Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2019:6047

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
17-07-2019
Datum publicatie
06-08-2019
Zaaknummer
C/10/574980 / KG ZA 19-484
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Kort geding, aanbestedingsrecht, uitsluiting van deelname, voorwaardelijke inschrijving. Aanbesteding Jeugdgezondheidszorg. Vordering tot verbod op uitsluiting inschrijving afgewezen, aangezien eiseres een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/574980 / KG ZA 19-484

Vonnis in kort geding van 17 juli 2019

in de zaak van

de stichting

STICHTING RIVAS ZORGGROEP,

gevestigd te Gorinchem,

eiseres,

advocaat mr. N. van den Burg te Utrecht,

tegen

het openbaar lichaam

DIENST GEZONDHEID & JEUGD ZUID HOLLAND ZUID,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. D. van Leersum te Dordrecht.

Partijen worden hierna Rivas en DG&J genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 4 juni 2019, met producties;

  • -

    de productie van DG&J;

  • -

    de mondelinge behandeling gehouden op 3 juli 2019;

  • -

    de pleitnota van Rivas;

  • -

    de pleitnota’s van DG&J.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2 De feiten

2.1.

DG&J is belast met de uitvoering van de Jeugdgezondheidszorg (JGZ) in tien gemeenten in de regio Zuid-Holland Zuid.

2.2.

Op 1 februari 2019 heeft DG&J de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Jeugdgezondheidszorg 2020’ (hierna ‘de Opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

2.3.

De Opdracht ziet op de uitvraag van ‘brede zorg’, waarbij de wensen en de mogelijkheden van de kinderen en hun ouders centraal staan en niet de bestaande producten en diensten van zorgorganisaties. De brede zorg bestaat enerzijds uit regionale basistaken (het Basispakket JGZ, de uitvoering van het Rijksvaccinatieprogramma (hierna ook: RVP) en het beheer van het digitaal dossier) en anderzijds uit lokaal maatwerk. Het lokaal maatwerk is geen onderdeel van de aanbesteding, maar gemeenten hebben de mogelijkheid om lokaal maatwerk bij de inschrijver onder te brengen. De Opdracht heeft flexibele kaders, waarbij de inschrijver verantwoordelijk is voor de inhoud.

De (maximale) inschrijfprijs is gebaseerd op de vergoeding voor de regionale basistaken voor kalenderjaar 2020 (die gebaseerd is op het prijspeil van 2019).

Het doel van de Opdracht is het sluiten van een overeenkomst met een looptijd van in beginsel vier jaar.

2.4.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het Aanbestedingsdocument Europese Openbare Aanbestedingsprocedure Jeugdgezondheidszorg 2020 (hierna: het Aanbestedingsdocument) met als bijlage het Uitvoeringskader en een (later nog aangepaste) conceptovereenkomst. Daarnaast heeft DG&J Nota’s van Inlichtingen verstrekt waarin vragen van inschrijvers zijn beantwoord.

2.5.

In 2.1, 2.11 en 2.17 en 2.23 van het Aanbestedingsdocument is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

2.1 Algemeen

(...) In het geval dat een inschrijving niet is opgesteld overeenkomstig de in dit aanbestedingsdocument opgenomen bepalingen en voorschriften, kan de aanbestedende dienst de inschrijving terzijde leggen en de inschrijver van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uitsluiten.

(...)

2.11

Tegenstrijdigheden of bezwaren

Het indienen van een inschrijving houdt in dat de inschrijver zich onverkort met de bepalingen, voorwaarden en procedure van de aanbesteding, zoals omschreven in het aanbestedingsdocument, instemt. Indien enig door de aanbestedende dienst aan inschrijver verstrekt document volgens inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden bevat, dient de inschrijver dat direct schriftelijk aan de contactpersoon (...) te melden, met opgave van de eventuele consequenties en/of correctievoorstellen.

(...)

2.17

Verklaringen

(...)

Het:

  • -

    niet rechtsgeldig ondertekend indienen van een of meerdere verklaringen,

  • -

    onder voorbehoud ondertekenen van een of meerdere verklaringen,

  • -

    aanbrengen van wijzigingen in een of meerdere verklaringen, en/of

  • -

    verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie,

leidt tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van de aanbestedingsprocedure.

2.23

Geen voorbehouden bij Inschrijving

De inschrijving van inschrijver zal geen voorbehoud(en) bevatten. Door het uitbrengen van een Inschrijving verklaart Inschrijver zijn Inschrijving stellig en zonder voorbehoud te hebben gedaan en verklaart zich akkoord met alle in deze fase van de aanbesteding door de Aanbestedende Dienst verstrekte documenten en vermelde voorschriften. Een inschrijving met een of meer voorbehouden zal worden uitgesloten.

2.6.

In 4.1 en 4.2 van het Aanbestedingsdocument is nogmaals bepaald dat inschrijvingen die onder voorbehoud zijn ingediend van deelname aan de aanbesteding worden uitgesloten.

2.7.

De aanbesteding heeft vier kwalitatieve beoordelingscriteria, K1, (kwalitatieve doelstellingen) K2 (professionele organisatie), K3 (Presentatie) en K4 (Social Return).

In het Aanbestedingsdocument is met betrekking tot K1 en K2 – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

K1 – Kwalitatieve doelstellingen

De Opdrachtgever heeft de wens dat de gestelde doelstellingen zo goed en tijdig mogelijk ingevuld en geborgd worden. (...)

(...)

Door inschrijving verklaart Inschrijver dat zij in staat en bereid is lokaal maatwerk aan de gemeenten te leveren. Door middel van een integrale aanpak van het basistakenpakket en het lokaal maatwerk kunnen de kwalitatieve doelstellingen optimaal ingevuld worden. Het lokaal maatwerk is geen onderdeel van de aanbesteding maar gemeenten hebben de mogelijkheid om, aanvullend, lokaal maatwerk bij de inschrijver onder te brengen. Inschrijver dient bij de beantwoording van K1 zowel de basistaken Jeugdgezondheidszorg en Rijksvaccinatieprogramma, als het lokaal maatwerk te betrekken, en bij de invulling van de kwalitatieve doelstellingen de rol en afhankelijkheid van lokaal maatwerk apart te beschrijven.

(...)

K2 – Professionele organisatie

Van Inschrijvers wordt gevraagd om in maximaal 10.000 woorden (...) een globaal bedrijfsvoeringsplan. Het bedrijfsvoeringsplan heeft als doel de prestatie die Inschrijver levert beter te onderbouwen en aantoonbaar te maken dat Inschrijver in control is. (...)

Voorts is bepaald dat het bedrijfsvoeringsplan (inzicht in) een globale meerjarenbegroting moet bevatten.

2.8.

In de Conceptovereenkomst is artikel 6.1 een bepaling opgenomen met betrekking tot de jaarlijks te betalen vaste vergoeding voor het uitvoeren van alle taken en verplichtingen als bedoeld in de overeenkomst.

2.9.

In de Nota’s van Inlichtingen zijn meerdere vragen beantwoord, onder meer met betrekking tot het lokaal maatwerk en de jaarlijkse indexering van de vaste vergoeding.

2.9.1.

In de Nota van Inlichtingen 2 van 27 maart 2019 is met betrekking tot het lokaal maatwerk op vraag 21 – voor zover hier van belang – het volgende antwoord gegeven:

(...) De feitelijke invulling van lokaal maatwerk behoort niet tot de opdracht. Gevraagd wordt in de beantwoording van K1 weer te geven in welke mate ambities en doelstellingen afhankelijk zijn van lokaal maatwerk. Indien een bepaalde doelstelling alleen volledig kan worden behaald door zowel de inzet vanuit de basistaken en RVP als vanuit het lokaal maatwerk, zien wij graag de onderlinge relatie en de afhankelijkheid terug in de beantwoording. (...)

2.9.2.

In diezelfde Nota van Inlichtingen heeft DG&J met betrekking tot de indexatie onder de overeenkomst op vraag 167 – voor zover hier van belang – het volgende geantwoord:

Indexatie onder deze overeenkomst vindt op dezelfde wijze plaats als indexatie van het budget dat aan opdrachtgever beschikbaar wordt gesteld. Om dit gelijk te stellen is de tekst van de concept overeenkomst aangepast. Het tweede lid komt als volgt te luiden: 1.2. Opdrachtgever indexeert het bedrag (geheel of gedeeltelijk) als bedoeld in lid 1 vanaf 2020, indien het Algemeen Bestuur van Opdrachtgever hiertoe besluit. (...)

2.9.3.

In Nota van Inlichtingen 3 van 10 april 2019 is bij vraag 3 het volgende antwoord opgenomen:

De opdrachtgever geeft geen garanties aan opdrachtnemer ten aanzien van indexering. Indien het budget van DG&J ten aanzien van de JGZ wordt geïndexeerd door het Algemeen Bestuur GGZ ZHZ in de begroting van voorgaand jaar, dan wordt de overeenkomst met opdrachtnemer eveneens geïndexeerd.

2.9.4.

In diezelfde Nota van Inlichtingen is bij vraag 11 de volgende vraag en antwoord opgenomen:

Wanneer voor een jaar de index niet wordt toegekend dan nemen wij aan de opdrachtnemer bij een loonstijging gerechtigd is om de dienstverlening naar rato te verminderen. De vermindering gebeurt in afstemming met de opdrachtgever.”

“Dit is niet correct. De doelstellingen zoals opgenomen in de con[c]ept overeenkomst blijven gehandhaafd. Het is aan de opdrachtnemer te bepalen hoe binnen de financiële middelen hieraan invulling wordt gegeven.

2.10.

Rivas heeft zich tijdig ingeschreven voor de aanbesteding met een inschrijfprijs ter hoogte van het maximale plafondbedrag.

Op de door Rivas ingevulde inschrijfstaat (Bijlage F) staat in een blauwe balk het volgende vermeld:

Indien de Inschrijver met het boven gestelde akkoord gaat en dit d.m.v. ondertekening aangeeft en desondanks elders in zijn Inschrijving een voorbehoud maakt ten aanzien van het boven gestelde, dan prevaleert de ondertekening op deze Bijlage.

2.11.

In haar inschrijving bij K1 heeft Rivas in hoofdstuk 7 het volgende opgenomen:

Tot slot:

In onze ambities zijn wij uitgegaan van de beschikbaarheid van het aantal professionals, gebaseerd op de vergoeding van de volledige index van loon- en materiële kosten gedurende de looptijd van de overeenkomst en de mogelijkheid om aanvullende maatwerkafspraken per gemeente te maken. Mocht dit niet het geval zijn, dan zijn wij genoodzaakt onze ambities en bedrijfsvoering, in samenspraak met de opdrachtgever, aan te passen.

2.12.

In haar inschrijving bij K2 heeft Rivas in hoofdstuk 3 het volgende opgenomen:

De uitgangspunten in de meerjarenbegroting zijn:

>> Voor het jaar 2020 en de jaren daar op volgend gaan wij in deze begroting uit van de volledige indexering zodat wij de beschreven doelen in K1 kunnen realiseren.

(...)

2.13.

Bij brief van 16 mei 2019 heeft DG&J aan Rivas meegedeeld dat haar inschrijving wordt uitgesloten omdat deze een voorbehoud bevat. In deze brief schrijft DG&J – voor zover hier van belang – het volgende:

Bij de beoordeling van uw inschrijving is geconstateerd dat uw inschrijving een voorbehoud met betrekking tot de te leveren prestaties bevat. In zowel K1 als K2 geeft u namelijk aan dat de beschreven prestaties uitsluitend kunnen worden geleverd als het plafondbedrag vanaf 2020 wordt geïndexeerd. Echter, in de nota’s van inlichtingen is, mede naar aanleiding van de door u gestelde vragen, meermaals duidelijk aangegeven dat indexatie geen automatisme is. Pas als het Algemeen Bestuur van opdrachtgever daartoe besluit wordt er geïndexeerd. Ook uit de tekst van de concept overeenkomst blijkt dat er op deze wijze wordt omgegaan met indexatie.

2.14.

Bij brief van 21 mei 2019 heeft Rivas aan DG&J geschreven dat zij van mening is dat zij een onvoorwaardelijke inschrijving heeft gedaan en zij vraagt naar de exacte passages waaruit DG&J heeft opgemaakt dat de inschrijving voorwaardelijk was. Verder schrijft Rivas in deze brief dat indexering geen zekerheid is maar wel een mogelijkheid waarmee serieus rekening gehouden moet worden.

Verder schrijft Rivas het volgende:

Daar komt bij dat het ontbreken van duidelijkheid omtrent indexering tot gevolg heeft dat de financiële kaders voor 2020 en verder niet duidelijk zijn. Het behoeft de grote impact die indexeren heeft op het beschikbare budget (...) immers geen nadere toelichting dat dit van wezenlijke invloed is op de middelen van iedere inschrijver. Het uitgangspunt dat de gegunde partij de financiële gevolgen van het eventueel uitblijven van indexatie moet opvangen binnen de beschikbare financiële middelen (...) hebben wij aanvaard en dit hebben wij tot uitdrukking gebracht in K1 en K2. Wij hebben in de inschrijving op geen enkele wijze gesteld dat in dat geval niet kan worden voldaan aan de door DGJ geformuleerde kwalitatieve doelstellingen en de in K1 beschreven kwalitatieve prestaties, waaraan wij ons onvoorwaardelijk committeren. Wel is duidelijk dat Rivas de vrijheid moet hebben om de gevolgen van het uitblijven van indexatie in de bedrijfsvoering op te vangen.

Zij verzoekt DG&J om haar standpunt te herzien.

2.15.

In antwoord op voormelde brief heeft DG&J bij brief van 23 mei 2019 aan Rivas meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet de uitsluiting van de inschrijving te heroverwegen. Verder schrijft DG&J dat de relevante passages in de inschrijving van Rivas K1, hoofdstuk 7 en K2, hoofdstuk 3 betreffen.

3 Het geschil

3.1.

Rivas vordert, samengevat: primair: DG&J te verbieden om de inschrijving van Rivas uit te sluiten om de enkele reden dat zij voorwaardelijk zou hebben ingeschreven;

subsidiair: in goede justitie te bepalen voorziening, een en ander met veroordeling van DG&J in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legt Rivas het volgende ten grondslag.

DG&J heeft geen duidelijkheid gegeven over de passages waarin Rivas een voorbehoud zou hebben gemaakt. Het besluit tot uitsluiting is daarom in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht en dus ongeldig. Rivas heeft ook geen voorbehoud gemaakt en zij heeft zich onvoorwaardelijk gecommitteerd aan de te vergunnen basistaken. Daarnaast heeft zij in K1 duidelijk gemaakt dat zij meer wil doen. Zij heeft hierbij aangegeven dat het ambitieniveau (dus niet de doelen, maar het streven naast die doelen) moet worden bijgesteld indien niet de bovengrens van het financiële kader (met indexatie) en lokale maatwerkafspraken tot stand komen die tot efficiencyvoordeel leiden. Dit is geen voorbehoud, maar logisch en het bestek biedt die ruimte ook. Voor K2 geldt dat dit een meerjarenbegroting is, die geheel gebaseerd is op aannames. Daaruit kan geen voorbehoud worden afgeleid. Mocht desalniettemin worden geoordeeld dat de inschrijving van Rivas wel een voorbehoud bevat, dan geldt dat daaraan op grond van het blauwe blokje in de inschrijfstaat van Bijlage F voorbijgegaan moet worden.

3.3.

DG&J voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of DG&J de inschrijving van Rivas op goede gronden van de aanbesteding heeft uitgesloten. Hiertoe dient beoordeeld te worden of het besluit tot uitsluiting geldig is en of de inschrijving van Rivas een voorbehoud bevat.

Geldigheid besluit

4.2.

Als eerste bezwaar heeft Rivas naar voren gebracht dat het besluit om haar inschrijving uit te sluiten ongeldig is, omdat het in strijd zou zijn met het transparantie- en motiveringsbeginsel. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Uit de brief van 16 mei 2019 van DG&J volgt dat de reden voor de uitsluiting erin is gelegen dat Rivas in haar inschrijving is uitgegaan van jaarlijkse indexatie van de vaste vergoeding. Hoewel DG&J in haar tweede brief niet de exacte passages in de inschrijving van Rivas heeft aangegeven, moet het Rivas duidelijk zijn geweest waar in de betreffende hoofdstukken indexatie aan de orde is. Dat het haar duidelijk was, volgt ook uit de door Rivas in haar brief van 21 mei 2019 naar voren gebrachte bezwaren en uit haar pleidooi in dit kort geding. Haar inhoudelijke bezwaren tegen de uitsluiting komen hierna aan de orde.

Voorwaardelijke inschrijving?

4.3.

De Opdracht ziet enerzijds op (vaste) regionale basistaken en anderzijds op lokaal maatwerk dat geïntegreerd met de basistaken kan worden uitgevoerd en zo zou moeten leiden tot een (efficiency)voordeel. Het lokaal maatwerk zelf maakt geen deel uit van de Opdracht en daarover dienen aanvullende afspraken te worden gemaakt met de gemeenten. De inschrijfprijs voor de opdracht is gebaseerd op de regionale basistaken voor kalenderjaar 2020 (gebaseerd is op het prijspeil van 2019). In de Nota van Inlichtingen (zie 2.9) is bepaald dat jaarlijkse indexering van de vaste vergoeding geen automatisme is en het uitblijven van indexering niet mag leiden tot vermindering van doelstellingen zoals opgenomen in de conceptovereenkomst. De onzekerheid van de indexering en het lokaal maatwerk wordt daarmee bij de inschrijvers gelaten. In K1 diende de inschrijver haar doelstellingen te beschrijven en in K2 diende de inschrijver voor die doelen een meerjarenbegroting te geven. Een en ander staat tussen partijen niet ter discussie.

4.4.

DG&J heeft aan het besluit tot uitsluiting van Rivas ten grondslag gelegd dat haar inschrijving een voorbehoud bevat met betrekking tot de te leveren prestaties, omdat Rivas bij haar inschrijving zowel bij K1 als bij K2 is uitgegaan van jaarlijkse indexering van de vergoeding, terwijl juist nadrukkelijk de bedoeling was om niet van die indexatie uit te gaan. Rivas heeft hiertegenover gesteld dat zij het uitblijven van indexering wenst op te vangen in haar bedrijfsvoering en ambities (voor het lokaal maatwerk), maar dat zij zich onvoorwaardelijk committeert aan de doelen van K1.

4.5.

Uit de meerjarenbegroting van Rivas (zie 2.12) volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij zich niet onvoorwaardelijk committeert aan de doelstellingen van K1. Daar heeft Rivas immers geschreven dat zij uitgaat van volledige indexering, zodat zij de beschreven doelen in K1 volledig kan realiseren. Deze opmerking kan niet anders worden uitgelegd dat dat Rivas bij het uitblijven van indexering niet de volledige doelen beschreven in K1 kan realiseren. Anders dan Rivas heeft betoogd, heeft deze opmerking niet uitsluitend betrekking op het lokaal maatwerk. Op grond van deze opmerking kon DG&J dus niet anders dan de inschrijving van Rivas aanmerken als voorwaardelijk. Het betoog van Rivas dat K2 enkel een (op aannames gebaseerde) begroting is en dat deze geen voorbehoud kan bevatten, kan niet worden gevolgd. Uit deze begroting volgt immers dat Rivas enkel ‘in control’ is, indien er jaarlijks volledig wordt geïndexeerd, terwijl bij inschrijving juist niet van die vaste jaarlijkse indexering mocht worden uitgegaan. Daarmee bevat de inschrijving van Rivas een voorbehoud op grond waarvan zij ingevolge het Aanbestedingsdocument van deelname moet worden uitgesloten. Of de inschrijving van Rivas in K1 ook een voorbehoud bevat kan verder onbesproken blijven.

4.6.

Het betoog van Rivas dat op grond van het blauwe blokje in de inschrijfstaat (zie 2.10) aan het voorbehoud moet worden voorbijgegaan, wordt gepasseerd. Redengevend daarvoor is het volgende.

4.7.

In het Aanbestedingsdocument is op meerdere plaatsen uitdrukkelijk bepaald dat het voorwaardelijk inschrijven leidt tot uitsluiting van deelname (zie 2.5 en 2.6). Op grond van de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling dienen betrokkenen er zeker van te zijn dat deze bepaling voor alle (potentiële) deelnemers geldt, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.

4.8.

Hoewel onduidelijk is hoe de tekst in het blauwe blokje in de inschrijfstaat precies moet worden uitgelegd, levert deze een (schijnbare) tegenstrijdigheid op ten opzichte van 2.23 en 4.1 en 4.2 van het Aanbestedingsdocument, zoals DG&J ook heeft erkend. Wat er ook zij van deze tegenstrijdigheid, deze kan er niet toe leiden dat de inschrijving van Rivas alsnog als onvoorwaardelijk kan worden aangemerkt. Alleen al omdat onduidelijk is wat de inschrijving van Rivas zonder het betreffende voorbehoud zou inhouden, zou het niet-uitsluiten van de inschrijving strijd opleveren met de uitdrukkelijke bepalingen in het Aanbestedingsdocument en daarmee met de hiervoor vermelde aanbestedingsrechtelijke beginselen.

Slotsom en proceskosten

4.9.

De slotsom is dat het verbod tot uitsluiting van Rivas moet worden afgewezen. Voor toewijzing van een niet nader geformuleerde voorziening bestaat geen grond. De vorderingen van Rivas worden dus afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DG&J worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat € 980,00

Totaal € 1.619,00

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Rivas in de proceskosten, aan de zijde van DG&J tot op heden begroot op € 1.619,00;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019.

3077/2009