Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2020:10665

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
18-11-2020
Datum publicatie
25-11-2020
Zaaknummer
8379486 VZ VERZ 20-4008
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Beschikking
Inhoudsindicatie

Verzoek tot ontbinding ex artikel 7:671c BW toewijsbaar. Geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Transitievergoeding en billijke vergoeding afgewezen. Verrichten nevenwerkzaamheden bij derde tijdens arbeidsongeschiktheid geen goed werknemerschap.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-1439
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8379486 VZ VERZ 20-4008

uitspraak: 18 november 2020

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

verzoeker,

tevens verweerder in de zelfstandige tegenverzoeken,

gemachtigde: aanvankelijk mr. B.M. Voogt, die zich bij brief van 22 juli 2020 als gemachtigde aan de zaak heeft onttrokken, waarna de echtgenote van verzoeker heeft gereageerd, mevrouw [naam 1] ,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] ,

gevestigd te [vestigingsplaats verweerster] ,

verweerster,

verzoekster in de zelfstandige tegenverzoeken,

gemachtigde: mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden.

Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” en “ [verweerster] ”.

1. Het verloop van de procedure

1.1

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

  • -

    het verzoekschrift, ontvangen op 10 maart 2020;

  • -

    de door [verzoeker] bij brief d.d. 11 maart 2020 overgelegde producties 1 t/m 21;

  • -

    de door [verzoeker] bij brief d.d. 17 april 2020 ingediende wijziging van het verzoek;

  • -

    het verweerschrift tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken van [verweerster] , met producties 1 t/m 52;

  • -

    het verweerschrift van [verzoeker] in de tegenverzoeken met productie 22;

  • -

    de door [verweerster] bij brief d.d. 25 mei 2020 overgelegde aanvullende producties 53 t/m 55.

1.2

In verband met de corona-crisis heeft de mondelinge behandeling met instemming van partijen op 28 mei 2020 plaatsgevonden via Skype. Nadat de digitale verbinding (met beeld en geluid) tot stand is gebracht heeft de kantonrechter geconstateerd dat voor deze Skypezitting zijn verschenen enerzijds [verzoeker] en zijn voormalig gemachtigde mr. B.M. Voogt. Anderzijds zijn namens [verweerster] verschenen de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), directeur, en de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ), CFO, bijgestaan door mr. R.G. Verheij als gemachtigde. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier. De zaak is bij die gelegenheid door de kantonrechter aangehouden ten einde [verzoeker] in de gelegenheid te stellen om nog nadere stukken in he geding te brengen.

1.3

Bij brief d.d. 19 juni 2020 zijn door [verzoeker] de producties 23 t/m 30 overgelegd. Daarop is door [verweerster] op 17 juli 2020 bij akte uitlating producties, tevens akte wijziging (en vermeerdering) van de ingediende tegenverzoeken met producties 56 t/m 61, gereageerd.

1.4

Bij brief d.d. 22 juli 2020 heeft mr. B.M. Voogt zich als gemachtigde van [verzoeker] onttrokken.

1.5

Bij e-mail d.d. 27 juli 2020 heeft de kantonrechter partijen, in reactie op door [verzoeker] bij e-mail d.d. 13 juli 2020 nader overgelegde producties, bericht dat de bij voornoemde

e-mail overgelegde producties (vooralsnog) geen onderdeel uitmaakten van het procesdossier alsmede dat de kantonrechter zich, mede in verband met de door [verweerster] ingediende eisvermeerdering, nog zou beraden over de wijze waarop de procedure zou worden voortgezet.

1.6

Bij e-mail d.d. 27 juli 2020 heeft [verzoeker] een wrakingsverzoek ingediend.

1.7

Per brief, ter griffie binnengekomen op 10 augustus 2020, heeft [verzoeker] kenbaar gemaakt dat hij zijn belangen wenst te laten behartigen door zijn echtgenote mevrouw [naam 1] .

1.8

Bij beslissing d.d. 14 augustus 2020 heeft de wrakingskamer van de rechtbank Rotterdam [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft de wrakingsgrond die zag op uitlatingen, gedragingen en beslissing van de kantonrechter bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 28 mei 2020 en het verzoek voor het overige afgewezen.

1.9

Vervolgens is door de kantonrechter een voortzetting van de mondelinge behandeling gelast. Ten behoeve van deze mondelinge behandeling zijn, door [verzoeker] enerzijds bij e-mail d.d. 17 september 2020 en door [verweerster] anderzijds bij brief d.d. 22 september 2020, nog aanvullende producties overgelegd.

1.10

De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft in fysieke vorm plaatsgevonden op 24 september 2020. Tijdens de mondelinge behandeling zijn verschenen [verzoeker] tezamen met de heer [naam 4] en mevrouw [naam 5] , bijgestaan door [naam 1] als gemachtigde. Voorts zijn namens [verweerster] verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door mr. R.G. Verheij als gemachtigde. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.

1.11

De uitspraak van de beschikking is door de kantonrechter, na aanhouding op 6 november 2020, nader bepaald op heden.

2. De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

[verzoeker] , geboren op 16 december 1978, is op 8 oktober 2000 bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van monteur/tuiger.

2.2

De door partijen op 9 oktober 2001 ondertekende arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

12 Andere werkzaamheden

Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever zal de werknemer naast de arbeidsovereenkomst geen beroep of bedrijf uitoefenen, op welke wijze ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met andere natuurlijke rechtspersonen, noch in dienstbetrekking werkzaam zijn bij andere natuurlijke of rechtspersonen.

(…)

17. Boete

Bij elke overtreding van een van de bepalingen onder 12,13,14 en/of 15 is de werknemer van rechtswege door het enkele feit der overtreding zonder voorafgaande sommatie of ingebrekestelling aan werkgever een boete verschuldigd van NLG 1.000,- per overtreding, vermeerderd met NLG 500,- voor iedere dag waarop een overtreding eventueel voortduurt. In afwijking van art. 7:650 lid 3 BW zullen de hier vermelde boetes aan werkgever ten goede komen.

Mocht dit om wat voor reden dan ook niet zijn toegestaan, dan zullen de door de werkgever geïncasseerde boetes worden overgemaakt (bestemd) aan een charitatieve instelling. Dit laat onverlet de rechten van de werkgever uit de wet of uit deze overeenkomst, zoals het recht van de werkgever om nakoming van de overtreden bepalingen dan wel een verbod te vorderen en/of volledige schadevergoeding, alsmede om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan voor zover deze nog bestaat.”

2.3

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de zeilmakerijen, dekkledenvervaardiging, dekkledenverhuur, scheepstuigerijen en de scheepsbenodigdhedenhandel

(hierna: CAO SZS) van toepassing. In de CAO SZS is onder meer bepaald:

Artikel 7 Reiskosten- en overige vergoedingen

1. De werkgever verstrekt een reiskostenvergoeding voor woon-werkverkeer aan de werknemer die past binnen de fiscale regelgeving voor woon-werkverkeer. De vergoeding betreft bij:

  1. een reisafstand van minder dan 10 kilometer retour: de kosten op basis van het tarief voor het openbaar vervoer, op voorwaarde dat de werknemer feitelijk reiskosten heeft gemaakt.

  2. een reisafstand van 10 tot 30 kilometer:

bij gebruik van het openbaar vervoer, de kosten van het openbaar vervoer.

bij gebruik van eigen vervoer de toegestane maximale onbelaste vergoeding per kilometer.

een vaste periodieke reiskostenvergoeding, die na overleg met de werknemer is afgesproken. Dit is de zogenaamde “praktische regeling”.

(…)

Artikel 13 Inkomensgarantie bij ziekte/arbeidsongeschiktheid en bij tijdelijke werktijdverkorting

(…)

2. Inkomen bij arbeidsongeschiktheid (tweede ziektejaar)

a. De werknemer ontvangt gedurende het tweede jaar van ziekte 90% van het salaris dat hij bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, op voorwaarde dat de werknemer meewerkt aan zijn re-integratie binnen de kaders waarin dit van hem verwacht mag worden.

(…)

Bijlage II Loonbepalingen

4. Extra uitkering

a. De werkgever zal aan het einde van ieder boekjaar aan de werknemer, die op het tijdstip van uitkering in zijn dienst is en wiens dienstverband tenminste één jaar heeft geduurd, een door de werkgever te bepalen extra uitkering toekennen van minimaal 2 procent van het in dat boekjaar genoten loon (exclusief overwerkverdiensten en vakantietoeslag) en van de ontvangen wettelijke en bovenwettelijke uitkeringen in geval van ziekte. De werkgever kan een dispensatieverzoek indienen bij de Vaste Commissie – in deze uitmaken de instantie als bedoeld in artikel 7:619 lid 2 BW – indien hij van mening is dat de bedrijfsresultaten over het boekjaar deze uitkering niet toelaten.(…)

b. In geval in een onderneming voorzieningen zijn getroffen inzake winstdelings- en gratificatiesregelingen, wordt de uitkering bedoeld in sub a met eerstgenoemde uitkeringen geacht verrekend te zijn c.q. geacht daarin te zijn begrepen.

(…)

Bijlage IV Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid

(…)

Het verrichten van werkzaamheden

De werknemer dient tijdens zijn arbeidsongeschiktheid geen arbeid te verrichten behalve voor zover het werkzaamheden betreft, welke de werknemer voor het herstel van zijn gezondheid zijn voorgeschreven, dan wel waarvoor de werknemer toestemming heeft gekregen van de bedrijfsarts.

Sanctie

Indien de werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid zonder toestemming van de bedrijfsarts werkzaamheden voor een derde gaat verrichten, waarbij onder werkzaamheden wordt verstaan werkzaamheden met een beroepsmatig karakter, dan kan de werkgever het salaris beperken tot 70%, maar ten minste het wettelijk minimum (jeugd)loon, onder aftrek van hetgeen de werknemer met deze werkzaamheden heeft verdiend.

2.4

Op 11 juni 2018 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

2.5

Op 16 augustus 2018 is [verzoeker] voor het eerst op spreekuur bij de bedrijfsarts geweest.

2.6

Op 24 augustus 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen waarbij onder meer is gesproken over de invulling van het plan van aanpak. Per e-mail d.d. 27 augustus 2018 heeft [naam 3] een verslag van voornoemd gesprek aan [verzoeker] doen toekomen.

2.7

Op 31 augustus 2018 heeft [naam 2] (onaangekondigd) een bezoek gebracht aan het huisadres van [verzoeker] .

2.8

Naar aanleiding van een driegesprek dat op 9 oktober 2018 heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van [verzoeker] , [naam 3] en een inzetbaarheidscoach van Zorg van de Zaak, heeft [verzoeker] per e-mail d.d. 11 oktober 2018 een door hem zelf opgestelde opbouw re-integratieplan aan [naam 3] verzonden. [naam 3] heeft daarop per e-mail d.d. 15 oktober 2018 laten weten dat de eerste twee weken akkoord waren en dat de rest zou worden bepaald na het bezoek aan de bedrijfsarts.

2.9

In de periode van 19 oktober 2018 tot en met 4 januari 2019 heeft [verzoeker] in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden bij [verweerster] verricht.

2.10

Vanaf 29 oktober 2018 heeft [verzoeker] bij Don opleidingen ( op eigen initiatief) rijlessen gevolgd voor het behalen van zijn groot rijbewijs (C-rijbewijs).

2.11

[verzoeker] heeft op 2 november 2018 een deskundigenoordeel aangevraagd betreffende de re-integratie inspanningen van [verweerster] .

2.12

Het UWV heeft op 5 december 2018 geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende meewerkte aan de re-integratie.

2.13

Op 4 januari 2019 is [verzoeker] weer volledig uitgevallen.

2.14

[verzoeker] heeft op 9 januari 2019 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van dit bezoek geconcludeerd dat [verzoeker] niet kan werken. Door de bedrijfsarts is geadviseerd dat [verweerster] en [verzoeker] in overleg met een derde proberen om het ervaren conflict op te lossen.

2.15

Op 26 februari 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om een Mfn registermediator in te schakelen om te proberen tot een oplossing te komen.

2.16

Op 15 maart 2019 is [verzoeker] geslaagd voor zijn C-rijbewijs.

2.17

Partijen zijn op 19 april 2019 gestart met mediation. De mediation is op 11 juni 2019 zonder resultaat beëindigd.

2.18

Met ingang van het tweede ziektejaar, zijnde per 11 juni 2019, is [verweerster] 70% van het salaris gaan uitbetalen aan [verzoeker] .

2.19

Bij brief d.d. 13 juni 2019 heeft [verzoeker] , via zijn destijds gemachtigde, [verweerster] aansprakelijk gesteld voor zijn burn-out en de daaruit voortvloeiende schade. Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling is op verzoek van de verzekeraar van [verweerster] door [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) onderzoek verricht.

2.20

In de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 zijn door [verzoeker] via Olympia Uitzendbureau (hierna: Olympia) werkzaamheden verricht bij [bedrijf 2]

(hierna: [bedrijf 2] ), zonder dat [verweerster] daarvoor toestemming heeft verleend.

2.21

In de op 5 september 2019 opgestelde Arbeidsmogelijkheden Lijst is met betrekking tot [verzoeker] onder meer vermeld: “persoon is aangewezen op werk zonder verhoogd persoonlijk risico. Zolang hij behandeling gebruikt die zijn reactievermogen beïnvloedt, kan hij niet met gevaarlijke machines werken, niet op hoogtes en kan hij niet autorijden”.

2.22

Cordeat heeft bij brief d.d. 24 september 2019 de aansprakelijkheid afgewezen en heeft daartoe gesteld dat van onzorgvuldigheid en onrechtmatigheid van [verweerster] niet gebleken is.

2.23

Op 13 november 2019 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden.

2.24

Bij e-mail d.d. 21 november 2019 is door de gemachtigde van [verzoeker] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. [verweerster] heeft daarop laten weten niet akkoord te gaan met dit voorstel.

2.25

Op 1 december 2019 is het definitieve rapport opgemaakt van het arbeidsdeskundig onderzoek. In deze rapportage is onder meer vermeld:

Onderzoeksvraag

(…)

a. a) Is het eigen werk van de werknemer passend?

b) Is het eigen werk passend te maken?

(…)

Conclusie onderzoek

Op grond van het onderzoek concludeer ik dat:

a. a) Het eigen werk is op basis van de huidige beperkingen passend (zie bijlagen onder 6.1), er vindt slechts een kleine overschrijding van de belastbaarheid plaats, toch lukt het werknemer niet om het eigen werk te hervatten.

b) Niet aan de orde, nu is vastgesteld dat het eigen werk passend is zie bijlagen onder 6.2)

(…)

6. Beschouwing

6.1

Beoordeling geschiktheid eigen functie:

Gelet op de met dit onderzoek verzamelde informatie en de beperkingen zoals benoemd in de FML d.d. 05-9-2019 acht ik de functie van monteur/tuiger met alle taken en deeltaken passend.

Wanneer de belasting en belastbaarheid worden afgezet tegen elkaar, dan vindt er binnen de eigen functie slechts een kleine overschrijding van de belastbaarheid plaats op aangewezen op werk zonder verhoogd persoonlijk risico.

Toch lukt het werknemer niet om de eigen werkzaamheden op te pakken vanwege de conflictsituatie.

(…)

Verder: ander werk bij de eigen werkgever zal niet tot werkhervatting leiden gezien de huidige conflictsituatie.

(…)

Nu is vastgesteld, dat er bij de eigen werkgever geen re-integratiemogelijkheden zijn, moeten de externe re-integratiemogelijkheden in ander werk bij een andere werkgever worden onderzocht,

2.26

[verweerster] heeft [verzoeker] nadien bij Margolin aangemeld voor een 2e spoortraject. Hoewel [verzoeker] zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld hieraan (nog) geen medewerking te hoeven verlenen, is op 7 januari 2020 het 2e spoortraject alsnog opgestart.

2.27

Op 21 januari 2020 heeft [verzoeker] de bedrijfsarts bezocht. In de daarvan door de bedrijfsarts opgemaakte rapportage is onder meer vermeld:

Huidige stand van zaken

Ik heb de rapportage van de arbeidsdeskundige ontvangen.

(…)

Uw medewerker heeft inmiddels een intake gehad met het reïntegratiebedrijf.

Ik acht hem arbeidsgeschikt voor zijn eigen werk, echter niet bij de eigen werkgever wegens nog verstoorde arbeidsverhoudingen.

Advies

Ik adviseer de werkgever een volledige herstelmelding door te geven, omdat er geen sprake meer is van ziekte of gebrek. De verstoorde arbeidsverhoudingen belemmeren de werkhervatting. Ik adviseer de werkgever en de medewerker hier een oplossing voor overeen te komen.

(…)

Werkgever: administratieve meldingen:

Graag ontvangen wij uw 100% arbeidsgeschikt melding.

Werkgever of werknemer: Mochten u en/of uw werknemer van mening verschillen over de mogelijkheden tot inzet in werk (eigen of ander werk), dan kunt u bij het UWV terecht voor een deskundigenoordeel.”

2.28

Bij brief d.d. 30 januari 2020 heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek. Doel van het gesprek was om tot werkhervatting te komen.

2.29

Bij e-mail d.d. 31 januari 2020 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan [verweerster] bericht dat [verzoeker] nog steeds arbeidsongeschikt is. Tevens is in dat bericht aangekondigd dat er een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] zal worden ingediend. Aangeboden wordt daarnaast dat het door [verweerster] gewenste gesprek kan plaatsvinden ten kantore van de gemachtigde van [verzoeker] , in aanwezigheid van de gemachtigden van partijen.

2.30

Door enerzijds bij e-mail van [naam 2] d.d. 5 februari 2020 en anderzijds bij brief van de gemachtigde van [verweerster] d.d. 4 februari 2020, is nadien nogmaals aangestuurd op een persoonlijk gesprek met [verzoeker] . Tussen (de gemachtigden van) partijen heeft nadien nog overleg plaatsgevonden, doch partijen zijn daarbij niet tot een oplossing gekomen.

2.31

De gemachtigde van [verweerster] heeft [verzoeker] per e-mail d.d. 14 februari 2020 bericht dat het salaris over de maand februari 2020 niet zal worden voldaan.

2.32

[verzoeker] heeft op 14 februari 2020 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over zijn arbeids(on)geschiktheid.

2.33

Op 10 maart 2020 heeft [verzoeker] het onderhavige verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechtbank Rotterdam ingediend.

2.34

Bij deskundigenoordeel d.d. 17 maart 2020 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] per geschildatum 21 januari 2020 niet geschikt was voor het eigen werk.

2.35

[verweerster] heeft nadien het salaris over de maand februari 2020 alsnog met terugwerkende kracht betaald. Tevens heeft [verweerster] over de periode van 11 juni 2019 tot en met 31 januari 2020 een nabetaling van het salaris gedaan van 20%.

2.36

Bij brief d.d. 7 mei 2020 heeft het UWV partijen bericht dat vanwege het te laat indienen van de aanvraag voor een WIA-uitkering, de periode waarover het loon door [verweerster] moet worden doorbetaald wordt verlengd tot 23 juli 2020.

2.37

Bij beslissing d.d. 25 juni 2020 heeft het UWV in reactie op de aanvraag WIA-uitkering beslist dat de loondoorbetalingsverplichting van [verweerster] wordt verlengd tot 23 juli 2021 vanwege het niet voldaan aan alle re-integratieverplichtingen.

3. De stellingen van partijen ten aanzien van het ontbindingsverzoek ex artikel 7:671c BW en de nevenverzoeken van [verzoeker]

Het verzoek:

3.1

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter, na wijziging van zijn verzoek:

  1. de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de kortst mogelijke termijn en te bepalen dat de transitievergoeding verschuldigd is, alsmede een billijke vergoeding van € 40.000,-, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

  2. [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

a. een bedrag van € 2.270,11 bruto ter zake van de extra uitkering over de jaren 2016 tot en met 2019 met verhoging van artikel 7:625 BW over dat bedrag en de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigd zijn over zowel dat bedrag als de verhoging;

b. een bedrag van € 194,25 ter zake van reiskosten voor de dagen dat [verzoeker] in het kader van zijn re-integratie passende werkzaamheden verrichtte, de bedrijfsarts bezocht en een gesprek had met de arbeidsdeskundige;

c. de wettelijke verhoging over het bedrag van € 3.921,65 bruto, dat is betaald terzake van het te weinig betaalde salaris in het tweede ziektejaar met ingang van 11 juni 2019 tot en met 31 januari 2020 en de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigd zijn over zowel dat bedrag als de verhoging;

3. te verklaren voor recht dat het bedrag dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst terzake van niet genoten vrije dagen moet worden afgerekend gebaseerd dient te zijn op een saldo aan bovenwettelijke uren op 1 januari 2020 van 149,84 uur en een jaarlijkse opbouw van 31 dagen van 8 uur;

4. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c lid 1 BW dient te worden ontbonden en dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Daartoe heeft [verzoeker] - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.3

Tijdens het dienstverband hebben zich diverse kleine irritaties opgestapeld. [verzoeker] werd vervolgens op 11 juni 2018 arbeidsongeschikt vanwege een burn-out. [verweerster] is tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] tal van re-integratieverplichtingen niet nagekomen, heeft vele malen ten onrechte gedreigd met het stopzetten van het loon of met ontslag en heeft zich regelmatig onbeschoft opgesteld richting [verzoeker] . [verweerster] betaalde daarnaast ten onrechte geen reiskostenvergoeding uit, haalde niet-genoten vakantie-uren van het tegoed aan vakantie-uren af, heeft over de periode van 11 juni 2019 tot en met 31 januari 2020 te weinig salaris uitbetaald en heeft per 1 februari 2020 het loon van [verzoeker] geheel stop gezet.

3.4

Met betrekking tot het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen wijst [verzoeker] erop dat [verweerster] na de ziekmelding van [verzoeker] niet tijdig de bedrijfsarts heeft ingeschakeld, er evenmin tijdig en in overeenstemming met [verzoeker] een plan van aanpak is opgesteld en de door de bedrijfsarts geadviseerde wekelijkse evaluatie van het opgestelde opbouwschema achterwege is gebleven. Voorgaande is in strijd met de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Dat de re-integratie-inspanningen van [verweerster] onvoldoende waren volgt ook uit het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 5 december 2018.

3.5

[verzoeker] wijst er daarnaast op dat tijdens het gesprek dat op 24 augustus 2018 heeft plaatsgevonden met [naam 3] en [naam 2] , het plan van aanpak zonder overleg, en derhalve niet zijnde in overeenstemming met [verzoeker] , al was ingevuld. Voorts werden er in voornoemde gesprek ongepaste opmerkingen gemaakt door [naam 2] en bemoeide hij zich met het medicatiegebruik van [verzoeker] . [verzoeker] betwist dat het gespreksverslag zoals door de heer [naam 3] opgesteld een juiste weergave is van het gesprek en wijst op het door hem zelf opgemaakte en overgelegde gespreksverslag. Op 31 augustus 2018 heeft [naam 2] daarnaast onaangekondigd een bezoek aan het huisadres van [verzoeker] gebracht waarbij hij zich ongepast heeft gedragen en een rel heeft veroorzaakt. Dit was het absolute diepte- en kantelpunt in de relatie tussen partijen. Vanaf dat moment wilde [verzoeker] weg bij [verweerster] .

3.6

[verweerster] heeft ten onrechte (meermaals) gedreigd met het stopzetten van loon en andere sancties. Ter illustratie daarvan brengt [verzoeker] naar voren dat [verweerster] akkoord was gegaan met de eerste twee weken van het opbouwschema zoals door [verzoeker] per e-mail

d.d. 11 oktober 2018 voorgesteld. Daarna zou de bedrijfsarts de voortgang bepalen. [verzoeker] heeft in week 42 en 43 van 2018 (15 tot en met 28 oktober 2018) conform dit opbouwschema gewerkt en heeft, nu de bedrijfsarts op 31 oktober 2018 advies zou uitbrengen, de overeengekomen afspraken dan ook zo uitgelegd dat hij op 29 en 30 oktober 2018 niet op het werk werd verwacht en dat na 31 oktober 2018, aan de hand van het advies van de bedrijfsarts, nader overleg zou volgen. [verweerster] heeft [verzoeker] echter per e-mail bericht dat zij [verzoeker] op 29 en 30 oktober 2018 op het werk had verwacht en heeft (voor de eerste maal), ten onrechte, met arbeidsrechtelijke maatregelen gedreigd.

3.7

[verweerster] heeft ten onrechte geen reiskosten uitbetaald en niet-genoten vakantie-uren van het vakantiesaldo afgetrokken. [verweerster] is op grond van artikel 7 van de CAO SZS gehouden de reiskosten te vergoeden. [verzoeker] werkte tijdens zijn re-integratie gedurende dertien weken twee dagen per week, bezocht acht keer de bedrijfsarts en drie keer de arbeidsdeskundige in het kader van re-integratie in het tweede spoor. [verweerster] heeft echter voor deze dagen, ondanks dat daarom meermaals is verzocht door [verzoeker] , geen reiskostenvergoeding aan [verzoeker] betaald. [verzoeker] maakt op grond van artikel 7 CAO SZS alsmede op grond van goed werkgeverschap in de onderhavige procedure dan ook alsnog aanspraak op een bedrag van € 194,25 ter zake van deze reiskosten. [verzoeker] zou over de periode van 16 juli 2018 tot en met 27 juli 2018 aanvankelijk vakantie hebben genoten. Vanwege zijn arbeidsongeschiktheid heeft [verzoeker] deze vakantie echter geschrapt, waarvan hij ook melding heeft gemaakt aan [verweerster] . Niettemin heeft [verweerster] de ingetrokken vakantie op zijn saldo aan vrije uren in mindering gebracht. Ook hierover heeft [verzoeker] , tevergeefs, meermaals geklaagd. In geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient het bedrag ter zake van niet genoten vrije dagen dan ook gebaseerd te zijn op een saldo aan bovenwettelijke uren van 149,84 per 1 januari 2020 en een jaarlijkse opbouw van 31 dagen van 8 uur.

3.8

Het gedrag van [verweerster] tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] alsmede de ontstane conflicten ter zake de reiskosten en het incorrecte saldo aan vakantie-uren hebben ertoe geleid dat [verzoeker] op 4 januari 2019 volledig is uitgevallen en de re-integratie is gestrand. Van een eerstejaarsevaluatie is, in strijd met de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter, geen sprake geweest, zodat de re-integratie in het tweede spoor meer dan vijf maanden te laat is gestart. Op 13 november 2019 heeft [verzoeker] gesproken met een arbeidsdeskundige van Margolin/Zorg van de Zaak. In de definitieve versie van de Rapportage Arbeidsdeskundig Onderzoek staat een fout, nu hierin enerzijds staat dat “De belastbaarheid wordt overschreden” en anderzijds dat “de functie van monteur/tuiger met alle taken en deeltaken passend is”. Vaststaat echter dat [verzoeker] niet alle taken behorende bij zijn functie kan verrichten en dat hij in arbeidsrechtelijke zin arbeidsongeschikt is. De bedrijfsarts heeft op 21 januari 2020 echter, ten onrechte, de hersteldmelding van [verzoeker] wel op deze onjuiste stelling in het rapport gebaseerd. Uit het bericht van de bedrijfsarts d.d. 21 januari 2020 volgt echter ook dat hervatting van het werk bij de eigen werkgever in het geval van [verzoeker] ten koste gaat van zijn herstel. Ook om die reden is [verzoeker] dan ook arbeidsongeschikt te achtten. Bij brief d.d. 30 januari 2020 heeft [verweerster] aangegeven met [verzoeker] persoonlijk in gesprek te willen gaan over zijn re-integratie, alsmede dat een weigering van het gesprek reden zou zijn om de betaling van het loon stop te zetten. [verzoeker] heeft zich daarop op het standpunt gesteld nog steeds arbeidsongeschikt te zijn, doch heeft aangeboden om op het kantoor van de gemachtigde van [verzoeker] , in bijzijn van de beide gemachtigden, in gesprek te gaan. Ondanks het feit dat [verzoeker] nog arbeidsongeschikt was en van een weigering om in gesprek te gaan geen sprake was, heeft [verweerster] nadien per e-mail d.d. 14 februari 2020, ten onrechte en zonder heldere waarschuwing vooraf, aangekondigd dat het loon met terugwerkende kracht per 1 februari 2020 werd stopgezet. Door het UWV is in haar rapportage d.d. 17 maart 2020, opgesteld naar aanleiding van het door [verzoeker] op 14 februari 2020 aangevraagde deskundigenoordeel, geoordeeld dat [verzoeker] per geschildatum 21 januari 2020 wel degelijk arbeidsongeschikt was. De stopzetting van het salaris met ingang van 1 februari 2020 is door [verweerster] nadien weer ongedaan gemaakt. Wel wordt er sedertdien te weinig salaris uitbetaald.

3.9

Het handelen van [verweerster] is als ernstig verwijtbaar aan te merken. [verzoeker] maakt dan ook aanspraak op de transitievergoeding alsook op een billijke vergoeding van € 40.000,-. Hij ziet geen mogelijkheden om bij [verweerster] terug te keren, zodat hij tevens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.

3.10

Ondanks het feit dat [verzoeker] in zijn tweede ziektejaar goed heeft meegewerkt aan zijn re-integratie, heeft [verweerster] , in strijd met het bepaalde in artikel 13 lid 2 sub a CAO SZS, over de periode van 11 juni 2019 tot en met 31 januari 2020, slechts 70% van het salaris uitbetaald terwijl dit 90% had moeten zijn. Hoewel na het aanhangig maken van de onderhavige procedure door [verweerster] met terugwerkende kracht het juiste salaris over voornoemde periode alsnog is voldaan, is nagelaten de wettelijke verhoging en rente daarover te voldoen. [verzoeker] maakt dan ook nog aanspraak op de wettelijke verhoging over een bedrag van € 3.921,65 alsmede op de wettelijke rente.

3.11

Op grond van artikel 4 van bijlage II van de CAO SZS heeft een werknemer recht op een extra uitkering van tenminste 2% van het jaarinkomen exclusief overwerkverdiensten en vakantietoeslag. [verweerster] heeft deze uitkering echter nimmer betaald. [verzoeker] maakt aanspraak op deze extra uitkeringen over de periode van 2016 tot met 2019 voor een totaalbedrag van € 2.270,11, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover.

Het verweer tegen het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en zijn nevenverzoeken

3.12

Ten aanzien van het ontbindingsverzoek van [verzoeker] refereert [verweerster] zich aan het oordeel van de kantonrechter, waarbij [verweerster] , in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, primair verzoekt om de verzoeken van [verzoeker] tot toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding af te wijzen en subsidiair, voor zover [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding, deze te bepalen op een bedrag van € 19.710,63 bruto en voor zover [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding, deze te bepalen op een bedrag van € 2.750,- bruto.

Ten aanzien van de nevenvorderingen verzoekt [verweerster] om deze primair af te wijzen en subsidiair om de eventueel toe te kennen wettelijke verhoging te matigen tot nihil, dan wel 10%. De door [verzoeker] gevraagde verklaring voor recht dient te worden afgewezen en het aantal uit te betalen verlofdagen dient te worden bepaald op nul, dan wel op 13,7 dagen, dan wel maximaal op 22 dagen, uit hoofde waarvan [verweerster] na de beëindiging van het dienstverband een bedrag verschuldigd is van € 1.603,47 respectievelijk € 2.678,54 bruto.

3.13

Daartoe heeft [verweerster] – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

3.14

[verzoeker] creëert met de door hem gegeven omschrijving van alle relevante gebeurtenissen die zich tussen partijen hebben voorgedaan, een beeld dat ver verwijderd is van de werkelijkheid. [verweerster] verwijst daartoe naar de door haar zelf bij verweerschrift in chronologische volgorde gegeven beschrijving van alle relevante gebeurtenissen. [verweerster] erkent daarbij dat vanuit haar niet alles goed is gedaan en vlekkeloos is verlopen, doch betwist het door [verzoeker] geschetste beeld waarbij [verweerster] als verschrikkelijke werkgever wordt weggezet. [verweerster] wijst er daarbij ook op dat [verzoeker] ten onrechte geen enkele aandacht heeft voor de rol die hij zelf – en misschien nog wel meer zijn echtgenote – in de ontstane situatie heeft gespeeld.

3.15

Hoewel [verweerster] zich ten aanzien van de door [verzoeker] verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst refereert aan het oordeel van de kantonrechter, benadrukt zij wel dat de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden dat ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:671c lid 1 BW niet kunnen dragen. Voor toewijzing van de transitievergoeding en een billijke vergoeding is volgens [verweerster] dan ook geen plaats.

3.16.1

Voor zover [verzoeker] zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding dient te eindigen, dan geldt dat deze verstoorde arbeidsverhouding eenzijdig, enkel door Albas, wordt ervaren en alleen bij hem de wens bestaat om tot beëindiging van het dienstverband te komen, zonder dat hij moeite heeft gedaan om de in zijn ogen verstoorde relatie te herstellen. Over langere periode heeft [verzoeker] uitnodigingen van [verweerster] om tot een persoonlijk gesprek te komen afgeslagen. Daarnaast heeft hij er sinds begin 2019 blijk van gegeven één doel te hebben, te weten beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een beëindigingsvergoeding. [verweerster] is altijd tevreden geweest over de werkzaamheden van [verzoeker] . Ook heeft [verzoeker] zijn re-integratiewerkzaamheden altijd zonder problemen verricht en was de verstandhouding op de werkvloer (met collega’s) goed.

3.16.2

[verweerster] betwist daarnaast dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan handelen of nalaten dat als ernstig verwijtbaar moet worden gekwalificeerd. Hoewel [verzoeker] formeel gelijk heeft dat zijn re-integratie niet snel genoeg is opgestart, geldt dat hij hier zelf een groot aandeel in heeft gehad. [verweerster] heeft [verzoeker] , na zijn ziekmelding, op eigen verzoek wat rust gegund. Van belang daarbij is dat [verzoeker] zich heeft ziek gemeld wegens knieklachten en dat [verweerster] van spanningsklachten niets heeft gemerkt. [verzoeker] heeft daarnaast aan de vele verzoeken van [verweerster] om het plan van aanpak te ondertekenen of van commentaar te voorzien zelf geen gehoor willen geven, heeft ieder gesprek over wat dan ook onmogelijk gemaakt en was meerdere keren alleen onder dreiging van een loonsanctie bereid aan zijn re-integratie mee te werken. [verweerster] heeft met ingang van het tweede ziektejaar 70% van het salaris van [verzoeker] uitbetaald. Naar [verweerster] achteraf is gebleken, is dit op grond van het bepaalde in de CAO SZS ten onrechte geweest. Dit betrof een vergissing. Van opzet is daarbij geen sprake geweest. Na kennisneming van het verzoekschrift is [verweerster] dan ook alsnog tot het doen van een nabetaling van 20% van het salaris over de periode van 11 juni 2019 tot en met januari 2020 overgegaan. Het loon over de maand februari 2020 is aanvankelijk niet betaald, omdat [verzoeker] weigerde om ook maar iets te doen om tot werkhervatting te komen, terwijl hij door de bedrijfsarts 100% arbeidsgeschikt was geacht. Na ontvangst van het - in de visie van [verweerster] onjuiste - deskundigenoordeel, is [verweerster] direct overgegaan tot betaling van het salaris over de maand februari 2020. Van bewust en stelselmatig weigeren het loon te voldoen is gelet op voornoemde omstandigheden geen sprake. Van pesterijen of treiterijen vanuit kantoor of van anderszins bewust aansturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan evenmin gesproken worden. [verweerster] heeft altijd open gestaan voor de interne re-integratie van [verzoeker] en heeft zich hier ook voor ingespannen. Er is een mediationtraject gevolgd en [naam 2] heeft persoonlijk meerdere toenaderingspogingen gedaan. [verweerster] heeft ook geen enkel belang bij beëindiging van het dienstverband, aangezien [verzoeker] een ervaren kracht en een goede vakman is. Door [verzoeker] zijn ook geen stukken overgelegd waaruit volgt dat hij zich, zoals hij zelf stelt, destijds onheus behandeld heeft gevoeld door [verweerster] . [verzoeker] heeft zelf een plan van aanpak opgesteld en heeft volgens dit plan ook re-integratiewerkzaamheden verricht in de periode vanaf medio oktober 2018 tot begin januari 2019. Vanaf dat moment is de houding van [verzoeker] ineens volledig omgeslagen en wilde [verzoeker] , om voor [verweerster] op dat moment onduidelijke redenen, niets meer met [verweerster] te maken hebben.

3.16.3

In het geval wordt geoordeeld dat er wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] en dat om die reden aan [verzoeker] een transitievergoeding en billijke vergoeding dient toe te komen, dan verzoekt [verweerster] deze vergoedingen op een lager bedrag vast te stellen. De eventueel toe te kennen transitievergoeding dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 19.842,- bruto en de billijke vergoeding dient in redelijkheid niet hoger te zijn dan één bruto maandsalaris van, afgerond, € 2.750,- bruto.

3.17

Binnen [verweerster] wordt de extra uitkering als bedoeld in artikel 4 sub a Bijlage II CAO SZS niet betaald. [verweerster] kiest ervoor de extra uitkeringen, gratificaties, prestatietoeslagen, etc., te verdisconteren in het vaste salaris. De medewerknemers van [verweerster] worden dan ook ruim boven het niveau van CAO SZS beloond, onafhankelijk van individueel presteren en onafhankelijk van het bedrijfsresultaat. Iedere medewerker weet dit, ook [verzoeker] , en profiteert hiervan. Het is dan ook in strijd met goed werknemerschap dat [verzoeker] nu probeert “én én” te krijgen, dan wel is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoeker] zich thans op deze cao-bepaling beroept.

3.18

Aan [verzoeker] komt geen reiskostenvergoeding meer toe. De vaste maandelijkse reiskostenvergoeding ex artikel 7 lid 1 sub b CAO SZS is gebaseerd op het uitgangspunt dat [verzoeker] vijf dagen per week werkt, maar wordt ook uitbetaald in geval van vakantie of kortdurende afwezigheid. [verzoeker] heeft in de periode van 11 juni 2018 tot 19 oktober 2018 geen werkzaamheden verricht, terwijl hij over de maand juni 2018 wel de volledige vaste reiskostenvergoeding heeft ontvangen. In de periode van 19 oktober 2018 tot en met 4 januari 2019 is [verzoeker] 23 dagen bij [verweerster] aanwezig geweest in het kader van zijn re-integratie. Van een reiskostenvergoeding per dag is geen sprake, zodat [verzoeker] thans ook geen vergoeding op dagbasis kan vorderen. Bovendien is de reiskostenvergoeding alleen verschuldigd voor woon-werkverkeer en niet voor bezoeken aan de bedrijfsarts, het UWV of de arbeidsdeskundige. In het geval wordt geoordeeld dat aan [verzoeker] wel een reiskostenvergoeding toe komt dan bedraagt deze vergoeding ten hoogste € 36,75 netto.

3.19

In het onderhavige geval is geen reden die het toekennen van de door [verzoeker] gevorderde wettelijke verhoging rechtvaardigt. [verweerster] verkeerde in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 in de veronderstelling het verschuldigde salaris te voldoen en is tijdens deze periode ook nooit op het tegendeel gewezen. Nadat [verweerster] ermee bekend werd dat [verzoeker] recht had op een nabetaling, is zij daartoe direct overgegaan. Ten aanzien van het loon over de maand februari 2020 geldt daarnaast dat dit loon niet werd betaald omdat [verzoeker] weigerde om tot werkhervatting te komen terwijl hij 100% arbeidsgeschikt was geacht. Na ontvangst van het deskundigen oordeel is [verweerster] direct overgegaan tot betaling van het loon over de maand februari 2020. Van een onwillige werkgever die zonder enige rechtsgeldige grondslag bewust het loon niet op tijd betaald is hier dan ook geen sprake geweest.

3.20

Voor wat betreft het saldo aan openstaande verlofdagen acht [verweerster] de door [verzoeker] in zijn berekening opgenomen opbouw per jaar van 30 dagen onjuist. [verweerster] betwist daarnaast dat [verzoeker] in 2019 geen vakantiedagen heeft genoten. [verweerster] wijst er daarbij op dat sprake is geweest van een langere vakantie in binnen- of buitenland, dagjes weg alsook dagen waarop [verzoeker] om andere redenen niet beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden. Daaronder vallen ook de dagen of dagdelen waarop [verzoeker] bezet was vanwege zijn opleiding als vrachtwagenchauffeur. [verweerster] mag er dan ook redelijkerwijs vanuit gaan dat [verzoeker] in 2019 al zijn vakantiedagen heeft genoten. De over het jaar 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedagen komen bovendien per 1 juli 2020 te vervallen. Over het jaar 2020 bouwt [verzoeker] in beginsel per maand 2,1667 vakantiedagen op. [verzoeker] weigert over dit jaar vakantiedagen op te nemen, terwijl hij niet werkt, hieraan geen medische redenen ten grondslag liggen en hij ongetwijfeld vrije dagen geniet. [verweerster] is daarnaast van mening dat [verzoeker] sinds 1 februari 2020 geen recht heeft op loon en dus ook geen verlofuren opbouwt. Ongeacht of kan worden vastgesteld hoeveel verlofdagen [verzoeker] heeft genoten, is het volgens [verweerster] gelet op de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij gehouden is tot uitbetaling van de door [verzoeker] opgebouwde vakantiedagen. Het saldo aan openstaande vakantiedagen dient per 1 juli 2020 primair te worden vastgesteld op nul, dan wel subsidiair op 13,17 dagen, zijnde de bovenwettelijke dagen van 2018 en 2019 en de opgebouwde verlofuren over januari 2020, en meer subsidiair op maximaal 22 dagen, zijnde de bovenwettelijke dagen van 2018 en 2019 en de opgebouwde dagen over 1 januari 2020 tot 9 juni 2020.

4. De stellingen van partijen ten aanzien van de tegenverzoeken van [verweerster]

De (gewijzigde) tegenverzoeken

4.1

[verweerster] verzoekt de kantonrechter in het incident ex artikel 843a Rv:

primair: [verzoeker] te gebieden binnen vijf dagen na betekening van de ten deze te wijzen incidentele beschikking aan [verweerster] afschrift te verstrekken van jaaropgave(n) 2019, (van Olympia en van eventuele andere werkgevers), alle salarisspecificaties (van Olympia en van eventuele andere werkgevers) over de periode van maart 2019 tot en met mei 2020 c.q juni 2020, verlofadministratie van Olympia (en van eventuele andere werkgevers), aangifte IB 2019 en een kopie rijbewijs, zulks op straffe van verbeuren van een dwangsom van € 5.000,-, te vermeerderen met € 500,- voor elke dag dat [verzoeker] hiermee in gebreke blijft;

subsidiair: op grond van artikel 22 Rv [verzoeker] te bevelen de bij de primaire vordering genoemde documenten in het geding te brengen.

4.2

[verweerster] verzoekt de kantonrechter daarnaast:

  1. [verzoeker] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ter zake van teveel ontvangen loon over de periode 1 juli 2019 tot 8 juni 2020 aan [verweerster] te betalen een bedrag van primair € 30.053,50 bruto en subsidiair van € 22.213,- bruto, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;

  2. [verzoeker] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 46.081,-, ten titel van de vanwege het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding door [verzoeker] verbeurde boetes over de periode van
    1 juli 2020 tot en met 18 januari 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 11 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

  3. [verzoeker] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 12.500,- ten titel van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 11 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

  4. [verzoeker] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [verweerster] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.922,-, overeenkomstig de staffel van de WIK, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

  5. met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure, te stellen op een bedrag van € 30.000,-, dan wel een ander door de kantonrechter te bepalen bedrag, dan wel de proceskosten op basis van het liquidatietarief, het (na) salaris van de gemachtigde van [verweerster] daaronder begrepen.

4.3

Sedert 4 januari 2019 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerster] . [verzoeker] heeft te kennen gegeven arbeidsongeschikt te zijn en geen werkzaamheden te kunnen verrichten. Als redenen zijn daarvoor gegeven de verstoorde arbeidsverhouding alsook dat [verzoeker] vanwege medicijngebruik geen gevaarlijke machines mocht bedienen en niet mocht autorijden. Gebleken is echter dat [verzoeker] sedert 28 oktober 2019 rijlessen voor het behalen van het C-rijbewijs heeft gevolgd bij Don opleidingen en op 15 maart 2019 via Olympia zijn C-rijbewijs heeft behaald. Uit nader onderzoek is [verweerster] voorts gebleken dat [verzoeker] in ieder geval al sedert 3 juli 2019 vanuit Olympia als vrachtwagenchauffeur te werk is gesteld bij [bedrijf 2] , waarbij hij zelf achter het stuur heeft gezeten, en in ieder geval tot en met 18 januari 2020 chauffeurswerkzaamheden heeft verricht. Daarnaast bestaan er aanwijzingen dat [verzoeker] ook ná januari 2020 nog voor Olympia heeft gewerkt. Over zijn opleiding tot vrachtwagenchauffeur en zijn werk voor [bedrijf 2] heeft [verzoeker] altijd gezwegen tegenover [verweerster] , de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts van het UWV. Op grond van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst is het [verzoeker] echter verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming nevenwerkzaamheden te verrichten. Daarnaast volgt uit Bijlage IV Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid dat het [verzoeker] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid niet was toegestaan zonder toestemming van de bedrijfsarts werkzaamheden voor een derde te verrichten.

4.4

[verweerster] vordert terugbetaling van ten onrechte door [verzoeker] ontvangen loonbetalingen. Op grond van artikel 7:629 lid 5 BW mag [verweerster] op het loon tijdens ziekte de inkomsten in mindering brengen die [verzoeker] uit hoofde van zijn dienstbetrekking met Olympia heeft genoten. Niet relevant is daarbij volgens [verweerster] , op welke tijdstippen deze nevenwerkzaamheden zijn verricht. Aangezien [verweerster] het volledige loon tijdens ziekte heeft betaald, dient [verzoeker] te worden veroordeeld tot terugbetaling van het door hem, na verrekening, teveel ontvangen loon. Daarnaast geldt dat [verweerster] over de periode van 1 juli 2019 tot 8 juni 2020 aan [verzoeker] 90% van het salaris heeft betaald, terwijl [verzoeker] op grond van Bijlage IV CAO SZS over deze periode slechts recht had op 70% van zijn loon. Het 20% te veel betaalde loon dient [verzoeker] dan ook eveneens aan [verweerster] terug te betalen.

4.5

Uit de omstandigheid dat [verzoeker] kennelijk al sinds begin 2019 geschikt was voor het besturen van een vrachtwagen en als vrachtwagenchauffeur werkzaamheden verrichtte, volgt daarnaast volgens [verweerster] dat [verzoeker] de arbeidsdeskundige, verzekeringsarts bij het UWV en de bedrijfsarts heeft misleid. Deze vaststelling, tezamen met de omstandigheid dat [verweerster] in het kader van het deskundigenoordeel niet is gehoord, maakt dat aan het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 17 maart 2020 geen waarde toekomt en op basis daarvan niet de conclusie kan worden getrokken dat [verzoeker] arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW. De bedrijfsarts heeft op 21 januari 2020 dan ook terecht geoordeeld dat er geen sprake meer was van ziekte of gebrek. Op grond van het voorgaande stelt [verweerster] zich primair op het standpunt dat [verzoeker] vanaf 1 februari 2020 op grond van artikel 7:628 BW in het geheel geen recht meer heeft op loon en dat hij gehouden is het door hem vanaf dat moment ontvangen loon aan [verweerster] terug te betalen. Subsidiair, te weten in het geval dat wordt aangenomen dat [verzoeker] na 1 februari 2020 wel recht had op loonbetaling op grond van artikel 7:629 lid 1 BW, dient [verzoeker] over die periode wel terug te betalen het 20% te veel ontvangen salaris alsmede hetgeen hij uit neveninkomsten heeft ontvangen.

4.6

Rekening houdende met hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is gesteld, verzoekt [verweerster] om [verzoeker] ter zake van het door hem over de periode van 1 juli 2019 tot 8 juni 2020 teveel ontvangen loon te veroordelen tot terugbetaling aan [verweerster] van primair

€ 30.053,50 bruto en subsidiair, in het geval het beroep op artikel 7:628 BW niet opgaat, een bedrag van € 22.213,- bruto. Daarnaast verzoekt [verweerster] te verklaren voor recht dat [verzoeker] geen recht heeft op loonbetaling vanaf 8 juni 2020 en hem te veroordelen tot terugbetaling aan [verweerster] van een bedrag gelijk aan het loon dat hij vanaf 8 juni 2020 van [verweerster] zal ontvangen.

4.7

[verweerster] meent dat zij voldoende aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] neveninkomsten heeft genoten en dat hij het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden. De precieze omvang van de neveninkomsten en de overtredingen kan [verweerster] echter niet bepalen. [verweerster] verzoekt dan ook primair op grond van artikel 843a Rv afschrift c.q. overlegging van alle relevante documenten waaruit de omvang van de door [verzoeker] over de periode van medio maart 2019 tot heden verrichte nevenwerkzaamheden zou kunnen blijken. Subsidiair verzoekt [verweerster] de kantonrechter op grond van artikel 22 Rv [verzoeker] te bevelen voornoemde bescheiden in het geding te brengen. [verweerster] verzoekt voorts aan het overleggen van deze stukken een dwangsom te verbinden.

4.8

Vaststaat dat [verzoeker] in ieder geval over de periode van 1 juli 2019 tot en met 18 januari 2020 het tussen partijen overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden. Overtreding van het in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op nevenwerkzaamheden leidt ertoe dat [verzoeker] op grond van artikel 17 van de arbeidsovereenkomst een bedrag van € 46.081,- aan boetes heeft verbeurd. Het nevenwerkzaamhedenbeding en boetebeding zijn rechtsgeldig overeengekomen. De tekst van het boetebeding komt overeen met artikel 7:651 BW en is niet nietig. Voor matiging van de boete is daarnaast volgens [verweerster] geen plaats.

4.9

Door voor [verweerster] te verzwijgen dat hij een opleiding tot vrachtwagenchauffeur heeft gevolgd alsmede dat hij inkomsten genoot uit een andere dienstbetrekking tijdens de periode dat [verweerster] gehouden was het loon tijdens ziekte door te betalen, heeft [verzoeker] de norm van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW geschonden. [verweerster] heeft hierdoor schade geleden, omdat zij – naar achteraf is gebleken: nodeloos – energie, tijd en geld heeft geïnvesteerd in de re-integratie van [verzoeker] en kosten heeft moeten maken. Het bedrag aan schadevergoeding wordt door [verweerster] begroot op € 12.500,-.

4.10

[verweerster] maakt voorts aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.922,-. [verzoeker] dient daarnaast te worden veroordeeld in de daadwerkelijk door [verweerster] gemaakte proceskosten, door [verweerster] begroot op een bedrag van € 30.000,-.

Het verweer van [verzoeker]

4.11

stelt zich op het standpunt dat het verweerschrift van [verweerster] , met daarin de tegenverzoeken, niet tijdig en binnen de daarvoor gestelde termijnen is ingediend.

4.12

[verzoeker] erkent dat hij een opleiding tot vrachtwagenchauffeur heeft gevolgd en op 15 maart 2019 zijn C-rijbewijs heeft behaald. Aangezien [verzoeker] was aangezegd dat zijn inkomen na het eerste ziektejaar met 30% zou afnemen zocht hij naar mogelijkheden om dat verlies via nevenwerkzaamheden te compenseren. Nu de instructeur altijd kon ingrijpen, kon [verzoeker] de opleiding met het oog op de door hem gebruikte medicatie veilig verrichten. [verzoeker] erkent voorts dat hij van juli 2019 tot en met januari 2020 via Olympia werkzaamheden voor [bedrijf 2] heeft verricht. [verzoeker] heeft daarbij enkel als bijrijder gewerkt en heeft niet zelf een vrachtwagen bestuurd. Van belang is voorts dat een groot deel van de gewerkte uren voor [bedrijf 2] valt buiten de werktijd bij [verweerster] , zodat [verzoeker] deze werkzaamheden in zijn eigen tijd heeft verricht. [verzoeker] wijst daarbij op het recht van vrije arbeidskeuze ex artikel 19 Grondwet alsmede de omstandigheid dat hij altijd aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. [verzoeker] heeft rond de € 8.000,- aan neveninkomsten binnen de werktijd van [verweerster] verdiend.

4.13

[verzoeker] was niet op de hoogte van het verbod op nevenwerkzaamheden en is daarop door [verweerster] ook nimmer gewezen. Nu [verweerster] kennelijk al vanaf 15 maart 2019 op de hoogte was van de omstandigheid dat [verzoeker] een opleiding tot vrachtwagenchauffeur had gevolgd, had [verweerster] [verzoeker] behoren te waarschuwen voor het verbod op nevenwerkzaamheden.

4.14

[verzoeker] betwist dat aan hem per 1 februari 2020 geen loon toekomt. [verzoeker] was met ingang van 21 januari 2020 en derhalve ook met ingang van 1 februari 2020 nog steeds arbeidsongeschikt omdat in zijn werk de beperking ter zake van persoonlijk risico werd overschreden en er daarnaast sprake is van psychische problemen. Weer gaan werken zou de psychische problemen vanwege de verstoorde arbeidsrelatie weer doen toenemen. [verzoeker] heeft met ingang van 1 februari 2020 dan ook recht op loon tijdens ziekte.

4.15

Ter zake de neveninkomsten geldt dat deze alleen verrekend kunnen worden voor zover deze neveninkomsten voortkomen uit werkzaamheden die in de gewone werktijd zijn verricht. [verweerster] heeft daarmee in haar berekening ten onrechte geen rekening gehouden. Betwist wordt daarnaast door [verzoeker] dat hij na januari 2020 nog nevenwerkzaamheden heeft verricht. Het door [verweerster] gevorderde bedrag aan neveninkomsten dient te worden afgewezen. Ook ter zake de vordering van [verweerster] , inhoudende terugbetaling van 20% van het salaris, geldt dat [verweerster] [verzoeker] had behoren te waarschuwen.

4.16

Met betrekking tot de gevorderde boetebedragen stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat het boetebeding zoals opgenomen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst nietig is, nu in strijd met artikel 7:651 lid 1 BW zowel boete als volledige schadevergoeding wordt gevorderd. Daarnaast dienen de boetes toe te komen aan een charitatieve instelling en niet aan [verweerster] zelf. Primair dienen de gevorderde boetes dan ook te worden afgewezen. Subsidiair dienen de boetes te worden gematigd. [verzoeker] wijst er voorts dat het boetebedrag in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst nog in guldens is vermeld. Uit de CAO SZS volgt dat de juiste valuta’s moeten worden vermeld, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst eens in de zoveel tijd ververst moet worden en dat nu dat niet is gebeurd, de arbeidsovereenkomst is “verjaard”.

4.17

De door [verweerster] op grond van artikel 7:611 BW gevorderde schadevergoeding dient te worden afgewezen. [verzoeker] wist niet dat hij nevenwerkzaamheden diende te melden en vanwege de verstoorde arbeidsverhouding wilde hij dat ook niet melden. Dit levert echter niet een zodanige ernstige schending van het goed werknemerschap op dat schadevergoeding op zijn plaats is. De schadevergoeding is bovendien niet onderbouwd.

4.18

[verzoeker] betwist dat [verweerster] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. In het geval van toewijzing van buitengerechtelijke kosten, dienen deze voorts te worden gematigd.

Daarnaast geldt met betrekking tot de proceskosten dat een aantal bij verzoekschrift door [verzoeker] ingediende verzoeken doel heeft getroffen. [verweerster] dient in de proceskosten te worden veroordeeld, dan wel deze dienen te worden gecompenseerd. Er is geen sprake van een zodanige uitzonderlijke situatie dat de werkelijke proceskosten vergoed zouden moeten worden.

5. Beoordeling zowel van het ontbindingsverzoek ex artikel 7:671c BW als de nevenvorderingen van [verzoeker]

Formeel verweer van [verzoeker]

5.1

Ingevolge het Landelijk procesreglement verzoekschriften rechtbanken, kanton, dient een verweerschrift en/of tegenverzoek uiterlijk 10 dagen voor de dag van de mondelinge behandeling te worden ingediend, met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de verzoeker. In het onderhavige geval is [verweerster] , na het verplaatsen van de mondelinge behandeling, bij brief d.d. 30 april 2020 in de gelegenheid gesteld om het verweerschrift binnen tien dagen na ontvangst van die betreffende brief in te dienen. Het verweerschrift is op 12 mei 2020 ter griffie ontvangen. Strikt genomen is derhalve juist dat het verweerschrift niet binnen de gestelde termijn van tien dagen is ingediend, doch de kantonrechter ziet in dit geval geen aanleiding aan die geringe termijnoverschrijding consequenties te verbinden. Niet alleen is niet gebleken dat [verzoeker] op enigerlei wijze onredelijk in zijn belangen is geschaad door die geringe termijnoverschrijding, maar bovendien geldt dat de (eerste) mondelinge behandeling van de zaak pas heeft plaatsgevonden op 28 mei 2020 en het verweerschrift is ontvangen ruim binnen de termijn van tien dagen voorafgaande aan die mondelinge behandeling. Tevens is in dit verband nog van belang dat [verzoeker] nadien op meerdere momenten in de gelegenheid is geweest om op het verweerschrift, alsmede de daarin opgenomen tegenverzoeken te reageren. In de onderhavige procedure is immers tot tweemaal toe een mondelinge behandeling belegd. [verzoeker] is voorts nog in de gelegenheid geweest om schriftelijk te reageren, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt.

Het ontbindingsverzoek ex artikel 7:671c BW van [verzoeker]

5.2

heeft op grond van artikel 7:671c BW verzocht de tussen hem en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden. In artikel 7:671c lid 1 BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De vraag wanneer sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:671c BW is in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.109) nauwelijks toegelicht. Opgemerkt is dat aangesloten is bij het bepaalde in artikel 7:685 (oud) BW.

5.3

Naar het oordeel van de kantonrechter dient het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te worden toegewezen. Hoewel partijen sterk van mening verschillen over de oorzaken en met name voor wiens rekening het ontstaan van die oorzaken dient te komen, pleegt een eigen verzoek van de werknemer, mede gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze, in beginsel gehonoreerd te worden. [verzoeker] heeft aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat door ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] de arbeidsverhouding verstoord is geraakt als gevolg waarvan [verzoeker] (psychische) klachten ervaart en hij geen enkel vertrouwen meer heeft in continuering van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . Uit het standpunt van [verzoeker] volgt dan ook duidelijk dat er wat hem betreft geen enkel (behoorlijk) draagvlak meer is voor een verdere samenwerking met [verweerster] . Daarmee ontbreekt elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst, waarmee de noodzaak voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gegeven is. Voorgaande geldt te meer nu door [verweerster] is gesteld, dat hoewel zij van mening is dat de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden zijn ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:671c lid 1 BW niet kunnen dragen, [verweerster] zich tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zodanig niet verzet. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook toegewezen, waarbij de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt vastgesteld op 1 januari 2021, behoudens het geval dat [verzoeker] gebruik maakt van het hierna te noemen recht om het ontbindingsverzoek in te trekken.

Heeft [verzoeker] recht op een billijke vergoeding en/of de transitievergoeding?

5.4

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , in welk geval [verweerster] aan [verzoeker] de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder b, aanhef en ten tweede BW) en een billijke vergoeding (artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW) verschuldigd is. Ter zake wordt het volgende overwogen.

5.5

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

5.6

[verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en heeft aan deze stelling diverse redenen ten grondslag gelegd.

5.6.1

Vooropgesteld wordt dat, hoewel [verzoeker] zich op het standpunt heeft gesteld dat er zich gedurende het dienstverband al diverse irritaties hebben opgestapeld door toedoen van [verweerster] , welke lezing van de feiten door [verweerster] overigens is betwist, onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerster] ten aanzien van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt.

5.6.2

De door [verzoeker] ingenomen stelling dat [verweerster] [verzoeker] meermaals ongepast/onheus heeft bejegend, is naar het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige procedure niet, althans onvoldoende, komen vast te staan. In dat verband wordt opgemerkt dat de lezing van partijen ten aanzien van het gesprek d.d. 24 augustus 2018 alsmede het door [naam 2] op 31 augustus 2018 aan het huisadres van [verzoeker] gebrachte bezoek sterk uiteen loopt. Dat [verweerster] zich in het gesprek van 24 augustus 2018 ongepast heeft gedragen en zich met het medicijngebruik van [verzoeker] heeft “bemoeid”, volgt niet uit het nadien door [naam 3] aan [verzoeker] bij e-mail d.d. 27 augustus 2018 toegezonden verslag van voornoemd gesprek. Van belang daarbij is dat niet gebleken is dat [verzoeker] , op de in voornoemde e-mail opgenomen zinssnede, inhoudende “Mocht je nog een probleem hebben met bovenstaande tekst of een gedeelte daarvan dan hoor ik dit graag van je”, anders dan pas in de onderhavige procedure, een reactie heeft gegeven. De kantonrechter gaat dan ook uit van de juistheid van de weergave van de inhoud het gesprek zoals door [naam 3] in zijn e-mail d.d. 27 augustus 2018 vermeld. Het informeren door [verweerster] naar een mogelijke afbouw van medicatie, nu het medicatiegebruik van invloed kan zijn op de door [verzoeker] te verrichten (re-integratie)werkzaamheden, kan daarnaast op zichzelf genomen niet als “ongepast” of als “bemoeienis” worden aangemerkt. Niet gebleken is bovendien dat [verweerster] na ontvangst van de e-mail d.d. 2 september 2018 van [verzoeker] , waarin hij aangeeft dat een afbouw van zijn medicatie nog niet aan de orde is, vanuit [verweerster] op [verzoeker] enige druk tot afbouw van de medicatie is uitgeoefend. Dat [naam 2] op
31 augustus 2018 tijdens zijn bezoek aan het huisadres van [verzoeker] een rel heeft veroorzaakt en van onheuse bejegening sprake is geweest, is door [verweerster] gemotiveerd betwist en op grond van de door [verzoeker] overgelegde stukken onvoldoende komen vast te staan. In dat verband acht de kantonrechter mede van belang dat in de nadien door [verzoeker] verzonden correspondentie met geen woord meer is gerept over het door [verzoeker] genoemde incident. Voorgaande is opmerkelijk nu [verzoeker] in de onderhavige procedure stelt dat voornoemd incident het absolute dieptepunt was, alsmede het moment waarop hij weg wilde bij [verweerster] . Het had dan voor de hand gelegen dat [verzoeker] op dit incident was teruggekomen in de correspondentie die nadien met [verweerster] gevoerd is.

5.6.3

De omstandigheid dat [verzoeker] in het kader van zijn re-integratie op 29 en 30 oktober 2018 niet op het werk is verschenen, terwijl hij door [verweerster] wel werd verwacht, dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden aangemerkt als een misverstand tussen partijen. Het door [verweerster] vervolgens wijzen op de mogelijke sancties bij het niet naleven van de re-integratieverplichtingen door [verzoeker] , kan daarnaast naar het oordeel van de kantonrechter niet als “dreigen” worden gekwalificeerd. Niet gebleken is bovendien dat [verweerster] het loon naar aanleiding van voornoemd voorval daadwerkelijk heeft stopgezet. Van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] op dit punt is de kantonrechter dan ook niet gebleken.

5.6.4

[verzoeker] heeft gesteld dat [verweerster] gedurende de re-integratie ten onrechte geen reiskosten aan [verzoeker] heeft uitbetaald en niet genoten vakantiedagen van het saldo van de verlofuren heeft afgetrokken. [verweerster] heeft onweersproken gesteld dat [verzoeker] ter zake van reiskostenvergoeding de in artikel 7 lid 1 sub b CAO SZS opgenomen vaste periodieke reiskostenvergoeding ontving. Deze vergoeding bedroeg voorafgaande aan de ziekmelding van [verzoeker] , zo blijkt uit de overgelegde salarisspecificaties, € 114,25 per maand. [verweerster] heeft bij verweerschrift het aantal dagen waarop [verzoeker] stelt re-integratiewerkzaamheden te hebben verricht betwist, en, onder overlegging van haar eigen overzicht, gesteld dat [verzoeker] in het kader van zijn re-integratie 23 dagen bij [verweerster] aanwezig is geweest. Voorgaande is nadien door [verzoeker] niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Hetzelfde geldt voor de door [verweerster] naar voren gebrachte stelling dat [verzoeker] in de maand juni 2018 voor 15 werkdagen aan reiskostenvergoeding heeft ontvangen, terwijl op die dagen vanwege ziekte geen kosten zijn gemaakt.

5.6.5

Voorgaande brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich, dat hoewel geen reiskostenvergoeding per dag tussen partijen is overeengekomen, [verweerster] in redelijkheid, na aftrek van de reeds vergoede 15 dagen, ter zake van 8 dagen waarop re-integratiewerkzaamheden zijn verricht nog wel een reiskostenvergoeding had behoren te betalen. Niet ter zake doende is daarbij of [verzoeker] al dan niet een volledige werkdag heeft gemaakt. Ook bezoeken aan de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige kunnen naar het oordeel van de kantonrechter als werk gerelateerd worden aangemerkt en dienen voor wat betreft de reiskosten voor vergoeding in aanmerking te komen. Nu de CAO SZS echter geen duidelijk uitsluitsel geeft ten aanzien van het voorgaande en het derhalve niet vreemd is dat hieromtrent tussen partijen een verschil van mening is ontstaan, en het daarnaast om een relatief klein bedrag aan onbetaald gelaten reiskosten gaat, rechtvaardigen de onbetaald gelaten reiskosten niet de conclusie dat van de zijde van [verweerster] sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Wel zal ter zake van de door [verzoeker] gevorderde onbetaald gelaten reiskosten op grond van het hiervoor overwogene nog worden toegewezen een bedrag van € 99,75 zijnde 19 x € 5,25. Ook de tussen partijen ontstane discussie ter zake van het saldo aan openstaande verlof uren, welke discussie hierna in het kader van de door [verzoeker] gevorderde verklaring voor recht nog uitgebreider aan de orde zal komen, leidt niet tot het oordeel dat [verweerster] jegens [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

5.6.6

[verzoeker] heeft aangevoerd dat [verweerster] gedurende de re-integratie op meerdere punten tekort is geschoten. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval op een aantal punten komen vast te staan. Zo is juist dat het eerste bezoek aan de bedrijfsarts, alsook het opstellen van het plan van aanpak, niet binnen de daarvoor geldende termijnen hebben plaatsgevonden. Evenmin is gebleken dat er een wekelijkse evaluatie van het opbouwschema re-integratie heeft plaatsgevonden. Daarnaast staat vast dat [verweerster] , in strijd met het bepaalde in de CAO SZS, met ingang van het tweede ziektejaar, tot betaling van 70% van het salaris is overgegaan in plaats van 90%. Ook het stopzetten van het loon per 1 februari 2020 kan naar het oordeel van de kantonrechter als ten onrechte worden aangemerkt. Ten aanzien van laatstgenoemd punt wordt overwogen, dat hoewel begrijpelijk is dat de inhoud van de rapportage van de arbeidsdeskundige d.d. 1 december 2019 alsmede het advies van de bedrijfsarts d.d. 21 januari 2020 mogelijk tot verwarring hebben geleid, uit deze rapportages wel voldoende duidelijk volgt dat werkhervatting bij [verweerster] op dat moment niet aan de orde was. Desondanks is van de zijde van [verweerster] nadien wel aangedrongen op werkhervatting bij [verweerster] . Door het UWV is op 17 maart 2020 ook bevestigd dat [verzoeker] per geschildatum 21 januari 2020 niet geschikt was voor het eigen werk bij [verweerster] .

5.7

Hoewel gelet op het voorgaande kan worden vastgesteld dat [verweerster] weliswaar op een aantal punten in strijd met de op haar rustende (re-integratie) verplichtingen heeft gehandeld en voortvarender had kunnen optreden, hetgeen verwijtbaar is, levert dit naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden echter nog geen ernstige verwijtbaarheid op. Ten aanzien van deze omstandigheden geldt in de eerste plaats dat van belang is dat van enige opzet ten aanzien van het uitbetalen van slechts 70% van het salaris vanaf het tweede ziektejaar niet gebleken is. Voorgaande wordt te meer bevestigd door de omstandigheid dat [verweerster] na het uitbrengen van het verzoekschrift direct tot nabetaling van het verschil van 20% van het salaris is overgegaan. Daarnaast kan niet worden gesteld dat [verweerster] in het geheel niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan, nu uit de overgelegde stukken voldoende volgt dat door [verweerster] diverse re-integratie inspanningen zijn verricht, waarbij zij gedurende het gehele traject telkens tot doel heeft gehad om [verzoeker] zijn eigen werk weer te laten hervatten. Zo heeft [verweerster] de meeste adviezen van de bedrijfsarts wel opgevolgd, heeft er mediation plaatsgevonden en heeft zij veelvuldig getracht met [verzoeker] in gesprek te blijven. De enkele omstandigheid dat het UWV heeft geoordeeld dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet en/of een loonsanctie wordt opgelegd, maakt niet dat de werkgever zich automatisch heeft schuldig gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In dat verband wordt erop gewezen dat het antwoord op de vraag of de werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, ook negatief kan uitvallen als de werknemer onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Van de werkgever wordt verwacht, met name ook om te voorkomen dat hij zelf met sancties wordt geconfronteerd, dat hij de werknemer die onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie, daarop aanspreekt en daarbij wijst op mogelijke loonsancties en deze zo nodig ook toepast om de werknemer te bewegen aan zijn re-integratie mee te werken.

Hierin ligt besloten dat het toetsingskader dat het UWV hanteert ter beoordeling van de vraag of de werkgever voldaan heeft aan de op hem rustende re-integratie inspanningen, afwijkt van het beoordelingskader dat in het kader van de Wwz moet worden gehanteerd bij beantwoording van de vraag of de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in het kader van zijn re-integratie inspanningen. Niet alleen wordt in het kader van de WIA nalatigheid van de werknemer (in de vorm van een gebrek aan medewerking aan de re-integratie) toegerekend aan de werkgever. Bovendien ligt de lat bij de Wwwz veel hoger dan bij de WIA. Bij de Wwz gaat het over ernstig verwijtbaar veronachtzamen door de werkgever van zijn re-integratie verplichtingen; bij de WIA gaat het om zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie inspanningen verrichten. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] dient voorts niet enkel gekeken te worden naar de re-integratieverplichtingen van [verweerster] , doch ook naar de re-integratie inspanningen van [verzoeker] als werknemer. In het kader van de re-integratie gelden immers voor partijen over en weer verplichtingen. [verweerster] heeft er in dit verband op gewezen dat haar is gebleken dat [verzoeker] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, zonder [verweerster] daarover te informeren, zijn C-rijbewijs heeft behaald en tevens over langere periode nevenwerkzaamheden heeft verricht bij een derde. Dat [verzoeker] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid zijn C-rijbewijs heeft behaald alsmede in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 nevenwerkzaamheden heeft verricht, is door [verzoeker] erkend en staat in rechte dan ook vast.


Niet is komen vast te staan dat [verzoeker] [verweerster] en/of de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundige en het UWV van die nevenactiviteiten c.q. nevenwerkzaamheden op de hoogte heeft gesteld, laat staan dat daarvoor toestemming is verleend. [verzoeker] heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter met dit handelen niet gedragen zoals het een goed werknemer betaamt en heeft in strijd gehandeld met de re-integratieverplichtingen die op hem als werknemer rusten. Immers ook zonder een daartoe tussen partijen expliciet overeengekomen beding, inhoudende een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, had [verzoeker] behoren te begrijpen dat het verrichten van nevenwerkzaamheden van belang kon zijn voor de beoordeling van zijn arbeids(on)geschiktheid en zijn re-integratie. Een werkgever heeft het recht te weten of zijn werknemers elders werkzaam zijn, terwijl zij voor hem wegens ongeschiktheid geen (of verminderd) werk kunnen verrichten, te meer aangezien andere werkzaamheden het herstel kunnen vertragen dan wel de re-integratie kunnen belemmeren. En [verzoeker] dient zich te onthouden van gedragingen die zijn herstel op enigerlei wijze kunnen belemmeren. Het had dan ook op de weg van [verzoeker] gelegen om zich te onthouden van zijn handelen, alsmede, in het geval hij van mening was dat hij gerechtigd was om nevenwerkzaamheden te verrichten, om daarover openheid van zaken te betrachten richting [verweerster] . Dat geldt te meer nu hij, naar hij zelf heeft gesteld, de nevenwerkzaamheden in ieder geval ook ten dele onder de reguliere werktijd bij [verweerster] heeft verricht. Met zijn handelen heeft [verzoeker] in strijd gehandeld met het expliciet in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden alsook met de in Bijlage IV bij de CAO SZS opgenomen Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid en daarmee heeft hij het vertrouwen van [verweerster] beschaamd. Los van de omstandigheid dat niet is gebleken dat [verweerster] op de hoogte was van de door [verzoeker] verrichte nevenwerkzaamheden, volgt uit de hiervoor genoemde bepalingen ook niet dat [verweerster] [verzoeker] op de geldende verboden had behoren te wijzen en ter zake daarvan (eerst) een waarschuwing had moeten doen uitgaan. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de (in ieder geval door [verzoeker] ervaren) ontstane verstoring van de arbeidsrelatie niet enkel aan [verweerster] te verwijten is, doch dat ook [verzoeker] hierin een niet onbelangrijk aandeel heeft gehad. Alles afwegend concludeert de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [verweerster] .

5.8

Voorgaande heeft tot gevolg dat er, gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 sub b, aanhef en ten tweede BW, geen ruimte is voor toekenning van de door [verzoeker] gevorderde transitievergoeding en, gelet op artikel 7:671c lid 2 onder b BW, ook niet voor een billijke vergoeding.

Intrekkingstermijn en de gevolgen daarvan

5.9

Nu aan [verzoeker] geen vergoeding wordt toegekend zal hij, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid worden gesteld zijn verzoek desgewenst in te trekken. Ter informatie van [verzoeker] , die niet (meer) voorzien is van een juridisch geschoolde gemachtigde wijst de kantonrechter nog op het volgende.

Wanneer [verzoeker] besluit om het ontbindingsverzoek binnen de door de kantonrechter gestelde termijn in te trekken, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onverminderd blijft voortduren. Vervolgens is het aan [verweerster] om desgewenst stappen te ondernemen om te trachten een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. In dat geval zal aan de hand van het bepaalde in artikel 7:673 BW beoordeeld moeten worden of [verzoeker] al dan niet recht heeft op toekenning van de transitievergoeding. In zijn algemeenheid geldt dat [verzoeker] in dat geval in beginsel recht heeft op de transitievergoeding, tenzij geconcludeerd moet worden dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] (zie artikel 7:673 lid 7 sub c BW). In dit geding kan de kantonrechter op de beantwoording van die vraag niet vooruit lopen, onder meer omdat een en ander mede afhankelijk is van de redenen die [verweerster] aan de ontbinding c.q. beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag legt.

Extra uitkering over de jaren 2016 tot en met 2019 van 2% op basis van de CAO SZS

5.10

[verzoeker] heeft op grond van artikel 4 sub a van Bijlage II van de CAO SZS aanspraak gemaakt op een bedrag van € 2.270,11 bruto ter zake van een extra uitkering over de jaren 2016 tot en met 2019. [verweerster] heeft ten aanzien van deze nevenvordering aangevoerd dat deze extra uitkering, gratificaties en prestatietoeslagen zijn verdisconteerd in het vaste salaris en dat haar medewerkers, en derhalve ook [verzoeker] , ruim boven het niveau van de CAO SZS worden beloond. Nu [verzoeker] deze stelling van [verweerster] nadien niet heeft betwist, gaat de kantonrechter er vanuit dat in het onderhavige geval sprake is van de in artikel 4 sub b van Bijlage II CAO SZS genoemde situatie, te weten dat de extra uitkering is begrepen in het salaris, zodat [verzoeker] geen aanspraak meer kan maken op de in sub a genoemde extra uitkering. De door [verzoeker] gevorderde extra uitkering wordt dan ook afgewezen.

Openstaande vakantiedagen

5.11

[verzoeker] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter zake van niet genoten vrije dagen moet worden afgerekend, waarbij dient te worden uitgegaan van een saldo aan bovenwettelijke uren op 1 januari 2020 van 149,84 uur en een jaarlijkse opbouw van 31 dagen van 8 uur.

5.11.1

Ter zake van de opbouw van de vakantiedagen geldt dat [verzoeker] op grond van artikel 12 van de CAO SZS jaarlijks recht heeft op 25 “standaard” dagen en één seniorendag. In totaal derhalve 26 dagen per jaar. De niet nader gemotiveerde stelling van [verzoeker] in randnummer 53 van het verzoekschrift dat uitgegaan moet worden van 30 vakantiedagen per jaar wordt door de kantonrechter gepasseerd. In het dictum van deze uitspraak zal dan ook voor recht worden verklaard dat [verzoeker] jaarlijks 26 vakantiedagen opbouwt.

5.11.2

Vervolgens zal beoordeeld moeten worden of per 1 januari 2020 sprake was van een tegoed van 149,84 uur aan vakantie. [verweerster] beantwoordt die vraag ontkennend en stelt daarbij dat [verzoeker] in 2019 verlof heeft genoten. Zij heeft eraan toegevoegd dat [verzoeker] geen vakantiedagen heeft opgegeven, maar ongetwijfeld dagjes weg is geweest met zijn gezin. Bovendien stelt [verweerster] dat [verzoeker] dagen of dagdelen heeft opgenomen in verband met zijn opleiding tot vrachtwagenchauffeur. [verweerster] concludeert dan ook dat zij er redelijkerwijs vanuit mag gaan dat [verzoeker] in 2019 al zijn vakantiedagen heeft genoten.

5.11.3

[verzoeker] heeft van zijn kant onweersproken gesteld dat per 1 januari 2018 het saldo aan vakantiedagen 61,84 uur bedroeg. Hij berekent dat per 1 januari 2019 en per 1 januari 2020 daar 5 respectievelijk 6 bovenwettelijke dagen zijn bijgekomen, zodat hij uitgaande van een werkweek van 40 uur en een werkdag van 8 uur het tegoed per 1 januari 2020 berekent op 149,84 uur, zijnde 61,84 + (5 x 8) + (6 x 8).

5.11.3

De kantonrechter deelt de conclusie van [verweerster] dat er redelijkerwijze vanuit gegaan mag worden dat [verzoeker] alle vakantiedagen in 2019 genoten heeft niet. De wet gaat er in artikel 7:641 lid 2 BW vanuit dat de werkgever een deugdelijke administratie bijhoudt van de door de werknemer genoten vakantiedagen. Door [verweerster] zijn echter geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [verzoeker] in 2019 daadwerkelijk verlof heeft genoten. [verweerster] heeft in feite ook erkend dat zij niet beschikt over dat soort stukken, omdat zij stelt dat [verzoeker] in 2019 nimmer vakantiedagen heeft opgegeven. Onder die omstandigheden bestaat er ook geen aanleiding om [verweerster] tot bewijslevering toe te laten.

5.11.4

De kantonrechter gaat derhalve uit van de juistheid van de berekening van [verzoeker] , zij het dat [verzoeker] ten onrechte zijn berekening baseert op een werkweek van 40 uur. [verweerster] heeft onweersproken gesteld dat binnen haar bedrijf een werkweek van 38 uur geldt, zodat uitgegaan moet worden van een werkdag van 7,6 uur. Aldus kan per 1 januari 2020 het tegoed aan vakantie berekend worden op 124,54 uur, te weten 61,84 + (5 x 5,7) + (6 x 5,7). In die zin is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. Anders dan [verweerster] stelt kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] aanspraak maakt op zijn tegoed aan vakantie, nu hij buiten medeweten van [verweerster] in dienst is getreden van een andere werkgever. Zoals hierna nog nader overwogen zal worden betekent de omstandigheid dat [verzoeker] zonder medeweten van [verweerster] tijdens ziekte elders werkzaamheden heeft verricht dat hij de daarmee verworven inkomsten dient af te dragen aan [verweerster] , maar niet valt in te zien dat die handelwijze ook zou moeten leiden tot het vervallen van de verlofaanspraken van [verzoeker] .

Wettelijke verhoging over te weinig betaald salaris in een deel van het tweede ziektejaar

5.12

Met betrekking tot de door [verzoeker] gevorderde wettelijke verhoging ter zake het te weinig betaalde salaris in het tweede ziektejaar met ingang van 11 juni 2019 tot en met 31 januari 2020 wordt het volgende overwogen.

Vaststaat dat [verweerster] , in strijd met het bepaalde in artikel 13 lid 2 onder a van de CAO SZS, met ingang van het tweede ziektejaar 70% van het salaris is gaan betalen in plaats van 90%. Pas na indiening van het verzoekschrift van [verzoeker] is [verweerster] alsnog tot nabetaling van het verschil van 20% van het salaris overgegaan. De wettelijke verhoging, alsook de wettelijke rente, over het bedrag van € 3.921,65 is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook toewijsbaar, dit echter met dien verstande dat de kantonrechter in de gegeven omstandigheden wel aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

6. Beoordeling van de tegenverzoeken van [verweerster]

Verzoek ex artikel 843a Rv

6.1

[verweerster] heeft primair op grond van artikel 843a Rv en subsidiair op grond van artikel 22 Rv verzocht om afschrift c.q. overlegging van alle relevante documenten door [verzoeker] waaruit de omvang van de door hem over de periode van medio maart 2019 tot heden verrichte nevenwerkzaamheden zou kunnen blijken. Artikel 843a Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Degene die over de bescheiden beschikt, is niet gehouden om aan de vordering te voldoen indien daartoe gewichtige redenen bestaan, alsmede indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Tijdens de mondelinge behandeling op 28 mei 2020 heeft de kantonrechter reeds gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv en [verzoeker] bevolen om nadere stukken in het geding te brengen ten einde de omvang van de door [verzoeker] verrichte nevenwerkzaamheden te kunnen bepalen. [verzoeker] heeft vervolgens ter uitvoering van die opdracht bij brief d.d. 19 juni 2020 diverse stukken in het geding gebracht. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de overgelegde stukken, in ieder geval voor wat betreft de onderhavige procedure, toereikend om de omvang van de nevenwerkzaamheden vast te kunnen stellen en daaromtrent een beslissing te kunnen nemen. Voor overlegging van nadere stukken, waaronder bijvoorbeeld de door [verweerster] bij akte d.d. 17 juli 2020 genoemde aangifte IB 2018, aangifte IB 2019 en jaaropgave 2018, ontbreekt een voldoende rechtmatig belang aan de zijde van [verweerster] . In dat verband wordt opgemerkt dat [verzoeker] uitdrukkelijk heeft betwist dat hij zowel vóór juli 2019 als na januari 2020 nevenwerkzaamheden heeft verricht en dat er vooralsnog ook onvoldoende aanwijzingen zijn, anders dan dat [verweerster] een vermoeden heeft, om aan te nemen dat dit anders is. Voor toewijzing van het 843a Rv verzoek van [verweerster] bestaat dan ook geen aanleiding.

Heeft [verzoeker] ten onrechte loon ontvangen en is hij gehouden tot terugbetaling daarvan?

6.2

[verweerster] vordert terugbetaling van ten onrechte door [verzoeker] ontvangen loonbetalingen.

6.2.1

Daarbij heeft [verweerster] zich primair op het standpunt gesteld dat [verzoeker] vanaf

1 februari 2020 op grond van artikel 7:628 BW in het geheel geen recht meer heeft op loon. De kantonrechter volgt [verweerster] in deze stelling echter niet. [verzoeker] heeft zich ter zake van de inhoud van de verrichte nevenwerkzaamheden op het standpunt gesteld dat hij “slechts” als bijrijder heeft gewerkt. Naast de omstandigheid dat het de kantonrechter weinig aannemelijk voorkomt dat [verzoeker] eerst zijn C-rijbewijs heeft gehaald en vervolgens over een periode van meerdere maanden, te weten van juli 2019 tot en met januari 2020 enkel als bijrijder zou hebben gefungeerd, bevestigen ook de e-mail d.d. 9 juni 2020 van Olympia alsmede de e-mail d.d. 6 juli 2020 van de heer [naam 6] van [bedrijf 2] dat [verzoeker] wel degelijk (ook) als (volwaardig) chauffeur heeft gewerkt. De kantonrechter gaat in het hierna volgende dan ook uit van de juistheid daarvan.

Het voorgaande alsmede de omstandigheid dat [verzoeker] geen volledige openheid van zaken heeft gegeven tegenover [verweerster] , de bedrijfsarts en het UWV rechtvaardigen echter op zichzelf genomen nog niet de conclusie dat per 1 februari 2020 in het geheel geen sprake was van arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] alsmede dat aan het deskundigenoordeel d.d. 17 maart 2020 in het geheel geen waarde kan worden toegekend. Uit het oordeel van de bedrijfsarts d.d. 21 januari 2020 alsook het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 17 maart 2020 volgt dat geen sprake is van 100% arbeidsgeschiktheid voor alle aspecten en voor het eigen werk bij de eigen werkgever zonder restricties. Gelet op dit oordeel, leidt het (enkele) verrichten van nevenwerkzaamheden niet tot de conclusie dat [verzoeker] arbeidsgeschikt was. Indien [verweerster] twijfels had over de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] dan had zij hierover zelf een deskundigenoordeel bij het UWV kunnen aanvragen. Nu [verweerster] geen stukken heeft overgelegd die haar stelling, inhoudende dat [verzoeker] wel volledig arbeidsongeschikt is, ondersteunen, gaat de kantonrechter er vanuit dat [verzoeker] vanaf 1 februari 2020 nog arbeidsongeschikt is en sedert die datum in beginsel aanspraak heeft op doorbetaling van het salaris tijdens ziekte

6.2.3

[verweerster] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zij over de periode van juli 2019 tot 8 juni 2020 90% van het salaris heeft betaald, terwijl [verzoeker] door het verrichten van nevenwerkzaamheden op grond van het bepaalde in de Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid, zoals opgenomen in Bijlage IV CAO SZS, slechts recht had op 70% van het salaris. [verweerster] maakt dan ook aanspraak op terugbetaling van het verschil van 20% van het salaris. In voornoemde Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid is bepaald dat in het geval de werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid zonder toestemming van de bedrijfsarts werkzaamheden voor een derde gaat verrichten, de werkgever het salaris kan beperken tot 70%. Nu in de onderhavige procedure enkel het verrichten van nevenwerkzaamheden in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 is komen vast te staan, bestaat voor terugbetaling van een percentage van 20% van het salaris over de periode van februari 2020 tot 8 juni 2020 naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval geen grond.

Ten aanzien van de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 is de kantonrechter daarnaast van oordeel dat het percentage van 20% van het salaris niet evident zonder rechtsgrond door [verweerster] is betaald en dat [verzoeker] er dus in redelijkheid ook geen rekening mee had behoeven te houden dat terugbetaling zou worden gevorderd van dit deel van het loon als zijnde onverschuldigd betaald. In dat verband wordt erop gewezen dat de op de Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid gestelde sancties aan de werkgever slechts een bevoegdheid geven om het salaris te beperken, doch het de werkgever altijd vrij staat om meer dan 70% van het salaris te betalen. In het onderhavige geval geldt dat [verweerster] zelf na ontvangst van het verzoekschrift, nadat zij over de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 aanvankelijk slechts 70% van het salaris aan [verzoeker] had betaald, alsnog tot nabetaling van het percentage van 20% van het salaris aan [verzoeker] is overgegaan. Dit deel van het verzoek van [verweerster] wordt dan ook afgewezen.

6.2.4

Op grond van artikel 7:629 lid 5 BW dient volgens [verweerster] op het door haar reeds betaalde salaris tijdens ziekte in mindering te worden gebracht de neveninkomsten die [verzoeker] in die periode heeft ontvangen. In voornoemd artikel is bepaald dat het loon wordt verminderd met het bedrag van de inkomsten, door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten.

Enig voorbehoud ten aanzien van de omvang van de korting wordt in de wettekst niet gemaakt. Vaststaat dat [verzoeker] in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 nevenwerkzaamheden heeft verricht. Dat er daarnaast door [verzoeker] voor dan wel na deze periode ook nevenwerkzaamheden zijn verricht is door [verzoeker] betwist en in de onderhavige procedure niet komen vast te staan.

[verzoeker] heeft gesteld dat hij de nevenwerkzaamheden heeft verricht buiten de reguliere werktijd bij [verweerster] . Hij heeft echter niet uitgesplitst en onderbouwd op welke dagen en op welke tijdstippen hij in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 die nevenwerkzaamheden heeft verricht. Voorts acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat [verzoeker] - als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest - de nevenwerkzaamheden had kunnen combineren met zijn reguliere werkzaamheden bij [verweerster] , gezien het aantal uren waarop door [verzoeker] nevenwerkzaamheden zijn verricht. Daarnaast geldt, dat hoewel juist is dat er voor een werknemer in beginsel een recht op vrije arbeidskeuze bestaat, daar tegenover staat het belang van de werkgever bij een verbod op nevenwerkzaamheden, welke verbod tussen partijen ook expliciet is overeengekomen. Dit belang van de werkgever bestaat er onder andere uit dat de Arbeidstijdenwet niet wordt overtreden en dat de werknemer zijn volle aandacht, energie en toewijding kan inzetten voor de vervulling van zijn functie. Daarnaast geldt specifiek in het geval van arbeidsongeschiktheid dat nevenwerkzaamheden het herstel kunnen vertragen dan wel de re-integratie kunnen belemmeren. Voorgaande is ook niet voor niets tot uitdrukking gebracht in de Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid, zoals opgenomen in Bijlage IV CAO SZS. Op het door [verweerster] reeds betaalde salaris dienen, mede gezien het bepaalde in artikel 7:628 lid 5 BW, naar het oordeel van de kantonrechter dan ook alle door [verzoeker] in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 verkregen neveninkomsten in mindering te worden gebracht. [verzoeker] heeft ter zake de verrichte nevenwerkzaamheden in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 een bedrag van € 16.365.50 (€ 12.981,73 + € 3.383,77) bruto verdiend, welk bedrag het salaris dat [verweerster] over die betreffende periode aan [verzoeker] heeft betaald niet overstijgt. [verzoeker] wordt dan ook veroordeeld tot betaling van het bedrag van
€ 16.365,50 bruto aan [verweerster] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.

Verbeurde boetes?

6.3

[verweerster] heeft voorts aanspraak gemaakt op een bedrag van € 46.081,- ter zake van door [verzoeker] verbeurde boetes over de periode van 1 juli 2019 tot en met 18 januari 2020. Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst d.d. 9 oktober 2001, met daarin opgenomen in artikel 12 het verbod op nevenwerkzaamheden alsmede in artikel 17 het boetebeding, geldt dat deze bedingen rechtsgeldig zijn overeengekomen. De enkele omstandigheid, dat het in het boetebeding opgenomen boetebedrag nog in guldens is vermeld, doet aan de rechtsgeldigheid van de arbeidsovereenkomst en hetgeen daarin is opgenomen niets af en maakt evenmin dat de arbeidsovereenkomst, zoals door [verzoeker] is gesteld, is verjaard. Hooguit is die arbeidsovereenkomst “vergeeld”, maar dat maakt niet dat die overeenkomst met inbegrip van het nevenwerkzaamheden- en boetebeding zijn gelding heeft verloren.

Van nietigheid van het boetebeding is evenmin sprake. De wijze waarop het boetebeding is geformuleerd dient als zodanig te worden uitgelegd dat de mogelijkheid voor [verweerster] om in geval van overtreding een boete te heffen onverlet laat dat [verweerster] ervoor kan kiezen schadevergoeding te vorderen, in plaats van boete te heffen. Daarbij dient door [verweerster] in de praktijk echter wel een keuze te worden gemaakt. Voorgaande is conform het bepaalde in artikel 7:651 lid 1 BW. Daarnaast maakt ook de omstandigheid dat in het boetebeding is vermeld dat de boetes aan de werkgever ten goede komen, niet dat sprake is van nietigheid. Immers ingevolge artikel 7:650 lid 6 BW is afwijking van lid 3 toegestaan mits sprake is van een salaris dat meer bedraagt dan het geldende minimumloon, nu sprake is van semi-dwingend recht. Nu een rechtsgeldig boetebeding bestaat, heeft [verzoeker] door het verrichten van nevenwerkzaamheden in de periode van 1 juli 2019 tot en met 18 januari 2020 boetes verbeurd. Voor het verbeuren van die boetes is, anders dan door [verzoeker] gesteld, niet vereist dat [verweerster] [verzoeker] ter zake daarvan eerst waarschuwt. Wel ziet de kantonrechter in de gegeven omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat het gevorderde boetebedrag buiten proportie is alsmede dat [verzoeker] niet op alle dagen nevenwerkzaamheden heeft verricht, aanleiding tot matiging van de gevorderde boetes. Aan boetes zal na matiging worden toegewezen een bedrag van € 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening.

Schadevergoeding ex artikel 7:611 BW

6.4

De door [verweerster] op grond van artikel 7:611 BW gevorderde schadevergoeding

ad € 12.500,- acht de kantonrechter niet toewijsbaar. In dat verband wordt overwogen dat de door [verweerster] ingenomen stelling, dat op grond van de omstandigheid dat [verzoeker] nevenwerkzaamheden als vrachtwagenchauffeur heeft verricht geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat hij maandenlang tegenover de bedrijfsarts heeft gelogen over zijn beperkingen, te kort door de bocht is. Gewezen wordt daarbij op de hiervoor ook al genoemde omstandigheid dat in de onderhavige procedure niet is komen vast te staan dat [verzoeker] wel arbeidsgeschikt was gedurende zijn re-integratieperiode. Uit de omstandigheid dat [verzoeker] in staat was om nevenwerkzaamheden te verrichten volgt daarnaast niet automatisch dat [verzoeker] wel arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk bij [verweerster] alsmede dat [verweerster] alle kosten samenhangend met de re-integratie nodeloos heeft gemaakt. [verweerster] heeft het door haar genoemde schadebedrag daarnaast onvoldoende onderbouwd.

Buitengerechtelijke kosten

6.5

[verweerster] heeft voorts nog aanspraak gemaakt op vergoeding van een bedrag van
€ 1.922,- aan buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [verweerster] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Gebleken is dat op dezelfde dag dat in de onderhavige procedure door [verweerster] de tegenverzoeken zijn ingediend [verzoeker] per brief is gesommeerd om de in de tegenverzoeken genoemde bedragen te betalen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat zijdens [verweerster] buitengerechtelijke incasso-activiteiten zijn verricht die toekenning van de door haar gevorderde vergoeding rechtvaardigt. Dat onderdeel van de vordering wordt dan ook afgewezen.

Proceskostenveroordeling

6.6

[verweerster] heeft verzocht [verzoeker] te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

6.6.1

[verweerster] heeft die kosten in de laatste akte begroot op €30.000,-. Daarbij heeft zij gesteld dat bij de proceskostenveroordeling niet moet worden uitgegaan van het gebruikelijke liquidatietarief, maar van de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten, aangezien [verzoeker] zijn neveninkomsten al die tijd voor haar verborgen heeft proberen te houden met het kennelijke doel om zichzelf ten koste van [verweerster] te verrijken. Ten aanzien van dat verzoek overweegt de kantonrechter het volgende.

6.6.2

De artikelen 237 e.v. Rv regelen de kostenveroordeling van de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in civiele procedures. De hoogte van de proceskosten wordt via het zogenoemde liquidatietarief bepaald aan de hand van het aantal proceshandelingen in relatie tot het belang van de zaak tegen bedragen die los staan van door een partij werkelijk gemaakte kosten (forfaitaire bedragen). Volgens vaste jurisprudentie (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360) bevatten genoemde artikelen, behoudens wettelijke uitzonderingsgevallen - die zich hier niet voordoen - en behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Een volledige vergoedingsplicht, zoals door [verweerster] verzocht, is alleen in ‘buitengewone omstandigheden’ denkbaar. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatig handelen. Dergelijke buitengewone omstandigheden zijn de kantonrechter echter onvoldoende gebleken. De enkele stelling van [verweerster] dat [verzoeker] erop uit is geweest zichzelf ten koste van haar te bevoordelen door de neveninkomsten bewust te verzwijgen is daartoe onvoldoende, temeer nu de kantonrechter niet is gebleken van opzet aan de zijde van [verzoeker] . Eerder is bij de kantonrechter de indruk ontstaan dat [verzoeker] zijn heil heeft gezocht bij de nevenwerkzaamheden, omdat [verweerster] voortdurend dreigde met loonsancties en de verhoudingen tussen partijen mede door het incident op 31 augustus 2018 steeds verder onder druk zijn komen te staan. Onder die omstandigheden bestaat er onvoldoende aanleiding om bij de berekening van de proceskostenvergoeding af te wijken van het geldende liquidatietarief.

6.6.3

Nu [verzoeker] op grond van vorenstaande overwegingen wordt veroordeeld tot terugbetaling van een substantieel bedrag aan salaris, moet hij naar het oordeel van de kantonrechter worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Met toepassing van het liquidatietarief dient hij dan ook veroordeeld te worden in de kosten van het geding, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.

7. De beslissing

De kantonrechter:

7.1.

het verzoek en de nevenvorderingen van [verzoeker]

7.1.1

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van de wederpartij, zal lopen tot en met vrijdag 11 december 2020 te 12.00 uur;

wijst [verzoeker] op hetgeen hiervoor onder randnummer 5.9 is overwogen ten aanzien van de consequenties van intrekking van het verzoek voor een eventuele transitievergoeding;

7.1.2

voor het geval [verzoeker] het ontbindingsverzoek niet binnen die termijn intrekt :

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2021;

7.1.3.

ongeacht de vraag of [verzoeker] het ontbindingsverzoek al dan niet intrekt:
veroordeelt [verweerster] aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 99,75 ter zake van reiskosten;

veroordeelt [verweerster] aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW over het bedrag van € 3.921,65 bruto, alsmede de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW over het bedrag van € 3.921,65 bruto en over voornoemde wettelijke verhoging, vanaf de verschuldigdheid daarvan tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat [verzoeker] per 1 januari 2020 recht heeft op 124,54 verlofuren en dat hij jaarlijks 26 vakantiedagen opbouwt op basis van een werkweek van 38 uur;

7.2.

de tegenverzoeken van [verweerster]

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerster] te betalen ter zake van ten rechte ontvangen salaris over de periode van 1 juli 2019 tot en met januari 2020 een bedrag van € 16.365,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 2.500,- ter zake van verbeurde boetes vanwege het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

7.3.

zowel ten aanzien van de verzoeken van [verzoeker] als de verzoeken van [verweerster] en ongeacht de vraag of [verzoeker] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst al dan niet intrekt:

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op een bedrag van € 1.200,- aan salaris voor haar gemachtigde

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte/gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

495/710