Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2020:5566

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
03-06-2020
Datum publicatie
25-06-2020
Zaaknummer
C/10/554323 / HA ZA 18-664
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Beroepsfout belastingadviseur. Kansschade. Algemene voorwaarde. Exoneratie.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 30-06-2020
FutD 2020-2006
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/554323 / HA ZA 18-664

Vonnis van 3 juni 2020

in de zaak van

[naam eiseres] ,

wonende te [woonplaats eiseres] ,

eiseres,

advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PEAK ACCOUNTANCY & BELASTINGADVIES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. [naam gedaagde 1],

wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,

3. [naam gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. P.J. Peters te Rotterdam.

Eiseres zal hierna [naam eiseres] en gedaagden zullen Peak, [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd worden. Gezamenlijk zullen gedaagden hierna Peak Accountancy c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 29 juli 2018, met producties;

  • -

    de conclusie van antwoord, met producties;

  • -

    het tussenvonnis (in de vorm van een brief) van 5 oktober 2018 waarbij een comparitie is bepaald;

  • -

    de akte van eiswijziging tevens akte houdende producties van [naam eiseres] ;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2019, de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities en de naar aanleiding van het proces-verbaal gevoerde correspondentie van [naam eiseres] en Peak Accountancy c.s.;

  • -

    de beslissing van 10 april 2019 van de rolrechter waarbij beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld een akte te nemen op de rol van 24 april 2019 teneinde nieuwe producties in het geding te brengen, waarna [naam eiseres] op de rol van 22 mei 2019 een conclusie kan nemen en Peak Accountancy c.s. op 17 juli 2019;

  • -

    de akte van Peak Accountancy c.s. met aanvullende producties;

  • -

    de conclusie van repliek van [naam eiseres] ;

  • -

    de akte houdende producties van [naam eiseres] ;

  • -

    de conclusie van dupliek van Peak Accountancy c.s.;

  • -

    de akte houdende producties van Peak Accountancy c.s.;

  • -

    het proces-verbaal van de pleidooizitting van 17 december 2019, de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities alsmede de brieven van 20 januari 2020 en 28 januari 2020 van Peak Accountancy c.s. en van 24 januari 2020 van [naam eiseres] met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[naam eiseres] heeft de Australische nationaliteit. Zij heeft verschillende functies op verschillende locaties vervuld. Vanaf 2009 tot eind 2012 heeft zij in verband met haar werk in Brussel (België) gewoond. Haar contract met haar toenmalige werkgever eindigde op 1 december 2012, doch zij is tot 30 december 2012 doorbetaald. Zij heeft zich bij de gemeente Brussel laten uitschrijven op 30 december 2012.

Zij is blijkens een Australian Customs/ Immigration form d.d. 21 november 2012 teruggekeerd naar Australië. Op dat formulier heeft zij aangestreept dat zij een resident returning is en dat het de bedoeling is de komende 12 maanden in Australië te wonen.

In Australië is zij tot op of omstreeks 2 oktober 2013 gebleven, waarna zij naar Nederland is geëmigreerd.

2.2.

Peak maakt deel uit van de internationale groep Crowe Horwath International. Zij gebruikt ook de (handels)naam [handelsnaam] (afgekort [handelsnaam] ).

Zij hanteert algemene voorwaarden. Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

" Article 12 Complaints

1. Complaints in relation to the quality of the activities carried out and/or the invoice sum should be made known to [handelsnaam] in writing within 60 days of the dispatch date of the documents or information to which the Client's complaint pertains, or within 60 days of discovering the defect if the Client shows that he could not in reasonableness have discovered this earlier.

[…]

Article 14 Liability

1. […] [handelsnaam] 's liability is limited to a maximum of three times the remuneration for the relevant assignment that the Client has paid or still has to pay for this assignment that concerns the mistake. […]

2. In all cases [handelsnaam] 's liability is limited to a maximum of the amount that is paid in the case concerned under the (professional) liability insurance, including the amount of the excess.

[..,]

Article 15 Time limit

In so far as not stated differently in these General Terms and Conditions, the right to claim and other powers the Client may have towards [handelsnaam] in relation to the activities carried out by [handelsnaam] lapse in any case one year after the moment at which the Client was aware of, or could in reasonableness, have been aware of the existence of these rights and powers."

2.3.

Oak Leaf B.V. (hierna: Oak Leaf) heeft in 2013 de aandelen in Jacobs Douwe Egberts International B.V. (hierna: JDE), de moedervennootschap van Koninklijke Douwe Egberts B.V. te Amsterdam (hierna: DE) overgenomen.

2.4.

[naam eiseres] heeft in 2013 onderhandeld over het aanvaarden van een functie bij DE.

Tussen [naam eiseres] en DE is een overeenkomst gesloten, getiteld Employment Agreement.

Deze luidt voor zover van belang:

" 1. CONDITION PRECEDEN T

This Employment Agreement is conditional upon the settlement with respect to the shares tendered during the acceptance period (aanmeldingstermijn) under Oak Leaf B.V.'s public offer for DEMB. The start date of this Employment Agreement is [date], subject to the condition precedent (Dutch: opschortende voorwaarde) set out in this article.

2. POSITION

You will perform the position of CMO and will be a member of the Executive Committee. You will report to the CEO.

3. PLACE OF EMPLOYMEN T

Your main place of employment will be at our office in Amsterdam. We reserve the right, after consultation with you, to change the place of employment. If such change is outside the Netherlands, a change of location will need to be agreed between the Parties.

[…]

7. LONGTERM INCENTIVE PLAN ELIGIBILIT Y

You are eligible for a Long Term Incentive ("LTI"). You will participate in the new LTI Plan, which is due to become effective as of the Settlement Date and which will replace and fully supersede the current LTI Plan. […]

For the avoidance of doubt you are reminded that any LTI that may be granted under the new LTI Plan is separate and independent from your investment under the Executive Ownership Plan ("EOP").

You will be solely responsible for all tax consequences relating to the LTI, including but not limited to the granting and vesting thereof. You undertake to respect the confidentiality of the LTI Plan. […]"

Van de arbeidsovereenkomst bestaan twee tekstueel gelijkluidende versies. Alleen DE heeft op 5 september 2013 één van beide getekend, de andere is door beide partijen getekend, door [naam eiseres] op 19 december 2013. In geen van beide versies is de datum van eerste tewerkstelling (onder 1.) ingevuld.

2.5.

In een aan [naam eiseres] gerichte brief van 5 september 2013 van Oak Leaf is onder meer het volgende vermeld:

"In your capacity as Executive Committee Member, you are hereby offered to participate in the EOP [Executive Ownership Plan]. Under the EOP, it is expected that you will make an equity investment in DEMB [D.E. MASTER BLENDERS 1753 N.V.] or an affiliate of DEMB for an amount of EUR 1.000.000,-. In the event the Post-Closing Merger and Liquidation is pursued, Oak Sub B.V. (to be renamed D.E MASTER BLENDERS 1753 B.V. following completion of the Legal Merger) shall replace DEMB.

Your EOP investment should be financed out of your private funds. As you will make a significant cash investment, you will be offered the opportunity to realize an additional return through a ratchet arrangement (the "Ratchet") that will apply to your cash investment under the EOP. The pay-out under the Ratchet shall be determined as set forth below and is subject to certain conditions being met.

[…] The amount of your Cash Investment should be transferred to a designated bank account, no later than three (3) months after the Settlement Date of the Offer ." (onderstreping in origineel, opm rb)

2.6.

Aan de Employment Agreement is een op 7 oktober 2013 gedateerd addendum toegevoegd waarin onder meer het volgende is vermeld.

"a) If and to the extent the 30% facility, as meant in the Dutch Wage Tax Act 1964, is applied and the employee receives a maximum tax free allowance of 30% for extraterritorial costs, the employee, by signing this addendum, agrees that the wage from present employment will be reduced and/or split in case of such remuneration in kind in such a way that 100/70 of the reduced or split taxable pay from present employment equals the pay from present employment before the reduction or split. However, the reduced wage from present employment will not be set at an amount lower than the minimum wage for eligibility of the 30% facility as mentioned in the 1965 Wages and Salaries Tax Implementation Decree in any calendar year.

b) If and to the extent that part (a.) is applied, the employee shall receive from the employer a reimbursement for extraterritorial expenses equal to 30/70 of the thus agreed wage from present employment. However, the reimbursement for extraterritorial expenses will not exceed the amount of the originally agreed wage from present employment minus the reduced wage from present employment under article a.".

2.7.

[naam eiseres] heeft begin september 2013 aan Peak een opdracht gegeven aangaande de 30%-regeling, neergelegd in art. 10 e van het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 (zie 2.21, hierna: de 30%-regeling). De opdracht hield in elk geval in dat Peak namens [naam eiseres] een verzoek ter zake zou indienen bij de Nederlandse belastingdienst.

2.8.

[naam gedaagde 1] was destijds partner bij Peak, [naam gedaagde 2] was daar in dienst. [naam gedaagde 1] was en is lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en [naam gedaagde 2] was destijds lid van de NOB. [naam gedaagde 2] was binnen Peak belast met het uitvoeren van deze opdracht.

2.9.

[naam gedaagde 2] heeft [naam eiseres] op 17 september 2013 per e-mail onder meer het volgende meegedeeld:

"With respect to the applicability of the 30% ruling, please be informed as follows.

To qualify as incoming employee, the following question should be answered: Did the employee live in the foreign border region (within a radius of 150 km from the Dutch borders) for more than 16 months in the 2 years prior to the employment in the Netherlands? If yes, you are not entitled to the 30% ruling.

As you will start on October 1, 2013, we determined if you would qualify for the 30% ruling, taking into account your period in Brussels. In our opinion, you lived in the border region for 14 months (1st October 2011 - 1st December 2012) in the 2 years prior to your employment in the Netherlands. To that effect, it is very important that we have some documentation that shows that you left Brussels on 1st December 2012. Could you provide such documentation?

Once we have received this documentation, we will inform you on the next steps to apply for the 30% ruling."

2.10.

Bij e-mail van 18 september 2013 heeft [naam eiseres] - nadat zij is ingegaan op de datum waarop zij vanuit Brussel naar Australië is vertrokken - onder meer het volgende aan [naam gedaagde 2] bericht:

"The 30% is obviously very valuable for me. If I am just a couple of months short, I could delay my Netherlands employment for that time. Please tell me if this helps?"

[naam gedaagde 2] heeft daarop bij e-mail van diezelfde dag, 18 september 2013 gereageerd door onder meer het volgende te berichten:

"Furthermore, although we are on the edge with the number of months, we are still on the safe side. Even if we take December 30, 2012 into account. Therefore, at this moment there is no need for a delay."

2.11.

Op 23 september 2013 heeft DE een persbericht doen uitgaan. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

"Amsterdam, 23 September 2013 - D.E MASTER BLENDERS 1753 N.V. (DEMB) today announces several appointments of new senior management members. […] [naam eiseres] will become SVP Marketing."

2.12.

In een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat [naam eiseres] vanaf 27 september 2013 member of het Executive Committee van Oak 1753 B.V. is.

2.13.

Op 7 oktober 2013 is [naam eiseres] haar werkzaamheden aangevangen als Vice President Global Marketing werkzaam bij DE te Amsterdam.

2.14.

Peak heeft op 9 oktober 2013 een engagement letter aan [naam eiseres] gezonden. Daarin is onder meer opgenomen:

" 2.2. Scope

Crowe Horwath will provide tax advisory and compliance services for the benefit of you in the Netherlands.

To further this aim, Crowe Horwath will provide the following advice and assistance, with your assistance;

• Crowe Horwath will prepare and submit the application for the Dutch 30% ruling.

[…]

5.4.

Signing

By signing this engagement letter, you explicitly agree to the terms and conditions of Crowe Horwath and authorisation is given to provide the tax authorities in the Netherlands access to information of relevance to your Dutch tax position, if so requested.

If the above is acceptable, please indicate this by signing below and returning a copy to our office within 14 days after the date of this letter. The other copy as enclosed is for your own files."

2.15.

Peak heeft [naam eiseres] een vragenformulier toegestuurd, getiteld: Questionnaire to obtain the 30% ruling for extraterritorial employees. Dit formulier houdt onder meer het volgende in:

"4. Information regarding the employment and stay in the Netherlands

4a. Did the employee live in the foreign border region (within a radius of 150 kilometres from the Dutch borders) for more than 16 months in the 2 years prior to the employment in the Netherlands?

Yes No

If yes, the employee is not entitled to the 30% ruling. If no, please fill in the address below and provide an extract from the municipal administration

[adres]

"

Peak heeft het kruisje bij "No" geplaatst.

2.16.

Bij e-mail van 11 oktober 2013 heeft [naam gedaagde 2] [naam eiseres] onder meer meegedeeld:

"I am sorry to tell you that I have miscalculated the months for the application of the 30% ruling.

In the period of 24 months before your start in the Netherlands, you should have lived 16 months or more outside the 150km radius. You only lived 10 months outside the 150km radius (Australia, December 1, 2012 - September 30, 2013). To that effect, you are 6 months short.

[…]

An alternative could be if you could delay your employment in the Netherlands, if that's still possible.

Please contact [naam gedaagde 1] , opm. rb] in case you want to discuss this in more detail."

2.17.

In november 2013 is door D.E. Master Blenders 1753 voor [naam eiseres] een Long-term incentive share plan 2013 opgesteld (hierna: LTIP). Daarin is onder meer het volgende opgenomen.

" 1. AWARD

Subject to the restrictions, limitations, terms and conditions specified in the Plan and this Grant Notice, the Company hereby awards to you as of the Award Date:

20,000 Restricted Share Units ("Awarded RSUs")

The value (determined as of the Award Date) of the Shares corresponding to the Awarded RSUs amounts to:

EUR 2,000,000 ("Grant Value")

[…]

The vesting of this Award is based upon your continued service with the Company or any of its Affiliates which period starts at the Award Date and ends on 23 September 2018 (the "Vesting Date"). Therefore, the actual number of Certificates over Shares that will ultimately be transferred upon Settlement of the Award, if any, shall be determined as of the Vesting Date (subject to any exceptions provided for in the Plan)."

2.18.

Op 10 oktober 2013 heeft Peak aan [naam eiseres] € 363,00 (incl. BTW) in rekening gebracht voor verleende diensten. Op 11 november 2013 heeft Peak nog € 393,25 (incl. BTW) in rekening gebracht. Deze factuur heeft [naam eiseres] in februari 2014 betaald.

2.19.

[naam eiseres] heeft, via DE, PricewaterhouseCoopers (PwC) ingeschakeld om haar bij te staan in de situatie rond de 30%-regeling. PwC heeft op 18 maart 2014 verzocht om toepassing van de hardheidsclausule van art. 63 AWR in het geval van [naam eiseres] . Bij brief van 24 oktober 2014 heeft de Belastingdienst meegedeeld dat de verruiming van de 30%-regeling waarop PwC zich beroept bewust beperkt gehouden is en niet op het geval van [naam eiseres] ziet. Het beroep op de hardheidsclausule is afgewezen.

2.20.

Op 10 oktober 2018 heeft [naam eiseres] 1794 aandelen ontvangen onder het LTIP. Zij heeft deze direct verkocht en daarvoor een bedrag van € 2.635.906,26 ontvangen, over welk bedrag [naam eiseres] belasting moest afdragen.

Toepasselijke fiscale regelgeving

2.21.

Het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 (hierna: UB) luidt voor zover van belang:

"Artikel 10e

1 In dit hoofdstuk en de daarop berustende regelingen zijn de volgende definities van toepassing.

2 Verstaan wordt onder:

a. extraterritoriale werknemers: ingekomen werknemers en uitgezonden werknemers;

b. ingekomen werknemer: door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer in de zin van artikel 2 van de wet:

1°. met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is; en

2°. die in meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de grens van Nederland exclusief de territoriale zee van Nederland en de exclusieve economische zone van het Koninkrijk, bedoeld in artikel 1 van de Rijkswet instelling exclusieve economische zone

[…]

4 De in het tweede lid, onderdeel b, onder 2°, opgenomen voorwaarde geldt niet indien de door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer in de zin van artikel 2 van de wet meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van een eerdere tewerkstelling in Nederland woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de grens van Nederland exclusief de territoriale zee van Nederland en de exclusieve economische zone van het Koninkrijk, bedoeld in artikel 1 van de Rijkswet instelling exclusieve economische zone, en die eerdere tewerkstelling niet eerder dan acht jaren voor de nieuwe tewerkstelling is aangevangen.

[…]

Artikel 10ea

1 Vergoedingen en verstrekkingen aan extraterritoriale werknemers van kosten, respectievelijk ter voorkoming van kosten van verblijf buiten het land van herkomst worden, ten aanzien van ingekomen werknemers op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de inhoudingsplichtige, in elk geval beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot (bewijsregel):

a. 30% van de grondslag, waarbij de grondslag de som is van:

1°. het loon uit tegenwoordige dienstbetrekking ter zake van het verblijf buiten het land van herkomst dat is genoten tijdens de looptijd van de bewijsregel en waarover met toepassing van de artikelen 20a, 20b, 26 en 26b van de wet belasting wordt geheven, voor zover de ingekomen of uitgezonden werknemer ter zake geen recht heeft op voorkoming van dubbele belasting;

2°. de vergoeding voor extraterritoriale kosten, bedoeld in artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de wet;

[…]

Artikel 10eb

1 Een werknemer bezit specifieke deskundigheid indien het loon, bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, op jaarbasis meer bedraagt dan € 38.347."'

2.22.

Artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 houdt - voor zover van belang - in:

"1 Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking.

2 Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen."

3. Het geschil

3.1.

[naam eiseres] vordert - na wijziging van eis - om bij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, vonnis:

a. clausule 15 van de algemene voorwaarden, die volgens Peak van toepassing is tussen Peak en [naam eiseres] , te vernietigen;

te verklaren voor recht dat clausule 14 van de algemene voorwaarden rechtsgeldig is vernietigd door [naam eiseres] en voor zover de rechtsgeldigheid van de vernietiging door Peak wordt betwist, clausule 14 van de algemene voorwaarden te vernietigen;

te verklaren voor recht dat Peak toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [naam eiseres] ;

te verklaren voor recht dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] door het maken van een beroepsfout onrechtmatig jegens [naam eiseres] hebben gehandeld;

te verklaren voor recht dat Peak Accountancy c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [naam eiseres] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad geleden schade en de nog door [naam eiseres] te lijden schade;

Peak Accountancy c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [naam eiseres] geleden schade, welke schade over de periode 1 april 2014 t/m 31 december 2018 € 1.015.557 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december van elk jaar (2014 t/m 2018) tot aan de dag van betaling, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte datum.

De bedragen waarover de wettelijke rente moet worden berekend, zijn opgenomen in de onderstaande tabel:

Per 31 december van het jaar

Schade

2014

€ 64.529,00

2015

€ 156.605,00

2016

€ 126.358,00

2017

€ 131.077,00

2018

€ 536.988,00

Peak Accountancy c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [naam eiseres] nog te lijden schade over de periode 1 januari 2019 t/m 31 december 2020, deze schade nader te begroten na afloop van elk kalenderjaar op basis van het door [naam eiseres] daadwerkelijk over het desbetreffende kalenderjaar ontvangen inkomen;

met veroordeling (al dan niet hoofdelijk) tot voldoening van de kosten van dit geding, inclusief nakosten, binnen zeven (7) dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

Peak Accountancy c.s. voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering, met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van [naam eiseres] in de kosten van de procedure met inbegrip van de nakosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Stukken en eiswijziging

4.1.1

De eiswijziging is niet in strijd met de goede procesorde en voor zover Peak Accountancy c.s. volhardt in haar stelling dat zij te weinig tijd heeft gehad om op de eiswijziging te reageren wordt dat verweer verworpen. Na die eiswijziging heeft zij immers nog mogen concluderen en heeft ook nog een tweede zitting plaatsgevonden.

4.1.2

Peak Accountancy c.s. heeft bij herhaling gesteld dat [naam eiseres] relevante stukken achterhoudt. Een vordering ex art. 843a Rv heeft zij daaraan niet verbonden en de rechtbank ziet, mede in aanmerking nemend de stukken die voor de laatste zitting zijn overgelegd, geen aanleiding om haar op basis van art. 22 Rv te gelasten stukken in het geding te brengen dan wel (ex art. 21 Rv) consequenties te verbinden aan het niet in het geding brengen daarvan. Daarbij is van belang dat de stelplicht en bewijslast in beginsel bij [naam eiseres] liggen.

Inhoud overeenkomst

4.2.

[naam eiseres] stelt dat zij Peak heeft gevraagd om fiscaal advies ten aanzien van de vraag of zij gebruik kon maken van de 30%-regeling, alsmede om administratieve indiening van een aanvraag daartoe bij de fiscus. Peak Accountancy c.s. weerspreekt dat de opdracht aan Peak mede inhield dat zij zou adviseren over de toepasselijkheid van de 30%-regeling in het geval van [naam eiseres] .

Dat verweer is, gelet op de mail van 17 september 2013 (zie 2.9) en de opdrachtbevestiging (zie 2.14), onvoldoende onderbouwd. Peak heeft immers als te verrichten werkzaamheden mede fiscaal advies genoemd, heeft daadwerkelijk geadviseerd en ook een factuur ingediend (zie 2.18), hoewel vast staat dat zij niet daadwerkelijk een aanvraag bij de fiscus heeft verzorgd. Dat verweer strandt dus en er wordt van uitgegaan dat de opdracht mede sloeg op advisering aangaande de toepasselijkheid van de 30%-regeling in de situatie van [naam eiseres] .

Fout

4.3.

Vast staat dat [naam eiseres] , gelet op de beschikbare gegevens ten tijde van de advisering van Peak, op één punt niet voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling als zij, zoals zij van plan was, begin oktober 2013 haar werk in Nederland zou aanvangen. Zij had immers geruime tijd tot, naar eigen zeggen, 21 november 2012 in Brussel, dus binnen 150 km van de Nederlandse grens, gewoond. Hoewel Peak Accountancy c.s. zich op het standpunt stelt dat [naam eiseres] tot 30 december 2012 in Brussel heeft gewoond doet dit in zoverre niet ter zake dat zij in beide gevallen evident niet voldeed aan de 16-maanden-eis. Op dit aspect wordt voor het overige hierna (onder 4.9.2 e.v.) teruggekomen.

Klachtplicht

4.4

De klachtplicht van art. 6:89 BW mist toepassing, reeds omdat Peak zelf heeft vastgesteld dat zij een fout had gemaakt en dat bij mail van 11 oktober 2013 aan [naam eiseres] heeft medegedeeld. Van een voor Peak onbekende fout in de advisering was dus vanaf dat moment geen sprake meer en een termijn om die fout te herstellen behoefde [naam eiseres] niet te geven.

Causaal verband

4.5

Uit de door [naam eiseres] in het geding gebrachte stukken blijkt, dat DE op 5 september 2013 een namens haar ondertekende arbeidsovereenkomst aan [naam eiseres] heeft doen toekomen en dat op 16 september 2013 door JDE een aanvraag bij de IND is gedaan met betrekking tot de inreis van [naam eiseres] . Die aanvraag is vervolgens goedgekeurd. Voorts heeft [naam eiseres] aan Peak laten weten dat zij op 1 oktober 2013 zou beginnen en staat vast dat zij op 7 oktober 2013 daadwerkelijk met haar werk is begonnen. Ter zitting heeft [naam eiseres] bevestigd dat zij de beslissing om in Nederland te komen werken niet in een paar weken heeft genomen. Voorts blijkt uit de openbare mededelingen aangaande het bod op DE dat de opschortende voorwaarde op dat punt in de arbeidsovereenkomst (zie 2.4, onder 1) was ingetreden. [naam eiseres] ’ nieuwe werkgever heeft vervolgens in september 2013 mededelingen aangaande de samenstelling van een nieuw managementteam en de positie van [naam eiseres] daarin gedaan (zie 2.11).

De rechtbank concludeert uit dit alles dat [naam eiseres] reeds vóór het onjuiste advies van 18 september 2013 de beslissing had genomen om vanaf begin oktober 2013 in Nederland voor DE te gaan werken. Gegeven de vaststaande omstandigheid dat zij dan niet aan de 16-maanden-eis voldeed kwam zij dus niet in aanmerking voor de 30%-regeling.

4.6

Omdat [naam eiseres] niet aan de eisen van de 30%-regeling voldeed had Peak haar dat, gegeven de opdracht, moeten melden. Dat heeft Peak niet gedaan. Aan het onder 2.10 geciteerde, onjuiste bericht heeft [naam eiseres] , gelet op haar opdracht aan Peak en haar vraag in de ook onder 2.10 geciteerde mail, de betekenis toegekend en mogen toekennen dat zij wel aan de eisen voor toepassing van de 30%-regeling voldeed, als zij volgens planning naar Nederland kwam. Peak heeft dan ook een beroepsfout gemaakt. Deze heeft echter als zodanig geen schade veroorzaakt, nu deze geen verandering bracht in de situatie dat [naam eiseres] geen recht had op toepassing van de 30%-regeling.

kansschade

4.7.1

[naam eiseres] stelt dat zij, als de fout niet was gemaakt en zij op 18 september 2013 had vernomen dat zij niet aan de eisen voldeed, haar vertrek naar Nederland en haar eerste tewerkstellingsdag had kunnen verplaatsen naar 14 maart 2014 of zelfs 1 mei 2014. DE zou dat geaccepteerd hebben en voor [naam eiseres] zou dat, financieel, gunstiger zijn geweest dan de situatie zoals deze nu is. In dat geval was zij wel binnen de termen van de 30%-regeling gevallen. Door de fout is de kans verloren gegaan om bedoelde nieuwe afspraken te maken. Haar schade bestaat uit het verlies van die kans (te schatten op 100%, althans 90%) om in aanmerking te komen voor de nu misgelopen fiscale voordelen.

4.7.2

Peak stelt, en onderbouwt aan de hand van de vaststaande feiten alsmede de regelgeving en de openbare berichtgeving van DE, dat tussen [naam eiseres] en DE al voor de fout, dus voor 18 september 2013, een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen was op basis waarvan [naam eiseres] begin oktober 2013 met haar werkzaamheden moest beginnen. De hypothetische situatie zonder fout mag niet worden bepaald aan de hand van hindsight bias of van wat idealiter gebeurd had kunnen zijn, maar van wat in die situatie daadwerkelijk zou zijn gebeurd. Uit de gehele situatie en in het bijzonder de verplichting van [naam eiseres] om te investeren voor het einde van 2013 en gelet op de onder 2.10 geciteerde mail van [naam eiseres] zelf volgt dat slechts uitstel met een paar maanden, dus tot (eind) december 2013, mogelijk zou zijn geweest. Dat volstond bij lange na niet om in aanmerking te komen voor de 30%-regeling. Langer uitstel zou, vanwege de belangen van (J)DE en haar uitlatingen naar de markt, niet mogelijk zijn geweest. Er is dus geen reële kans verloren gegaan.

4.8.1

In het arrest van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX7491) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de leer van de kansschade toegepast kan worden in gevallen, waar op zichzelf de fout wel vast staat, maar onduidelijk is of daardoor schade is geleden. Hij verwoordt dat aldus:

"Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd."

4.8.2

Dat is de situatie die zich hier voor doet. Hoewel de fout vast staat is immers onduidelijk of [naam eiseres] daadwerkelijk in staat zou zijn geweest om, als zij op 18 september 2013 had vernomen dat zij niet aan de 16‑maanden-eis voldeed, het daartoe te leiden dat zij daaraan wel zou voldoen.

4.9.1

In dat verband verschillen [naam eiseres] en Peak van inzicht over de vraag naar welk moment moet worden beoordeeld of is voldaan aan de eisen van de 30%-regeling, het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst of het moment van tewerkstelling in Nederland. Over dit punt heeft de belastingkamer van de Hoge Raad geoordeeld in zijn arrest van 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2201). Hij overweegt:

"(2.4.2) Er is geen aanleiding om voor de beoordeling of wordt voldaan aan het 150-kilometercriterium uit te gaan van een ander beoordelingstijdstip dan geldt voor de andere in het Uitvoeringsbesluit opgenomen voorwaarden. In het bijzonder geeft de tekst van (het 150‑kilometercriterium in) artikel 10e, lid 2, aanhef en letter b, onder 2°, van het Uitvoeringsbesluit daartoe geen aanleiding. Daarin wordt immers uitsluitend bepaald hoe met ingang van 2012 de in dat criterium vervatte toets moet worden aangelegd, namelijk uitgaande van de woonplaats van de werknemer in de twee jaren vóór de aanvang van zijn tewerkstelling. Daarmee is niet gegeven dat die toets ook zou moeten worden aangelegd voor werknemers die al vóór 2012 ten tijde van de totstandkoming van hun arbeidsovereenkomst voldeden aan de op dat moment geldende voorwaarden voor toepassing van de 30%bewijsregel. De toelichting op de wijziging per 1 januari 2012 (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12 en 4.13) en het door de wetgever voorziene overgangsrecht (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.14 en 4.15) werpen daarop geen ander licht.

2.4.3.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.1 en 2.4.2 is overwogen, moet aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst worden beoordeeld of de betrokken werknemer voldoet aan de vereisten voor toepassing van de 30%-bewijsregel en geldt dat ook voor het (in 2011 nog niet bestaande) 150‑kilometercriterium."

4.9.2

De rechtbank begrijpt deze beslissing zo, dat het gaat om de vraag of, op het moment dat de arbeidsovereenkomst gesloten wordt, de werknemer op het tijdstip van aanvang van de tewerkstelling ten minste 16 maanden niet binnen 150 km van de Nederlandse grens woonplaats zal hebben gehad.

Dat komt er in dit geval op neer dat als in de arbeidsovereenkomst van [naam eiseres] , waarvan voldoende vast staat dat die is gesloten in september 2013, afgesproken zou zijn dat zij op (of na) 1 mei 2014 haar werkzaamheden in Nederland zou aanvangen, [naam eiseres] dan voor de 30%-regeling in aanmerking zou zijn gekomen.

4.9.3

De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende.

Aannemelijk is, dat de fiscus uitgegaan zou zijn van daadwerkelijk vertrek metterwoon uit Brussel op 30 december 2012, nu [naam eiseres] zelf stelt dat zij de woning in Brussel tot die datum heeft aangehouden en dat zij ook tot 30 december 2012 is betaald door haar werkgever daar. Dat wijst er sterk op dat zij pas daadwerkelijk en definitief eind december 2012 terug naar Australië is verhuisd. Een overtuigende andere verklaring voor haar handelwijze, met name het aanhouden van de woning, heeft zij niet gegeven. Daartegenover is het enkel inreizen in Australië op 21 november 2012 en daarbij invullen dat het voornemen bestond om in de komende 12 maanden in Australië te gaan wonen op het formulier onvoldoende. Het had op de weg van [naam eiseres] gelegen nader schriftelijk bewijs (bijvoorbeeld ook omtrent het vertrek van haar gezin) over te leggen waaruit de juistheid van haar stelling valt af te leiden.

Anderzijds acht de rechtbank de stelling van Peak dat [naam eiseres] nooit metterwoon teruggegaan is naar Australië onvoldoende onderbouwd, gelet op haar Australische nationaliteit, de vermelding “resident returning to Australia” op het inreisformulier en de periode van negen maanden dat zij daar in 2013 heeft verbleven.

Daarom moet worden aangenomen dat de fiscus de vertrekdatum van 30 december 2012 zou hebben aangehouden, zodat de 30% regeling toepasselijk zou zijn geweest bij aanvang van de werkzaamheden op 1 mei 2014.

4.10

Voor zover [naam eiseres] en Peak van mening verschillen over de vraag of de belastingdienst, gelet op de tot 2018 in de jurisprudentie en in de praktijk bestaande verschillen van inzicht op dit punt, ook in het geval van [naam eiseres] tot dit oordeel zou zijn gekomen doet dat niet ter zake. Bedoeld arrest uit 2018 ziet immers op een geval uit 2011/2012 en er is geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de Hoge Raad, als hem een oordeel was gevraagd over het geval van [naam eiseres] dat zich afspeelde in 2013/2014, tot een andere afweging zou zijn gekomen. De Hoge Raad overweegt immers met zoveel woorden dat het overgangsrecht geen rol speelt.

4.11.1

Per saldo gaat het dus om de vraag of voldoende aannemelijk is dat er een reële kans was dat [naam eiseres] , als zij juist geadviseerd was, in september 2013 met DE had kunnen afspreken dat zij pas op 1 mei 2014 met haar werkzaamheden in Nederland zou beginnen.

4.11.2

Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op een inschatting van hetgeen er zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat Peak een juist advies zou hebben gegeven op 18 september 2013. Nu vast staat dat er in de arbeidsovereenkomst geen eerste dag van tewerkstelling is ingevuld en ook Peak ervan uitgaat dat die dag nog niet vastlag op 5 september 2013 (al was het maar omdat toen nog niet vast stond hoe het met het openbaar bod zou gaan, dat expliciet als opschortende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst is opgenomen) was het later invullen van die dag in elk geval in beginsel mogelijk.

4.12

Het gaat dus om een afweging van de goede en kwade kansen.

4.12.1

In het voordeel van [naam eiseres] weegt mee dat een termijn van meerdere maanden tussen het eens worden over de indiensttreding en het daadwerkelijk aan de slag gaan van sleutelfunctionarissen op topposities gebruikelijk is, en dat DE haar kennelijk geschikt achtte en graag in dienst nam.

Voorts weegt mee de verklaring van [naam] , de toenmalige, nieuwe CEO, van mei 2018, die inhoudt:

"By mid-2013 I started setting up a new team at the top of JDE. As part of my search for capable people I contacted [naam eiseres] , which I still knew from our time at Mars Petcare. I knew that she was very suitable for the job, so she was my preferred candidate. There was no rush in filling this position and [naam eiseres] had all the freedom to decide when she wanted to start.

Also, I was aware of the fact that expats could make use of the 30% tax facility if they came and worked in the Netherlands. If it had been useful or necessary for [naam eiseres] not to start working at JDE in Amsterdam until the second quarter of 2014 in order to qualify for the 30% tax facility, then this would have been no problem for me. We could have arranged whereby she commenced working in our Sydney, Australia office. I hired people for the long term. It was not easy to find good candidates and to be able to bring in Fiona for the long term, 1 would happily have agreed to a later start date."

Over deze verklaring heeft Peak echter terecht opgemerkt dat zij geheel in de ik-vorm is geschreven, op een moment dat [naam] geen CEO van JDE meer was. De te nemen beslissing, onder meer over de vraag of het later beginnen met werk een probleem was, lag destijds naar moet worden aangenomen niet louter bij hem en omtrent de visie van (J)DE op dat moment vermeldt de verklaring niets. Voorts is de in deze verklaring geuite gedachte dat [naam eiseres] vanuit Australië een serieuze bijdrage aan de werkzaamheden zou hebben kunnen leveren niet onderbouwd en in strijd met zowel de bepaling op dat punt in de arbeidsovereenkomst (zie 2.4, onder 3) als het openbaar uitgedragen beleid van het bedrijf. Ook is not until the second quarter (pas in het tweede kwartaal) niet zonder meer hetzelfde als op 1 mei 2014. Ten slotte acht de rechtbank bij het wegen van deze verklaring van groot belang dat het in de hypothetische situatie die hier aan de orde is pas op 18 september 2013 gebleken zou zijn dat [naam eiseres] ruim een half jaar later zou hebben willen beginnen. Dat zou hebben betekend dat de, naar moet worden aangenomen zorgvuldig voorbereide, communicatiestrategie van (J)DE naar buiten (onder meer het bericht van 23 september 2013) op het laatste moment gewijzigd had moeten worden. Dat is een aspect waaraan [naam] , in zijn ook overigens zeer summiere verklaring, niet refereert.

Aan deze verklaring komt dan ook niet het doorslaggevende belang toe dat [naam eiseres] daaraan toekent.

4.12.2

In het nadeel van [naam eiseres] weegt mee dat het hier om een aanzienlijke periode van bijna 7 maanden ging. Ook is van belang dat [naam eiseres] verplicht was voor het einde van 2013

€ 1 miljoen te investeren (zie 2.5). Ondanks de mogelijkheden om dat geld te lenen en/of maatwerkvoorzieningen te treffen wijst die verplichting in de richting van een mogelijk uitstel van niet meer dan ongeveer 10 weken. Evenzeer in haar nadeel wegen mee de context, te weten de reeds sinds medio 2012 voorbereide grote, openbare bieding om (J)DE over te nemen, de openbare mededeling op 23 september 2013 dat [naam eiseres] was benoemd, die is gedaan nog voordat definitief groen licht van de IND was verkregen en dus kennelijk als spoedeisend werd ervaren, en de presentatie van [naam eiseres] in de pers als een sleutelfunctionaris. Ten slotte weegt in het nadeel van [naam eiseres] mee dat dit uitstel voor DE zakelijk nadelig was, nu zij een belangrijk lid van haar nieuwe team niet meteen, tegelijk met de anderen, zou kunnen inzetten.

4.12.3

Bij de afweging verdient voorts het volgende opmerking. Het was slechts het louter financiële persoonlijke belang van [naam eiseres] om een belastingvoordeel te genieten dat tot deze vertraging zou nopen. Dat [naam eiseres] deze positie zou hebben afgeslagen als DE haar hierin niet tegemoetgekomen was, is voorshands bepaald onaannemelijk; in de standaardtekst van de arbeidsovereenkomst was immers reeds rekening gehouden met de mogelijkheid dat de 30%-regeling niet toepasselijk zou zijn en het ging om een uiterst aantrekkelijke baan voor iemand van 40 jaar die op dat moment geen werk had. Voorts beschikte DE uiteraard over andere mogelijkheden dan bedoeld uitstel om [naam eiseres] , desgewenst, te compenseren.

4.12.4

Alles afwegende schat de rechtbank de kans, dat als de fout niet gemaakt was en [naam eiseres] op 18 september 2013 te horen had gekregen dat zij niet aan de eisen van de 30%-regeling voldeed, [naam eiseres] in september 2013 bij het finaliseren van de arbeidsovereenkomst en het vaststellen van de datum van tewerkstelling daadwerkelijk met haar werkgever zou zijn overeengekomen dat zij eerst op 1 mei 2014 zou beginnen op 25%.

4.13

Dat betekent, dat de schade ten gevolge van het verlies van een kans die [naam eiseres] heeft geleden in beginsel 25% bedraagt van het belastingvoordeel dat [naam eiseres] bij toepassing van de 30%-regeling had genoten. Onjuist is het standpunt dat deze schade in redelijkheid niet aan Peak toerekenbaar zou zijn. Het gaat om schade die voortvloeit uit een beroepsfout en die gelet op de overeengekomen werkzaamheden voorzienbaar is. Dat de omvang van de schade mogelijk relatief hoog is maakt daarbij geen verschil. Peak kende de orde van grootte van de in het geval van [naam eiseres] betrokken bedragen, nu zij beschikte over de inkomensgegevens en de stukken omtrent het EOP en LTIP.

Algemene voorwaarden

4.14

Voor het geval Peak aansprakelijk zou zijn heeft zij zich beroepen op haar algemene voorwaarden (hierna: AV) en [naam eiseres] heeft daarvan de vernietignaarheid ingeroepen (en verklaringen voor recht gevorderd). Peak heeft de buitengerechtelijke vernietiging bestreden.

4.14.1

Dat [naam eiseres] ervaren en deskundig was/is, zeer goed betaald werd/wordt en dat zij een risicodragende investering van € 1 miljoen in DE heeft gedaan doet er niet aan af dat zij, in het kader van de opdracht, een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van afdeling 3 van boek 6 BW, in het bijzonder art. 6:236 en 237 BW. De advisering zag immers op de inkomstenbelasting die zij als werknemer in Nederland verschuldigd zou zijn en de in dat verband al dan niet beschikbare fiscale faciliteiten, in het bijzonder de 30%-regeling, die in feite ziet op bijzondere onkosten die de werknemer maakt.

4.14.2

Dat betekent, dat [naam eiseres] in beginsel een beroept toekomt op de bescherming van art. 6:233 e.v. en in het bijzonder de artt. 6:236 en 6:237 BW.

4.15

Peak beroept zich op art. 12 AV. Wat daarvan verder zij, nu Peak zelf op 11 oktober 2013 de fout al had ontdekt en daarover met [naam eiseres] contact had opgenomen doet niet ter zake dat [naam eiseres] Peak pas in 2017 aansprakelijk heeft gesteld. Art. 12 AV is, net als art. 6:89 BW, gelet op de tekst daarvan en de plaats in de AV, bedoeld voor de situatie dat de opdrachtnemer Peak niet op de hoogte is van de fout. Dit beroep kan Peak dan ook niet baten.

4.16

Art. 15 AV, waarop Peak zich beroept, roept een buitenwettelijke vervaltermijn van een jaar in het leven. Het gaat hier om een beding dat ingevolge art. 6:237 sub h BW vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn en dat in dit geval ook is, nu Peak al wist dat sprake was van een fout. Er is geen reden waarom verval van rechten van [naam eiseres] binnen een jaar in plaats van verjaring binnen de wettelijke verjaringstermijn in die situatie gerechtvaardigd zou zijn. Dat bewijs vervaagd zou zijn, zoals Peak stelt, is daartoe onvoldoende. Dit beding is dus onredelijk bezwarend en wordt vernietigd.

4.17

Dan resteert het beroep op art. 14 AV. Ook dit is een beding dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 sub f BW).

4.17.1

Voor zover het art. 14 lid 1 AV betreft is het verschil tussen het te vergoeden bedrag en de schade zo groot, dat het evenwicht tussen [naam eiseres] en Peak daardoor ernstig verstoord wordt (in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (richtlijn 93/13). Weliswaar is slechts sprake van een bescheiden beloning voor de werkzaamheden en is het risico dat Peak loopt groot, doch die discrepantie rechtvaardigt in de verhouding tussen Peak als professionele adviseur en [naam eiseres] als consument niet zonder meer dat die schade dan maar voor rekening van [naam eiseres] blijft. De omstandigheid dat [naam eiseres] relatief draagkrachtig is, doet daaraan niet af.

4.17.2

Van belang is wel dat exoneraties waarbij de schadevergoeding wordt beperkt in dit type overeenkomsten in het algemeen gebruikelijk zijn. Daar staat echter tegenover dat het hier een ernstige fout betreft. Het door Peak ontwikkelde vragenformulier is evident ongeschikt om de juiste informatie aangaande het al dan niet toepasselijk zijn van de 30%-regeling te verkrijgen. Van belang is ook dat het gaat om specialistische materie, voor de advisering waarover [naam eiseres] , die van het Nederlandse belastingsysteem geen kennis heeft, geheel was aangewezen op Peak als expert. Dat haar echtgenoot of DE zich hiermee destijds in zodanige mate heeft ingelaten dat dit het verschil in deskundigheid heeft beïnvloed is niet aannemelijk. Ten slotte is meegewogen dat het hier schade betreft waarvoor Peak zich niet alleen kon verzekeren, maar ook daadwerkelijk verzekerd heeft. Al deze omstandigheden brengen de rechtbank tot het oordeel dat de begrenzing tot driemaal het factuurbedrag in art. 14 lid 1 AV onredelijk bezwarend is.

4.17.3

Het beroep van [naam eiseres] daarop is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [naam eiseres] beroept zich immers op een bepaling die specifiek is geschreven ter bescherming van personen in haar positie. Dat – wellicht – een derde (DE) het in zijn macht zou hebben gehad om [naam eiseres] op andere wijze tegemoet te komen is voor deze beoordeling zonder belang.

4.17.4

Art. 14 lid 2 AV, dat de vergoeding beperkt tot het bedrag waarvoor de verzekering dekking biedt, is in de omstandigheden van dit geval zoals hiervoor besproken echter niet onredelijk bezwarend, maar houdt een juist evenwicht in. [naam eiseres] heeft het tegendeel ook niet behoorlijk onderbouwd. Dat deel van de AV wordt dus niet vernietigd en Peak hoeft hoe dan ook niet meer uit te keren dan het bedrag dat haar verzekeraar dekt.

Aansprakelijkheid [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1]

4.18

Vast staat dat door [naam gedaagde 2] , die optrad in zijn hoedanigheid van werknemer van, en namens, Peak als opdrachtnemer van [naam eiseres] , een beroepsfout is gemaakt. Hij was immers degene die [naam eiseres] op 18 september 2013 heeft laten weten dat zij wel aan de 16-maanden-eis voldeed (zie 2.10). Dat de wijze waarop Peak de 16 maanden termijn, die wezenlijk is voor de toepasselijkheid van de 30%-regeling, aanvankelijk berekend had onjuist was heeft [naam gedaagde 2] in feite in de onder 2.16 geciteerde mail ook erkend. Of er, zoals [naam eiseres] stelt doch Peak gemotiveerd betwist, een telefoongesprek heeft plaatsgehad op 11 oktober 2013 waarin [naam gedaagde 2] dat expliciet zou hebben erkend is in dit opzicht zonder belang.

4.18.1

De overeenkomst van opdracht gold echter tussen Peak en [naam eiseres] . [naam gedaagde 2] was daarbij geen partij. [naam gedaagde 2] was weliswaar degene die feitelijk door Peak was aangewezen om de opdracht van [naam eiseres] uit te voeren, maar dat [naam eiseres] specifiek met het oog op de inzet van [naam gedaagde 2] Peak heeft benaderd is gesteld noch gebleken. Art 7:404 BW mist dan ook toepassing.

4.18.2

[naam eiseres] stelt weliswaar dat [naam gedaagde 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doch hetgeen hem wordt verweten ziet er louter op dat hij een fout heeft gemaakt in het kader van voormelde overeenkomst tussen [naam eiseres] en zijn werkgever Peak. [naam gedaagde 2] had, kennelijk, de toepasselijke regelgeving niet correct voor ogen maar het door hem gebruikte formulier van Peak ging ook uit van een onjuiste uitleg van de 30%-regeling. Dat hij, los van de overeenkomst, onrechtmatig heeft gehandeld wordt slechts onderbouwd met een verwijzing naar zijn lidmaatschap van de NOB. Hij zou in het bijzonder hebben gehandeld in strijd met de volgende verplichting: Een lid is gehouden zijn werkzaamheden op een eerlijke, zorgvuldige en behoorlijke wijze te verrichten, zich te houden aan wet- en regelgeving en zich verder te onthouden van al wat overigens in strijd is met de eer en waardigheid van het beroep.

4.18.3.

Hetgeen [naam eiseres] daartoe stelt is echter onvoldoende. Dat hij bedoelde fout heeft gemaakt betekent nog niet dat hij een zelfstandige onrechtmatige daad jegens [naam eiseres] heeft begaan. Strijd met voormelde gedragsregel, wat daarvan zij, levert die fout niet op.

De vordering jegens [naam gedaagde 2] in persoon wordt dus afgewezen.

4.19

Dat geldt evenzeer voor de vordering jegens [naam gedaagde 1] . Het enige verwijt dat [naam eiseres] hem maakt is dat hij onvoldoende toezicht op [naam gedaagde 2] heeft gehouden. Dat is niet genoeg voor het oordeel dat hij persoonlijk een onrechtmatige daad jegens [naam eiseres] heeft gepleegd.

Ook de vordering tegen hem in persoon wordt afgewezen.

Omvang van de schadevergoeding

4.20.1

Mede gelet op de intussen in werking getreden wijziging (beperking tot 5 jaar, met een overgangsregeling) van de 30%-regeling vordert [naam eiseres] inmiddels als hiervoor vermeld. Zij stelt daartoe dat, als de fout niet gemaakt was, op [naam eiseres] de overgangsregeling van toepassing zou zijn geweest, waardoor zij van 1 april 2014 tot en met 31 december 2020 van de 30%-regeling gebruik zou hebben kunnen maken, zodat zij zes jaren en negen maanden toepassing van de 30%-regeling is misgelopen. Zij stelt voorts dat zij 1794 aandelen heeft ontvangen onder het LTIP, en dat zij heeft gekozen voor de optie om deze aandelen gelijk te verkopen en de opbrengst uitbetaald te krijgen. Deze aandelen vertegenwoordigden op dat moment een waarde van € 2.635.906,26. Ook dit is fiscaal loon, zodat ook daarop de 30%-regeling van toepassing zou zijn geweest als de fout niet was gemaakt.

4.20.2

De omvang van het fiscaal loon, alsmede dat het LTIP daartoe behoort, heeft [naam eiseres] behoorlijk onderbouwd en Peak niet gemotiveerd betwist.

4.20.3

De periode waarover deze schade moet worden berekend begint, zoals uit het voorgaande blijkt, op 1 mei 2014 en is dus een maand korter dan [naam eiseres] stelt. Voorts staat vast dat de schadevergoeding over 2019 en 2020 ten tijde van de zitting nog niet vast te stellen was.

Schadebeperkingsplicht

4.21.1

Voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding is, anders dan [naam eiseres] stelt, de schadebeperkingsplicht wel degelijk van belang. [naam eiseres] was, in de situatie zoals die na de fout is, tegenover Peak gehouden haar schade niet nodeloos groot te laten worden.

4.21.2

Zij diende daartoe allereerst daadwerkelijk een beroep te doen op de 30%-regeling en op de algemene hardheidsclausule van art. 63 AWR, voor zover daarvan positief resultaat in redelijkheid te verwachten viel. Aangenomen moet worden dat zij dat ook heeft gedaan. Dat de stellingen van [naam eiseres] en de door haar overgelegde correspondentie van PwC op dat punt niet geheel met elkaar stroken is, naar Peak terecht opmerkt, opvallend. Dat neemt echter niet weg dat evident is dat [naam eiseres] niet aan de 30%-regeling voldeed en dat in feite voor een beroep op de hardheidsclausule geen behoorlijke grond bestond. Waarom toepassing van de regels in haar geval een onbillijkheid van overwegende aard zou opleveren valt immers niet in te zien. [naam eiseres] heeft voldoende gedaan door PwC in te schakelen. PwC heeft, met het aanvoeren van het argument dat een interpretatie van art. 10 e lid 4 UB in voor [naam eiseres] gunstige zin zou passen bij het doel van de verruiming die met dat artikellid is beoogd, voldoende gedaan. Het maken van bezwaar en het in beroep gaan tegen de beslissing om de 30%-regeling niet op [naam eiseres] toepasselijk te achten kon niet gevergd worden, nu volstrekt duidelijk is dat [naam eiseres] niet aan de eisen voldeed, zodat die stappen zinloos waren.

4.21.3

Op [naam eiseres] rustte echter ook de verplichting om te handelen zoals zij had gedaan als zij haar schade niet op Peak zou hebben kunnen verhalen. In dat verband diende zij een zo fiscaal vriendelijk mogelijke behandeling van haar kosten na te streven, ofwel door deze in aftrek te brengen op de verschuldigde inkomstenbelasting ofwel door bij DE, die in elk geval thans genegen is welwillend op te treden en maatwerk te leveren, aan te dringen op een fiscaal gunstige afwikkeling.

Anders dan [naam eiseres] meent doet daaraan niet af dat de 30%-regeling een gunstig en forfaitair kostenpercentage kent en evenmin dat het hier om verlies van een kans gaat. Het komt er bij de schadebeperkingsverplichting immers op aan dat in de situatie zoals die na de fout is, een Obliegenheit jegens de schuldenaar bestaat om de situatie niet ongunstiger te laten zijn dan noodzakelijk. Het nadeel dat ontstaat doordat niet aan die verplichting is/wordt voldaan dient voor eigen rekening van [naam eiseres] te blijven.

4.21.4

Uit de thans overgelegde stukken blijkt, dat kennelijk sommige kosten van [naam eiseres] door DE zijn gedragen of vergoed. Onduidelijk is echter of daartoe meer mogelijkheden waren geweest. Daarover zou nadere informatie nodig zijn. Voorts valt voorshands te betwijfelen of [naam eiseres] , als zij de schade niet kon verhalen, had gekozen voor het onmiddellijk en in een jaar laten uitbetalen van de waarde van de LTIP-aandelen. Dat leidde immers tot een onmiddellijke verplichting tot het betalen van een aanzienlijk bedrag aan belasting. De situatie in 2019 en 2020 is hoe dan ook onduidelijk.

4.22

Het bewijsaanbod van [naam eiseres] is te algemeen en te weinig specifiek, nog daargelaten dat haar stellingen onvoldoende zijn toegesneden op het voorgaande. Dit alles in aanmerking nemend is aannemelijk dat sprake is van (enige) schade door het verlies van een kans wegens de fout en zal Peak die schade hebben te vergoeden, maar kan de te betalen schadevergoeding niet in deze procedure worden vastgesteld.

De zaak zal dan ook naar de schadestaatprocedure worden verwezen.

4.23

De bezwaren tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zien op een eventuele veroordeling tot betaling van een geldsom. Nu daarvan geen sprake is en aangenomen moet worden dat [naam eiseres] belang heeft bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor het overige worden de vorderingen in zoverre toegewezen.

Kosten

4.24

Peak zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 102,80

- griffierecht 1.565,00

- salaris advocaat 2.486,00 (5,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 4.153,80

[naam eiseres] heeft ten onrechte [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in persoon in rechte betrokken, zodat zij in zoverre hun proceskosten zou dienen te dragen. Nu Peak Accountancy c.s. bij één advocaat zijn verschenen en in de processtukken slechts beperkt aandacht is besteed aan de positie van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] zal de rechtbank tegen die achtergrond de kosten begroten als onderstaand.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

vernietigt artikel 15 van de algemene voorwaarden;

5.2

vernietigt artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden;

5.3

verklaart voor recht dat Peak toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [naam eiseres] ;

5.4

verklaart voor recht dat Peak aansprakelijk is voor de door [naam eiseres] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden schade en nog te lijden schade, een en ander in die zin dat een verlies van een kans van 25% is geleden dat [naam eiseres] over de periode 1 mei 2014-31 december 2020 gebruik had kunnen maken van de 30%-regeling;

5.5

veroordeelt Peak tot het vergoeden van die schade, nader op te maken bij staat;

5.6

veroordeelt Peak in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 4.153,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.7

veroordeelt Peak in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Peak niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.8

veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] , tot op heden begroot op € 452,00 aan advocaatkosten;

5.9

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.10

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman op 3 juni 2020.

[106/2066/1407]