestigd op vorderingen die voortvloeiden uit contractuele afnameverplichtingen. Dit beroep slaagt niet. Onder 5.22 is reeds geoordeeld dat de vorderingen niet (steeds) voortvloeiden uit contractuele verplichtingen. Onder 5.23 is voorts geoordeeld dat ook sprake is van btw-fraude.

conclusie met betrekking tot Egale c.s.

5.28.

Gelet op het oordeel in rechtsoverwegingen 5.26 en 5.27 behoeven de overige stellingen van de curator die eveneens tot aansprakelijkheid van Egale c.s. zouden kunnen leiden geen bespreking. Dat zou er immers niet toe leiden dat aansprakelijkheid voor een hoger bedrag zou komen vast te staan.

de inbreng van Kapadokya

5.29.

De curator heeft aangevoerd dat het bestuur Gerlon kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd omdat de waarde van Kapadokya bij de inbreng in Gerlon zonder voldoende onderzoek is vastgesteld waardoor budgetoverschrijdingen bij de nieuwbouw van Kapadokya niet aan het licht zijn gekomen.

5.29.1.

De curator heeft daartoe naar voren gebracht dat [gedaagde 3] c.s. hebben meegedeeld dat voor de nieuwbouw van Kapadokya een investeringsbudget van € 3,1 miljoen nodig was en dat de overige bestuursleden te lichtvaardig op die mededeling zijn afgegaan. In september 2009 werd reeds duidelijk dat het meegedeelde budget werd overschreden met € 2,4 miljoen en dat verder een negatieve impact op de cashflow ontstond vanwege de vertraagde verkoop van het oude pand van Kapadokya. De totale negatieve afwijking in de cashflow ten opzichte van het budget dat door [gedaagde 3] en [gedaagde 7] was genoemd beliep daardoor toen reeds € 3,4 miljoen. De overschrijding kwam volgens een berekening van Rabobank uit op een nog hoger bedrag, te weten € 4,6 miljoen.

5.29.2.

De curator heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar een kostenraming, een e-mail van [gedaagde 2] van 6 juni 2012 en een e-mail van Rabobank van 22 januari 2013. Volgens de curator hebben [gedaagde 3] c.s. hierdoor mededelings- en informatieverplichtingen geschonden en heeft het bestuur nagelaten ervoor te zorgen dat Kapadokya werd ingebracht met een adequate financiering voor de extra bouwkosten. Hierdoor is een onvoorzien en onevenredig groot beslag op de liquiditeitspositie van Gerlon gelegd, is de intercompany-vordering op Kapadokya onverantwoord opgelopen en is de financiering van Gerlon c.s. van meet af aan onvoldoende geweest, aldus de curator.

5.30.

[gedaagde 3] c.s. hebben bestreden dat zij als (indirecte) bestuurder aansprakelijk zijn wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zij hebben aangevoerd dat de besluitvorming over uitbreiding van de productiefaciliteit van Kapadokya al was afgerond voordat Gerlon werd opgericht en dat [gedaagde 2] vanaf het begin als beoogd CFO verantwoordelijk was voor de onderbouwing van de financieringsaanvraag.

5.31.

Bij deze verweren zien [gedaagde 3] c.s. er aan voorbij dat het hiervoor onder 5.29 weergegeven verwijt van de curator voor zover het [gedaagde 3] betreft, ziet op haar mededelingsplichten als (indirecte) bestuurder van Gerlon aangaande de (financiële) stand van zaken met betrekking tot Kapadokya. Als aandeelhouder van 50% van de aandelen in Kapadokya moet [gedaagde 3] , en daarmee [gedaagde 3] , op de hoogte zijn geweest van het (financiële) reilen en zeilen van de onderneming. Dat was immers - naar [gedaagde 3] c.s. hebben gesteld - van cruciaal belang voor het succes van CAG. Dan is moeilijk voorstelbaar dat een overschrijding in de orde van grootte als door de curator genoemd aan de aandacht is ontsnapt.

5.31.1.

Het verweer van [gedaagde 3] c.s. dat de berekening van Rabobank onjuist is, is door hen onvoldoende onderbouwd: zo kan de vermelding in de jaarrekening van 2009 dat tot een bedrag van € 3.876.067,00 aan investeringen in Kapadokya is gedaan, daartoe niet dienen. In dat bedrag zijn de tot dan bekende overschrijdingen - naar mag worden aangenomen - verwerkt. Dat Kapadokya waar voor haar geld heeft gekregen, maakt niet dat er geen niet meegedeelde overschrijdingen van zeer substantiële omvang hebben plaatsgevonden.

5.31.2.

Als beoogd (indirecte) bestuurder van Gerlon had het op de weg van [gedaagde 3] c.s. gelegen hiervan mededeling te doen - ook indien die overschrijding met name zou zijn veroorzaakt door investeringen ten behoeve van de werkzaamheden voor TLF, zoals [gedaagde 3] c.s. hebben gesteld - zodat het bestuur een weloverwogen beslissing kon nemen ten aanzien van de inbreng van de aandelen in Kapadokya. Dit is een algemene bestuurstaak, die iedere bestuurder aangaat. Dat [gedaagde 2] als CFO een financiële onderbouwing voor de financiering van Gerlon heeft opgesteld doet daaraan niet af. Voor zover [gedaagde 3] c.s. hebben willen betogen dat [gedaagde 2] bij de financieringsaanvraag frauduleus heeft gehandeld, is dit niet aannemelijk geworden: zoals hiervoor onder 5.18 is overwogen, bestaat het sterke vermoeden dat de fraude niet vóór juni 2011 gestart.

5.32.

[gedaagde 3] c.s. hebben voorts aangevoerd dat Rabobank bekend was met de overschrijding en in een door hen als productie 46 overgelegde Amendment and restatement agreement van april 2010 expliciet afstand heeft gedaan van de Current Events of Default en dat nog eens heeft gedaan op 25 november 2010. Deze overeenkomsten hebben echter enkel werking in de verhouding tussen Gerlon en Rabobank en dit neemt derhalve niet weg dat de schending van de mededelingsplicht door [gedaagde 3] c.s. een belangrijke negatieve impact had op de liquiditeitspositie van Gerlon waardoor vanaf de start een reëel risico op een faillissement bestond.

[gedaagde 3] c.s. hebben in dat verband nog aangevoerd dat Rabobank voor € 30.000,00 afstand heeft gedaan van aanspraken, maar zij zien er daarbij aan voorbij dat deze schuld aan Rabobank opnieuw een negatieve invloed had op de financiële positie van Gerlon, terwijl door de gang van zaken uiteraard het vertrouwen dat Rabobank in Gerlon en haar bestuurders had ernstig werd aangetast.

5.33.

[gedaagde 3] c.s. hebben eveneens gewezen op de participatieovereenkomst waarin een door [gedaagde 3] en [gedaagde 7] gegeven garantie is opgenomen: in het geval de waarde van Kapadokya lager zou blijken te zijn dan de inbrengwaarde, zou dat leiden tot vermindering van het geboekte agio op de cumulatief preferente aandelen of verrekening van de lening, ontstaan door schuldigverklaring van de koopprijs en zo nodig door bijstorting op agio in contanten.

Dat het bestuur geen beroep zou hebben gedaan op de garantie maakt - anders dan [gedaagde 3] c.s. lijken te menen - niet dat de curator het hiervoor weergegeven verwijt niet kan maken.

5.34.

Volgens [gedaagde 3] c.s. was in mei 2009 redelijkerwijs niet voorzienbaar dat de investering in de productiefaciliteit niet binnen vier jaar zou zijn terugverdiend maar juist tot discontinuïteit zou leiden.

5.35.

Duidelijk is dat bij de beslissing van het bestuur over de inbreng van Kapadokya is uitgegaan van onjuiste financiële informatie. De overschrijding van het budget met € 2,4 miljoen tot € 4,6 miljoen is niet betrokken in een afweging van de risico's. Dit is een dusdanig omvangrijk bedrag dat Gerlon daardoor een slechte start had en een reële kans op een faillissement ontstond. Naar [gedaagde 3] c.s. hebben opgemerkt, is Gerlon onder bijzonder beheer van Rabobank geplaatst en uit door hen overgelegde notulen van een overleg van de directie van 8 maart 2010 blijkt dat daarvan toen reeds sprake was. Dit duidt er - anders dan [gedaagde 3] c.s. menen - niet op dat sprake is van een overschrijding die past binnen een normale bandbreedte. De financieringsbehoefte werd juist steeds nijpender, hetgeen mogelijk mede aanleiding heeft gegeven tot de hiervoor besproken fraude in 2011.

Dat ook [gedaagde 3] c.s. door leningen te verstrekken hebben geïnvesteerd in Gerlon, maakt de niet meegedeelde overschrijding nog niet verantwoord.

5.36.

[gedaagde 3] c.s. hebben bij conclusie van dupliek nog aangevoerd dat besluitvorming aangaande de inbreng van Kapadokya niet een bestuursbesluit is, maar een handeling tussen de oprichters van Gerlon bij haar oprichting. Daarbij zien zij er echter aan voorbij dat indien de besluitvorming in het kader van de inbreng van de aandelen Kapadokya in Gerlon moet worden geduid in de door [gedaagde 3] c.s. voorgestane zin, op grond van artikel 2:203 lid 4 BW de oprichter die onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van stortingen op aandelen eveneens kan worden aangesproken op grond van artikel 2:248 BW.

5.37.

Nu [gedaagde 3] haar mededelingsplichten heeft geschonden en de andere bestuurders te lichtvaardig op de onjuiste mededelingen zijn afgegaan, heeft het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en is het op grond van artikel 2:248 lid 1 BW in beginsel jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Daaraan staat niet in de weg dat - zoals onder 5.26 is geoordeeld - de fraude eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement is; er kunnen meerdere belangrijke oorzaken zijn. Het handelen van het bestuur heeft geleid tot een aanvankelijk verborgen gebleven omvangrijke overinvestering en daarmee tot een reeds op het moment van haar oprichting ongezonde financiële situatie bij Gerlon. De relatie met Rabobank is hierdoor vrijwel van de start van Gerlon op de proef gesteld.

De aansprakelijkheid rust op grond van artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [gedaagde 3] als bestuurder van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] als bestuurder van Egale en [gedaagde 6] als bestuurder van [gedaagde 5] .

disculpatie Egale c.s.

5.38.

Egale c.s. hebben aangevoerd dat het verborgen blijven van de overinvestering in de nieuwbouw van Kapadokya niet aan hen is te wijten. Dit verweer behoeft geen bespreking gelet op hetgeen onder 5.26 is overwogen.

disculpatie [gedaagde 3] c.s.

5.39.

[gedaagde 3] c.s. zijn van mening dat [gedaagde 3] zich kan disculperen vanwege de interne taakverdeling op grond waarvan [gedaagde 3] op enige afstand de operationele zaken zou regelen en vanwege de omstandigheid dat [gedaagde 3] door ziekte niet meer in staat was als bestuurder werkzaam te zijn.

5.40.

Nu het kennelijk onbehoorlijk bestuur zich (ook) voorafgaand aan de ziekteperiode en het defungeren van [gedaagde 3] c.s. heeft voorgedaan, is er - mede gelet op het aandeel van [gedaagde 3] c.s. daarin - geen aanleiding voor het oordeel dat [gedaagde 3] niet aansprakelijk zou zijn. De inbreng van een vennootschap en daarmee samenhangend de correcte waardering van de door die vennootschap gedreven onderneming betreft haar financiering en raakt daarmee de kern van de bestuurstaak. De financiering van de vennootschap behoort tot de algemene gang van zaken, waarvoor alle bestuurders verantwoordelijkheid dragen (artikel 2:9 lid 2 BW).

conclusie met betrekking tot [gedaagde 3] c.s.

5.41.

Gelet op het oordeel dat [gedaagde 3] c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort hoeft ook ten aanzien van hen verder niet te worden onderzocht of (één van) de andere door de curator aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW toewijsbaar zou(den) zijn.

disculpatie [gedaagde 5] c.s.

5.42.

Ook [gedaagde 5] c.s. hebben een beroep gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW gegeven mogelijkheid zich te disculperen.

5.42.1.

[gedaagde 5] c.s. hebben aangevoerd dat zij niet aansprakelijk zijn wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat zij al het mogelijke hebben gedaan en voldoende maatregelen hebben getroffen ten aanzien van de door de curator genoemde problemen. [gedaagde 5] c.s. hebben in dat verband naar voren gebracht dat [gedaagde 5] bij de oprichting van Gerlon slechts één dag - en dan nog slechts enkele uren - bestuurder is geweest en daarna eerst bestuurder is geworden op 23 juli 2009. [gedaagde 5] c.s. stellen dat [gedaagde 6] vervolgens herhaaldelijk heeft aangedrongen op het ontwikkelen van een Plan van aanpak en het nemen van maatregelen om de geconstateerde problemen bij Kapadokya aan te pakken. Ter onderbouwing hiervan hebben [gedaagde 5] c.s. verwezen naar het rapport van PwC van 7 maart 2011 waaruit is op te maken dat volgens PwC ingrijpen in Kapadokya niet mogelijk was in de periode dat [gedaagde 3] - en daarmee [gedaagde 3] - bestuurder was.

5.42.2.

Ter onderbouwing van hun standpunt dat [gedaagde 5] c.s. wilden ingrijpen hebben zij verwezen naar door hen overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde 6] , [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 7] van 29 augustus 2010. Daarin heeft [gedaagde 6] vermeld dat Gerlon zich volgens hem in een zeer zorgelijke situatie bevindt waarover hij zich grote zorgen maakt en voorgesteld een heisessie te houden waarin open gesproken wordt over mogelijke oplossingen. [gedaagde 3] heeft hierop gereageerd door voorwaarden te stellen aan zijn aanwezigheid bij de voorgestelde heisessie.

5.42.3.

[gedaagde 5] c.s. hebben voorts verwezen naar door hen overgelegde notulen van het directie-overleg van 18 oktober 2010 waaruit blijkt dat [gedaagde 6] heeft aangedrongen op een regeling met betrekking tot een beroep op de door [gedaagde 3] en [gedaagde 7] afgegeven garanties.

5.42.4.

[gedaagde 5] c.s. hebben voorts aangevoerd dat [gedaagde 6] heeft geïnitieerd dat [gedaagde 3] in september 2010 is afgetreden als bestuurder van Gerlon omdat [gedaagde 3] noodzakelijke ingrepen bij Kapadokya tegenhield. Dit heeft er volgens hem toe geleid dat [gedaagde 3] als meerderheidsaandeelhouder ervoor heeft gezorgd dat [gedaagde 6] op 20 december 2010 op non-actief is gesteld.

5.43.

De enkele omstandigheid dat [gedaagde 5] slechts één dag bestuurder is geweest bij de oprichting van Gerlon maakt - anders dan [gedaagde 5] c.s. menen - niet dat haar geen verwijt zou kunnen worden gemaakt van de bij de waardering van Kapadokya niet aan het licht gekomen overinvesteringen. [gedaagde 6] moet bij de voorbereiding daarvan betrokken zijn geweest gelet op het feit dat hij één van de partijen is bij de op 20 april 2009 gesloten participatieovereenkomst.

[gedaagde 5] is bovendien kort na 28 mei 2009 voor langere duur bestuurder geworden en kon vanaf dat moment haar taken uitoefenen en daarmee maatregelen proberen te nemen om de gevolgen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Dat zij dat ten aanzien van de niet meegedeelde budgetoverschrijding bij de nieuwbouw van Kapadokya heeft gedaan, kan geconcludeerd worden uit hetgeen hiervoor onder 5.42.1 tot en met 5.42.4 is weergegeven. De curator heeft niet dan wel onvoldoende weersproken dat [gedaagde 6] deze pogingen heeft ondernomen. Dat leidt ertoe dat [gedaagde 5] zich met betrekking tot de onjuiste waardering van Kapadokya bij de inbreng in Gerlon op grond van artikel 2:248 lid 3 BW kan disculperen.

5.44.

Ook ten aanzien van andere verwijten van de curator - te weten het ongesecureerd laten oplopen van de intercompany-vorderingen op Kapadokya en de voortdurende besluiteloosheid - is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 5] c.s. voldoende duidelijk hebben gemaakt dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur niet aan [gedaagde 5] is te wijten en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

5.44.1.

In dat verband wordt overwogen dat [gedaagde 5] c.s. hebben aangevoerd dat zij de gevolgen van de oplopende intercompany-vorderingen wilden redresseren door bij [gedaagde 3] en [gedaagde 7] aan te dringen op afspraken ten aanzien van de door [gedaagde 3] en [gedaagde 7] gegeven garanties en door het opstellen van het Plan van aanpak. Als het Plan van aanpak zou zijn uitgevoerd zouden de financiële problemen volgens [gedaagde 5] c.s. zijn opgelost, maar vanwege de beëindiging van haar bestuurstaak heeft [gedaagde 5] - en daarmee [gedaagde 6] - daar niet voor kunnen zorgen. Voorts hebben zij aangevoerd dat [gedaagde 6] ervoor heeft gezorgd dat het uitbetalen van zwarte lonen is beëindigd, net als het gebruik van foutieve stoffen.

5.44.2.

Nu de curator niet is ingegaan op de hiervoor weergegeven acties van [gedaagde 6] , heeft hij onvoldoende weersproken dat [gedaagde 5] c.s. zich ook ten aanzien van deze verwijten kunnen disculperen.

Daarbij wordt opgemerkt dat uit de hiervoor onder 5.42.2 genoemde e-mailcorrespondentie van 29 augustus 2010 is op te maken dat de discussie het scherpst werd gevoerd tussen [gedaagde 6] en [gedaagde 3] en dat [gedaagde 3] een grote invloed had op de besluitvorming, omdat hij een aandelenbelang van 51% had. Gelet op deze omstandigheid kan [gedaagde 5] evenmin een verwijt worden gemaakt van de volgens de curator voortdurende besluiteloosheid van de bestuurders.

5.45.

Ten aanzien van het gestelde ruime beloningsbeleid heeft de curator slechts naar voren gebracht welk bedrag [gedaagde 5] zou hebben ontvangen en dat die vergoeding disproportioneel is aan de geleverde prestatie. Nu hiervoor is geoordeeld dat [gedaagde 5] c.s. zich kunnen disculperen, valt niet goed in te zien waarom de vergoeding disproportioneel is ten opzichte van de geleverde prestatie en zijn [gedaagde 5] c.s. op die grond niet aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW of artikel 2:9 BW.

5.46.

Ook overigens heeft de curator onvoldoende gesteld om aansprakelijkheid van [gedaagde 5] c.s. op grond van artikel 2:9 BW aan te nemen. Hij heeft ter onderbouwing van deze grondslag geen andere feiten aangevoerd dan hiervoor besproken en ten aanzien van [gedaagde 5] c.s. ongegrond bevonden.

5.47.

Gelet op het voorgaande zal de primaire vordering van de curator ten aanzien van [gedaagde 5] c.s. worden afgewezen.

terugbetaling managementvergoedingen

5.48.

De subsidiaire vordering van de curator tot terugbetaling van de genoten managementvergoeding is gegrond op onrechtmatige daad, althans op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementverplichtingen. Deze vordering behoeft alleen ten aanzien van [gedaagde 5] c.s. bespreking.

5.49.

Volgens de curator heeft [gedaagde 5] voor een bestuursperiode van 1,5 jaar een vergoeding ontvangen van € 1.135.168,00, welke vergoeding disproportioneel zou zijn aan de door [gedaagde 5] geleverde prestatie.

5.50.

Overwogen wordt dat de curator niet heeft gesteld dat [gedaagde 5] een hogere managementvergoeding heeft ontvangen dan contractueel was afgesproken. Dat leidt ertoe dat zij in beginsel recht had op die beloning. Voorts is geoordeeld dat [gedaagde 5] c.s. niet aansprakelijk zijn voor de vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling. Nu de curator geen andere feiten aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd, valt niet goed in te zien dat en waarom zij gehouden zouden zijn tot vergoeding van schade of dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van managementverplichtingen. De subsidiaire vordering is daarom niet toewijsbaar.

matiging

Egale c.s.

5.51.

Egale c.s. hebben verzocht het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn te matigen vanwege het gestelde financiële onvermogen van Egale c.s. Zij zijn van mening dat hun aansprakelijkheid niet verder gaat dan de schade die in rechtsreeks causaal verband staat met de persoonlijke, ernstig verwijtbare gedragingen van Egale c.s.

5.52.

Nu aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW leidt tot aansprakelijkheid voor het faillissementstekort, dienen Egale c.s. te motiveren dat en waarom daarvan moet worden afgeweken. Dat hebben zij in het licht van de ernst van het kennelijk onbehoorlijke bestuur onvoldoende gedaan. De rechtbank wijst er in dit verband op dat op grond van lid 4 van voormeld artikel de rechter het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Aan Egale c.s. komt geen beroep op die individuele matigingsgrond toe. Ook overigens is in de visie van de rechtbank geen grond aanwezig die matiging zou kunnen rechtvaardigen. Het enkele gestelde financiële onvermogen is geen grond voor matiging. De rechtbank gaat daarom niet over tot matiging van het bedrag waarvoor Egale c.s. aansprakelijk zijn.

[gedaagde 3] c.s.

5.53.

[gedaagde 3] c.s. zijn van mening dat er aanleiding is voor matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde 3] c.s. aansprakelijk zijn omdat rekening moet worden gehouden met de kortere bestuursperiode van [gedaagde 3] en de persoonlijke omstandigheden van [gedaagde 3] ; de gevolgen zouden desastreus zijn voor [gedaagde 3] en zijn gezin.

5.54.

Gelet op de ernst van het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 3] c.s. waardoor Gerlon vrijwel vanaf haar oprichting een reëel risico liep te failleren, is er geen aanleiding voor matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde 3] c.s. aansprakelijk zijn. Daarvoor is evenmin aanleiding omdat het dividend over 2008 niet is uitgekeerd, [gedaagde 3] zich borg heeft gesteld en geldleningen zijn verstrekt. Dit alles was onvoldoende om de gevolgen van de niet meegedeelde budgetoverschrijding teniet te doen. Anders dan [gedaagde 3] c.s. menen leidt dit oordeel niet tot een onbillijk resultaat.

voorschot

5.55.

De curator heeft primair ook betaling van een voorschot op het faillissementstekort gevorderd. De rechtbank ziet hiervoor ten aanzien van de verschenen gedaagden geen aanleiding. De curator heeft onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor de aanname dat het tekort in het faillissement van Gerlon minimaal een omvang heeft van € 5 miljoen. Weliswaar sluit het overzicht van productie 4 op een tekort van bijna € 15 miljoen, maar dat is de som van de gestelde faillissementstekorten van Gerlon en zes andere vennootschappen. De rechtbank zou op basis van de bekende informatie over het faillissementstekort binnen Gerlon een voorschot van relatief beperkte omvang kunnen begroten, maar dat acht zij ten aanzien van de verschenen gedaagden niet opportuun, te meer omdat dit nadere informatievergaring zou vragen. Verder zal over de aansprakelijkheidsvraag mogelijk ook nog in hoger beroep worden geprocedeerd. Over de omvang van de door Egale c.s. en [gedaagde 3] c.s. aan de curator te betalen bedragen kan worden beslist zodra ook in een eventueel hoger beroep over de aansprakelijkheid is beslist. Veroordeling tot betaling van een voorschot - wat alleen zinvol is indien die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard - zou dit doorkruisen.

5.56.

Egale c.s. en [gedaagde 3] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort van Gerlon, niet van het faillissementstekort van de andere vennootschappen. De curator is in het kader van het processuele debat niet voldoende ingegaan op de afzonderlijke tekorten.

overig

5.57.

De curator vordert veroordeling tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat de curator heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.

5.58.

Egale c.s., [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 7] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 157,31

- griffierecht € 1.533,00

- salaris advocaat € 9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 11.323,31

Daarvan dienen Egale c.s., [gedaagde 3] en [gedaagde 7] hoofdelijk een bedrag van € 4.901,31 te voldoen en Egale c.s. en [gedaagde 3] c.s. daarnaast hoofdelijk een bedrag van € 6.422,00.

Ten aanzien van Egale c.s. en [gedaagde 3] c.s. zullen deze veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Zij hebben daartegen verweer gevoerd en de curator is niet ingegaan op hetgeen in dat kader door hen is aangevoerd. Daarvoor was wel aanleiding omdat er in de omstandigheden van het geval aanleiding is om aan te nemen dat het risico van een lege of leeg rakende boedel bestaat.

5.59.

De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [gedaagde 5] c.s. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 5] c.s. worden begroot op

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat € 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.286,00

6. De beoordeling in reconventie

de vordering van [eiseres sub3] c.s.

6.1.

[eiseres sub3] c.s. hebben hun eis in reconventie voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie van [eiseres sub3] c.s. geen beslissing hoeft te worden gegeven.

6.2.

Aangezien geen van partijen als in het ongelijk te stellen partij kan worden beschouwd, zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven.

de vordering van [eiseres sub 5] c.s.

6.3.

[eiseres sub 5] c.s. hebben aan hun vordering tot opheffing van de door de curator gelegde conservatoire beslagen ten grondslag gelegd dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen zodat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de curator ingeroepen recht is gebleken.

6.4.

De curator is bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie niet ingegaan op de reconventionele vordering van [eiseres sub 5] c.s. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft hij aangevoerd dat bij beantwoording van de vraag of een gelegd beslag moet worden opgeheven ook in het geval een vordering wordt afgewezen een belangenafweging moet worden gemaakt.

6.5.

Vaste rechtspraak is dat bij de beoordeling van een opheffingsvordering een afweging van belangen moet worden gemaakt waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Daarbij is weliswaar niet beslissend dat de vorderingen in conventie ten aanzien van [eiseres sub 5] c.s. zijn afgewezen zolang die afwijzing nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, maar het is wel een omstandigheid waaraan het nodige gewicht kan worden toegekend.

De curator heeft slechts opgemerkt dat de kans op vervreemding van de beslagen goederen na opheffing groter zal worden, maar heeft er daartoe alleen op gewezen dat [eiseres sub3] en [eiser sub 2] - niet [eiseres sub 5] c.s. - eind 2014 onroerende zaken hebben vervreemd. Nu het belang van [eiseres sub 5] c.s. bij opheffing van de gelegde beslagen evident is, zal de rechtbank de vordering toewijzen.

6.6.

Er is geen aanleiding voor toewijzing van het verbod tot het opnieuw leggen van beslag op grond van het feitencomplex zoals in deze procedure aan de orde is. De curator zal bij een daartoe strekkend verzoek een kopie van dit vonnis dienen over te leggen zodat een daarover alsdan oordelende voorzieningenrechter het vonnis in de oordeelsvorming kan betrekken.

Voor het opleggen van een dwangsom ziet de rechtbank evenmin aanleiding; aangenomen mag worden dat de curator aan de in dit vonnis gegeven beslissing zal voldoen.

6.7.

[eiseres sub 5] . c.s. hebben eveneens vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Zij hebben echter niet, althans onvoldoende, gesteld dat zij ten behoeve van de reconventionele vordering daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 Rv en volgende bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten en dat de gemaakte kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (vgl. het Rapport Voorwerk II, welke aanbeveling door de werkgroep BGK-integraal is gehandhaafd). De vordering zal daarom worden afgewezen.

6.8.

De curator zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres sub 5] c.s. worden begroot op salaris advocaat € 3.211,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00).

6.9.

De gevorderde veroordeling in de nakosten - zowel in conventie als in reconventie - is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

7. De beslissing

in conventie

7.1.

veroordeelt [gedaagde 7] tot betaling van € 250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend euro) aan de boedel van Gerlon als voorschot op het bedrag van de schulden van Gerlon voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,

7.2.

veroordeelt Egale c.s., [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 7] hoofdelijk tot betaling aan de boedel van het faillissementstekort van Gerlon, nader op te maken bij staat en na de verificatievergaderingen in Gerlon te vereffenen volgens de wet;

7.3.

veroordeelt

  • -

    Egale c.s., [gedaagde 3] c.s. en [gedaagde 7] hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 4.901,31 en

  • -

    Egale c.s. en [gedaagde 3] c.s. daarnaast hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 6.422,00

in de aan de zijde van de curator tot op heden begrote proceskosten van in totaal € 11.323,31;

7.4.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 5] c.s. tot op heden begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag nadat dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

7.5.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de veroordelingen onder 7.1 en 7.3 alleen ten aanzien van [gedaagde 7] uitvoerbaar bij voorraad;

7.6.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de veroordeling onder 7.4 uitvoerbaar bij voorraad;

7.7.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

ten aan zien van de vordering van [eiseres sub3] c.s.

7.8.

verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft;

ten aanzien van de vordering van [eiseres sub 5] c.s.

7.9.

veroordeelt de curator om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis, de door hem ten laste van [eiser sub 6] en/of [eiseres sub 5] gelegde beslagen op te heffen (en door te doen halen);

7.10.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 5] c.s. tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag nadat dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

7.11.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis in conventie en in reconventie ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

7.12.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.13.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. drs. J. van den Bos en mr. J. Roest, bijgestaan door mr. H.A. Attema, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.F.L. Geerdes op 19 augustus 2020.

[2066/1729/1407/2254]