Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2018:4193

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
02-05-2018
Datum publicatie
18-06-2018
Zaaknummer
C/10/534779 / HA ZA 17-880
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2020:202
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

De bank spreekt (voormalig) directeur aan als borg van inmiddels gefailleerde ondernemingen. Verweren borg verworpen. Beroep op de borgstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De borg voert aan dat de bank zelf het faillissement veroorzaakte en daarmee de situatie heeft gecreëerd dat de borg moest worden aangesproken, door haar vordering te verhalen op de enige bron van inkomsten van de onderneming, te weten huurinkomsten, inclusief de BTW-component, zodat de onderneming niet aan haar BTW-afdrachtverplichting kon voldoen. Dit verweer miskent dat het aan de onderneming is om voldoende inkomsten te genereren om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Dat de bank haar vordering heeft verrekend met huurinkomsten kan haar niet worden tegengeworpen, temeer daar die huurinkomsten aan de bank waren verpand. Ten aanzien beroep op vernietiging van de kredietovereenkomst tussen de bank en de onderneming wegens dwaling geldt dat krachtens vaste jurisprudentie (HR 6 juni 2008, NJ 2010,12) de borg zich niet op dit verweermiddel kan beroepen als niet ook de hoofdschuldenaar die bevoegdheid (effectief) heeft uitgeoefend. Voor zover het verweer louter is bedoeld als “omstandigheid” in het kader van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid geldt dat een beroep op dwaling door de onderneming de hier bedoelde directeur/borg om na te melden reden niet zou hebben kunnen baten. Het met de bank overeengekomen renteproduct (SWAP) omvat feitelijk een verzekering tegen rentestijging. Dat de rente vervolgens daalde en dit verzekeringsaspect – achteraf bezien – niet nodig was, is een omstandigheid die normaal gesproken ook bij het aangaan van de overeenkomst te voorzien was en rechtvaardigt doorgaans geen beroep op dwaling. Als dwaling al tot partiële vernietiging had geleid, ligt een vergelijking met een variabele rente (zoals aangevoerd) niet en die met een vaste rente op langere termijn meer voor de hand. Het is de vraag of en zo ja hoeveel rente in dat geval “teveel” aan de bank zou zijn betaald. Gelet op de hoogte van de schuld is hoogst onaannemelijk dat als gevolg van een partiële vernietiging - of herstel bijvoorbeeld krachtens het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB - de borgstelling niet had kunnen worden ingeroepen. Evenmin is komen vast te staan dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld bij de uitwinning van haar overige zekerheden omdat de bedrijfspanden voor een te lage prijs zijn verkocht. Deze zijn onder toezicht van curator en rechter- commissaris in dit faillissement verkocht.

Gelet op de door hen te behartigen belangen van crediteuren mag ervan worden uitgegaan dat de verkoop was gericht op maximale opbrengst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/534779 / HA ZA 17-880

Vonnis van 2 mei 2018

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ABN AMRO N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. A.M. Bekkering te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLDING WELGEDAAN B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

gedaagde,

niet verschenen,

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. H.J. Ligtenbarg te Velp Gelderland.

Partijen zullen hierna ABN AMRO en Holding Welgedaan en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid zijdens [gedaagde] ;
- de conclusie van antwoord zijdens ABN AMRO in het incident tot onbevoegdheid;

  • -

    een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 18 januari 2017 in het incident, houdende een verwijzing naar de rechtbank Rotterdam;

  • -

    de conclusie van antwoord zijdens [gedaagde] , met producties;
    - de beslissing van de rolrechter van november 2017 tot afwijzing van het verzoek van ABN AMRO om een conclusie van repliek toe te staan en de beslissing tot het houden van een comparitie met een oproepingsbrief van 22 november 2017;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2018, waarbij door ABN AMRO een aantal tevoren toegezonden producties in het geding zijn gebracht, met door beide partijen overgelegde pleit/spreekaantekeningen.

1.2.

Tegen Holding Welgedaan is verstek verleend. Overeenkomstig artikel 140 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt tussen alle partijen één vonnis gewezen dat als een vonnis op tegenspraak geldt.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1.

ABN AMRO is rechtsopvolger onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis Bank).

2.2.

Bij overeenkomsten van borgtocht van 7 augustus 2007 hebben [gedaagde] - tot een bedrag van € 250.000,- - en Holding Welgedaan (zonder limiet) zich borg gesteld voor [Bedrijf 1] en een aantal vennootschappen die hierna worden aangeduid met [bedrijf 2] .

In deze overeenkomsten is (in zoverre gelijkluidend) vermeld:
“….verklaart zich te stellen als borg voor…ten gunste van:
a. De naamloze vennootschap Fortis Bank (Nederland) NV, gevestigd te Rotterdam, mede kantoorhoudende te Alkmaar
b. De naamloze vennootschap Fortis Lease (Nederland) NV, gevestigd te ’s-Hertogenbosch

hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen: “Bank”.

Deze borgstelling wordt aangegaan onder de volgende bepalingen:
1. De Borg kan zijn zowel de particuliere als de niet particuliere Borg. Een natuurlijk persoon wordt hierna ook “Particuliere Borg” genoemd, iedere andere Borg wordt hierna ook “Zakelijke Borg” genoemd.

2. Deze borgtocht …geldt voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, …..met dien verstande dat de Bank bovendien recht heeft op (i) rente over het verschuldigde berekend op basis van het voor de Kredietnemer geldend percentage, (ii) vergoeding van de kosten die op grond van de overeenkomst(en) tussen de Bank en de Kredietnemer vergoed dienen te worden en (iii) vergoeding van alle kosten op de invordering van het verschuldigde vallend.

De Particuliere Borg is boven het genoemde maximum bedrag gehouden tot vergoeding van de wettelijke rente en kosten over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is.

3. De Borg verbindt zich het bedrag dat de Bank volgens haar opgave uit hoofde van deze borgstelling te vorderen heeft of zal krijgen op eerste vordering van de Bank binnen drie werkdagen aan de Bank te voldoen. Indien de Borg hieraan niet terstond voldoet, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in. De zakelijke Borg kan zich er niet op beroepen dat de Kredietnemer niet is tekort geschoten in de nakoming van diens verplichtingen jegens de Bank.

4. De Borg verklaart, voorzover de wet dit toelaat, tegenover de Bank afstand te doen van alle verweermiddelen en rechten aan de Kredietnemer en/of borgen toekomend, waaronder begrepen doch niet beperkt tot (i) het recht van verrekening, (ii) het recht zich erop te beroepen dat de Kredietnemer niet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Bank tekort is geschoten dan wel het tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen niet aan de Kredietnemer kan worden toegerekend en (iii) enig recht te verlangen dat de Bank eerst andere tot zekerheid voor de schulden aan de Kredietnemer aan de Bank strekkende rechten uitoefent. ….

5. De verbintenis van de Borg blijft onverminderd van kracht zolang het aan de Bank krachtens artikel 2 verschuldigde niet is voldaan, ook indien de Bank gedeeltelijke betaling mocht ontvangen door uitwinning van andere zekerheden waaronder begrepen andere borgstellingen, indien de Bank een akkoord sluit in de surséance van betaling of het faillissement van de kredietnemer, de Bank aanvullende kredieten verstrekt aan de Kredietnemer of de Bank andere handelingen verricht die zij nuttig of nodig acht voor de behartiging van haar belangen.
Voor zover de wet het toelaat blijft de verbintenis van de Borg voorts van kracht zolang niet het krachtens artikel 2 verschuldigde is voldaan, ook wanneer de Bank zonder goedkeuring of voorkennis van de Borg ten opzichte van andere borgen of jegens haar aansprakelijke (rechts-)personen afstand doet van haar rechten, dan wel met de Kredietnemer zowel in als buiten faillissement akkoorden sluit, regelingen treft, dadingen aangaat of vaststellingsovereenkomsten sluit of de Kredietnemer uitstel van betaling verleent.

6. De verbintenis van de Borg blijft onverminderd van kracht, ook al zou de Bank, door het verlenen van meer krediet of anderszins, van de Kredietnemer meer te vorderen te krijgen dan het bedrag dat zij ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling van de Kredietnemer te vorderen had. ….

8. Een door de Bank getekend uittreksel uit haar administratie strekt tot volledig bewijs van haar vordering op de kredietnemer, behoudens tegenbewijs. De Borg verklaart afstand te doen ten behoeve van de Bank van enig hem toekomend opschortingsrecht, ongeacht of hij de vordering van de Bank op de Kredietnemer of de Borg betwist, voorzover deze afstand door de wet is toegestaan. ….
12. Alle kosten die de Bank - zo in als buiten rechte- tot uitoefening of behoud van haar rechten in verband met deze overeenkomst mocht maken komen ten laste van de Borg.

14. De Bank is gerechtigd om, wanneer zij haar vordering op de Kredietnemer aan derden overdraagt, de rechten uit hoofde van deze borgtocht mede over te dragen, zulks tot een door de Bank te bepalen bedrag en met dien verstande, dat de borgtocht eveneens van kracht blijft voor een eventuele verdere vordering van de bank, doch terzake van de beide vorderingen tezamen beperkt blijft tot het eventueel van toepassing zijnde maximumbedrag. …
18….Eventuele geschillen terzake deze overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Rotterdam.

De borgstellingsovereenkomst met [gedaagde] is voorzien van een goedschrift:
“goed voor tweehonderdvijftig duizend euro vermeerderd met de rente en kosten als boven omschreven.”

2.3.

Fortis Bank heeft krachtens kredietovereenkomsten van
a. 30 oktober 2009 een krediet van € 2.500.000,- verstrekt aan [bedrijf 2] ;
b. 2 december 2008 een krediet van € 7.293.750,- verstrekt aan [Bedrijf 1] .

2.4.

De tot [bedrijf 2] behorende vennootschappen zijn met uitzondering van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) in staat van faillissement verklaard op 18 mei 2011 of 13 juni 2012.
is op 31 december 2015 ontbonden wegens gebrek aan baten.
[Bedrijf 1] is op 20 mei 2015 in staat van faillissement verklaard.

2.5.

ABN AMRO heeft [gedaagde] en Holding Welgedaan bij brieven van 15 juni 2016 onder de door hen afgegeven borgstellingen aangesproken, waarbij:

a. [gedaagde] is gesommeerd een bedrag van € 250.000,- uiterlijk op 28 juni 2016 aan ABN AMRO te voldoen;

b. Holding Welgedaan is gesommeerd € 7.497.569,- voor [Bedrijf 1] respectievelijk € 660.270,- voor [bedrijf 2] uiterlijk op 28 juni 2016 aan ABN AMRO te voldoen.

2.6.

ABN AMRO heeft op 4 augustus 2016
- ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd
a. op het woonhuis van [gedaagde] en
b. op alle door Stichting Administratiekantoor Holding Welgedaan uitgegeven certificaten van aandelen in Holding Welgedaan die op naam van [gedaagde] staan en
c. onder (rechtbank: een inmiddels kennelijk nieuw opgerichte vennootschap, hierna te noemen [bedrijf 2] (nieuw) op al hetgeen verschuldigd is aan [gedaagde] .
- ten laste van Holding Welgedaan conservatoir beslag gelegd op alle aandelen die Holding Welgedaan houdt in het vermogen van [bedrijf 2] (nieuw).

2.7.

Op de vordering van ABN AMRO op [Bedrijf 1] strekt in mindering de door ABN AMRO ontvangen opbrengst van de onderhandse verkoop van twee bedrijfspanden van [Bedrijf 1] , waarop ten behoeve van ABN AMRO een recht van hypotheek was gevestigd tot zekerheid van het krediet aan haar, zijnde
a. € 2.128.985,07 op 13 april 2017 terzake een bedrijfspand te Purmerend;
b. € 2.004.516,54 op 12 mei 2017 terzake een bedrijfspand te Alkmaar;

c. € 255.000,- terzake de door de koper van het pand in Alkmaar aan ABN AMRO betaalde vertragingsrente.

3 Het geschil

3.1.

ABN AMRO vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te veroordelen aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 250.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2016, althans vanaf de dag dezer dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Holding Welgedaan te veroordelen aan ABN AMRO te betalen een bedrag van

€ 8.127.850,93, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2016, althans vanaf de dag dezer dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. [gedaagde] en Holding Welgedaan hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, de kosten van de ten verzoeke van ABN AMRO gelegde beslagen daaronder begrepen.

3.2.

Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

ABN AMRO grondt haar vordering op de hiervoor vermelde vaststaande feiten en de stelling dat haar vordering per 29 juni 2016 - exclusief rente en kosten - op
a. [bedrijf 2] € 660.270,45 en
b. [Bedrijf 1] € 7.467.580,48 bedroeg.
De borgstellingen zijn blijkens de hiervoor onder 2.2 weergegeven tekst (in alinea 5 en 6) verstrekt ook voor meer of ander krediet dan hetgeen van de (hier onder a. en b. bedoelde) kredietnemers ten tijde van de borgstelling te vorderen was.
Omdat ABN AMRO na dagvaarding de hiervoor onder 2.7 vermelde bedragen ontving, heeft zij ter adstructie van de huidige stand van zaken een overzicht van de rekening van [Bedrijf 1] bij ABN AMRO overgelegd.

Hierop is een saldo vermeld per 19 juli 2016 van € 7.467.466,77 waarop vervolgens de hiervoor onder 2.7 vermelde betalingen in mindering zijn gebracht alsmede een bedrag van € 2.500.000,- . ABN AMRO licht toe dat laatstvermeld bedrag van € 2.500.000,- niet in mindering strekt op de schuld aan ABN AMRO. Dit is een bedrag dat door de Bank administratief als “oninbaar” is afgeboekt en uit haar “voorzieningen” is bijgeboekt op de rekening van [Bedrijf 1] bij ABN AMRO.
Deze boeking betekent volgens ABN AMRO niet dat zij afstand deed van haar aanspraak op dit deel van de schuld [Bedrijf 1] . Volgens ABN AMRO bedraagt deze schuld thans € 3.109.485,40.
De rechtbank constateert dat uit het door ABN AMRO overgelegde overzicht blijkt dat de opbrengst van beide bedrijfspanden op de vordering in mindering is gebracht.
De rechtbank acht de verklaring van ABN AMRO voor de boeking ad € 2.500.000,- afdoende. Voor die boeking is door [gedaagde] dan ook geen andere verklaring gegeven. Gelet op de omvang van dit bedrag en de betrokkenheid van [gedaagde] als directeur groot aandeelhouder bij deze vennootschap, mocht van hem worden verwacht, zo voor deze afboeking een andere verklaring mogelijk was, dat deze door hem zou zijn gegeven.
Dit brengt mee dat het bedrag van deze boeking niet in mindering strekt op de schuld van [Bedrijf 1] . ABN AMRO stelt zich op basis van haar overzicht op het standpunt dat de vordering op [Bedrijf 1] thans € 3.109.485,44 (het saldo op de rekening ad € 609.485,44, vermeerderd met de hiervoor bedoelde € 2.500.000,-) bedraagt.
Blijkens haar stellingen in deze procedure bedraagt deze echter € 3.109.067,39
(de vordering bij dagvaarding ad € 7.497.569,- verminderd met de hiervoor onder 2.7 vermelde opbrengsten ad € 4.388,501,61).
Deze bedragen stemmen niet overeen. Nu het aan ABN AMRO is om haar vordering inzichtelijk te maken en zij dat in bovenbedoelde zin niet deed, zal de rechtbank bij de beoordeling van deze zaak uitgaan van laatst vermelde - voor de borgen gunstigste - berekening.

[gedaagde] heeft bij haar verweer over die onduidelijkheid overigens geen belang nu de vorderingen op [Bedrijf 1] en [bedrijf 2] het bedrag van zijn borgstelling ruim overstijgen.

4.2.

ABN AMRO spreekt [gedaagde] aan onder de hiervoor in 2.3 weergegeven borgstelling tot het daarin weergegeven bedrag van € 250.000,--. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] krachtens het bepaalde in artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet als een particuliere borg kan worden aangemerkt nu hij de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van de door hem als directeur eigenaar gedreven onderneming. Het betreft daarmee een professionele en dus niet een particuliere borgtocht. [gedaagde] stelde zich immers garant voor schulden van zijn – in diverse vennootschappen ondergebracht – bedrijf, zodat voor deze vennootschappen extra krediet kon worden verkregen. De enkele vermelding van een (uitsluitend voor particuliere borgen verplicht) “goedschrift” in de akte van borgstelling, maakt dat niet anders. Nu [gedaagde] deze borgstelling als natuurlijk persoon aanging is deze mogelijk “zekerheidshalve” toegevoegd. De tekst van de akte is voor het overige kennelijk standaard en toepasselijk op zowel particuliere als “zakelijke” (professionele) borgtocht.

4.3.

[gedaagde] voert tegen de vordering onder meer aan dat hij onder deze borgstelling door ABN AMRO als rechtsopvolger van Fortis Bank voor maximaal

€ 125.000,- kan worden aangesproken. De borgstelling is afgegeven ten gunste van Fortis Bank en Fortis Lease (Nederland) N.V. (hierna: Fortis Lease). Op grond van - de hoofdregel van - artikel 6:15 BW hebben beiden voor een gelijk deel een vorderingsrecht.
Dit verweer faalt. De in artikel 6:15 BW bedoelde uitzondering doet zich hier voor.

Uit de rechtshandeling vloeit voort dat de borgstelling is aangegaan ten gunste van zowel Fortis Bank als Fortis Lease en dat deze door elk van hen afzonderlijk kan worden ingeroepen, met dien verstande dat deze aansprakelijkheid is begrensd tot een bedrag van in totaal € 250.000,-. De in de borgstellingsovereenkomst vermelde Fortis Bank en Fortis Lease worden in de overeenkomst onder a. en b. immers alternatief als begunstigde vermeld. Een andere uitleg ligt ook om de hierna te melden reden niet voor de hand. De vennootschappen waarvoor [gedaagde] zich borg stelde waren kennelijk aan zowel Fortis Bank als Fortis Lease geld schuldig, zodat zij beiden als schuldeiser in de borgstellingsovereenkomst dienden te worden vermeld, maar zij behoorden indertijd beiden tot hetzelfde concern zodat voor een beperking voor elk van hen tot de helft van het maximum van de borgstelling, geen enkele aanleiding bestond.
Dat het belang van (de rechtsopvolger van) Fortis Bank niet langer samenvalt met Fortis Lease maakt dit niet anders.
Ook voor (elk van) hun rechtsopvolgers geldt dat [gedaagde] door (elk van) hen als borg kan worden aangesproken tot in totaal € 250.000,-.
Nu niet is gesteld of anderszins is komen vast te staan dat aanspraken van Fortis Lease hebben geleid tot betaling door [gedaagde] onder deze borgstelling, kan ABN AMRO als rechtsopvolger van Fortis Bank [gedaagde] onder deze borgstelling aanspreken tot het maximum bedrag van € 250.000,-.

4.4.

[gedaagde] voert hiertegen aan dat ABN AMRO heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en de jegens [gedaagde] als borg in acht te nemen redelijkheid en billijkheid (ex artikel 6:2 BW en artikel 6:154 BW), samenvattend: omdat zij moedwillig zelf de situatie heeft gecreëerd waarbij zij genoodzaakt is om [gedaagde] onder de borgtochtovereenkomsten aan te spreken. Een beroep op de borgstelling onder de zich hier voordoende omstandigheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (vanwege de zogenoemde derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW) onaanvaardbaar.

De rechtbank is van oordeel dat de door [gedaagde] daartoe aangevoerde omstandigheden, noch op zichzelf beschouwd, noch in onderling verband en samenhang bezien die conclusie kunnen rechtvaardigen.
(i) [gedaagde] voert als eerste aan dat ABN AMRO (althans haar rechtsvoorganger Fortis Bank, hierna wordt met ABN AMRO één van beiden bedoeld) zelf het faillissement van [Bedrijf 1] heeft veroorzaakt door haar vordering te verhalen op de huurinkomsten van [Bedrijf 1] . Nu dit een BTW component omvatte en [Bedrijf 1] geen andere inkomsten had, kon [Bedrijf 1] niet voldoen aan haar verplichting BTW af te dragen en is haar faillissement aangevraagd door de Belastingdienst.
Deze omstandigheid, wat daarvan zei, kan reeds daarom niet aan ABN AMRO worden tegengeworpen omdat het vóór alles op de weg van [Bedrijf 1] ligt om voldoende inkomsten te genereren om aan haar verplichtingen te voldoen. Voorzover deze inkomsten onvoldoende waren om zowel ABN AMRO als de Belastingdienst te voldoen kan aan ABN AMRO niet worden tegengeworpen dat zij haar vordering door verrekening op ( het totaal aan) huurinkomsten heeft verhaald. Dit geldt temeer daar het recht op deze huurinkomsten door [Bedrijf 1] aan de bank was verpand. Tenslotte verdient opmerking dat de betreffende bedrijfspanden ten opzichte van het krediet waarvoor het recht van hypotheek op die panden was verstrekt, op dat moment geen overwaarde vertegenwoordigden.

Naar het zich laat aanzien boden deze zekerheden voor ABN AMRO op dat moment dan ook geen ruimte om haar recht op huur op te schorten in afwachting van betere tijden.
(ii) [gedaagde] stelt voorts dat [Bedrijf 1] heeft gedwaald bij het aangaan van de rentederivaten met Fortis Bank. [Bedrijf 1] zou als zij in plaats daarvan een krediet tegen een variabele rente zou zijn aangegaan een bedrag van € 1.347.248,02 minder aan rente betaald hebben.
Ten aanzien van dit verweer heeft primair te gelden dat krachtens vaste jurisprudentie (HR 6 juni 2008, NJ 2010,12) de borg zich niet op dit verweermiddel kan beroepen als niet ook de hoofdschuldenaar die bevoegdheid (effectief) heeft uitgeoefend. [Bedrijf 1] heeft de (partiële) vernietiging van de desbetreffende overeenkomst met Fortis Bank niet ingeroepen.
Voor zover het verweer louter is bedoeld als “omstandigheid” in het kader van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft te gelden dat een beroep op dwaling door [Bedrijf 1] , [gedaagde] om na te melden reden niet zou hebben kunnen baten.

Het door [Bedrijf 1] met Fortis Beheer overeengekomen renteproduct omvat feitelijk een verzekering tegen rentestijging. Dat de rente vervolgens daalde en dit verzekeringsaspect – achteraf bezien – niet nodig was, is een omstandigheid die normaal gesproken ook bij het aangaan van de overeenkomst te voorzien was en rechtvaardigt doorgaans geen beroep op dwaling. Andere aspecten – bijvoorbeeld een gebrek aan informatie over de omstandigheid dat bij vroegtijdige aflossing een mismatch ontstaat en dat dit beleggingsproduct bij een dalende rente een negatieve waarde vertegenwoordigde – zouden een beroep op (partiële) dwaling kunnen rechtvaardigen maar dit soort aspecten is door [gedaagde] niet althans onvoldoende belicht. Wat daarvan zij, als dwaling al tot partiële vernietiging zou hebben geleid, ligt een vergelijking met een variabele rente (zoals [gedaagde] aanvoert) niet en die met een vaste rente op langere termijn meer voor de hand. Het is de vraag of en zo ja hoeveel rente in dat geval “teveel” aan de bank zou zijn betaald. Gelet op de hoogte van de schuld is hoogst onaannemelijk dat als gevolg van een partiële vernietiging - of herstel bijvoorbeeld krachtens het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB - de borgstelling van [gedaagde] (tot € 250.000,- ) niet had kunnen worden ingeroepen.

(iii) ABN AMRO heeft volgens [gedaagde] voorts onzorgvuldig gehandeld bij de uitwinning van haar overige zekerheden omdat de bedrijfspanden te Alkmaar en Purmerend voor een te lage prijs zijn verkocht. De rechtbank stelt voorop dat beide panden in het faillissement van [Bedrijf 1] vielen en dus onder toezicht van curator en rechter- commissaris in dit faillissement zijn verkocht.
Gelet op de door hen te behartigen belangen van crediteuren mag ervan worden uitgegaan dat de verkoop was gericht op maximale opbrengst.
Het pand in Alkmaar is in 2017 verkocht voor een bedrag van € 2.000.000 (exclusief kosten koper). Op 13 april 2017 is daarvoor een bedrag van € 2.004.516,54 op de rekening van [Bedrijf 1] bij ABN AMRO ontvangen. ABN AMRO heeft ter onderbouwing een taxatierapport d.d. 16 maart 2015 overgelegd waarin de marktwaarde toen op € 2.236.000,- is getaxeerd. Nu de executiewaarde doorgaans op 70% van die waarde wordt gesteld, bedroeg deze toen dus € 1.646.000,-. Ook in aanmerking genomen dat de waarde van bedrijfspanden sindsdien is gestegen is de in 2017 gerealiseerde opbrengst goed te noemen. [gedaagde] kon hiertegenover niet volstaan met een (herhaalde) verwijzing naar een gegadigde voor aankoop van het pand in 2011 voor een bedrag van € 3.000.000,- en een taxatierapport van 7 februari 2011 waarin de vrije verkoopwaarde van het pand nog op € 3.250.000,- (en de executiewaarde op € 2.450.000,-) werd getaxeerd. De vraag wie van partijen ( [Bedrijf 1] of ABN AMRO) toen in de weg heeft gestaan aan de verkoop van het pand voor dat bedrag, kan in het midden blijven. Bij verkoop toen zou [Bedrijf 1] de huurinkomsten van het pand hebben moeten missen. Dat [Bedrijf 1] in dat geval haar verplichtingen jegens de ABN AMRO (betreffende het restant van het krediet ad ruim vier miljoen euro) en de belastingdienst toch wel had kunnen nakomen en daarmee thans in een betere positie zou hebben verkeerd is noch gesteld en te bewijzen aangeboden, noch anderszins aannemelijk geworden. Feitelijk diende het pand nu in een faillissement tegen executiewaarde te worden verkocht. [gedaagde] geeft niet aan dat er op dat moment gegadigden waren voor een hoger bedrag.
Het pand te Purmerend is verkocht voor een bedrag van € 2.125.000,- (exclusief kosten koper). Ook hier geldt dat door ABN AMRO een taxatierapport van 17 maart 2015 is overgelegd waarin de vrije marktwaarde van het pand is getaxeerd op € 2.820.000,-, de executiewaarde moet ook hier zoals gebruikelijk op 70% van de vrije marktwaarde worden gesteld. Bezien in dat licht is de opbrengst van het pand te Purmerend goed te noemen. Ook hier kon [gedaagde] niet volstaan met een herhaling van haar stelling dat de executieverkoop van het pand tegen een te laag bedrag plaatsvond omdat de vrije marktwaarde eind 2010 nog op € 4.205.000,- werd gesteld en ABN AMRO toen een opbrengst van 3,8 miljoen euro zou hebben verlangd. Voor de gevolgen van verkoop in die jaren – en het wegvallen van de huurinkomsten voor [Bedrijf 1] – geldt hetzelfde als hiervoor ten aanzien van het pand te Alkmaar is overwogen. Dat [gedaagde] of [Bedrijf 1] door toedoen van ABN AMRO thans in een slechtere positie is komen te verkeren staat aldus ook ten aanzien van dit pand geenszins vast.
Voor de conclusie dat ABN AMRO bij de uitwinning van deze zekerheden onzorgvuldig heeft gehandeld en moedwillig op het aanspreken van de borgen heeft aangestuurd, ontbreekt dan ook feitelijke grondslag.

4.5.

De door [gedaagde] gestelde omstandigheden kunnen dan ook de conclusie niet dragen dat ABN AMRO onzorgvuldig handelde in die mate dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat ABN AMRO [gedaagde] aanspreekt onder de borgstelling.

4.6.

Dit betekent dat [gedaagde] door de ABN AMRO als borg kan worden aangesproken tot het in de borgstelling opgenomen maximale bedrag van € 250.000,- en dat de daartoe strekkende vordering voor toewijzing vatbaar is. Nu [gedaagde] in gebreke is gesteld met sommatie dit bedrag vóór 28 juni 2016 te voldoen, is [gedaagde] met ingang van die datum tevens wettelijke rente verschuldigd. Hieraan doet niet af dat ABN AMRO sneller en efficiënter had kunnen procederen. Dat [gedaagde] de uitkomst van de procedure heeft afgewacht komt voor zijn rekening en risico.

Nu de vordering jegens Holding Welgedaan als borg eveneens wordt toegewezen en niet kan worden uitgesloten dat ABN AMRO haar vordering niet uitsluitend op één van de borgen verhaalt, zal de vordering worden toegewezen als na te melden.

4.7.

[gedaagde] heeft zich voor het geval de vordering zou worden toegewezen verweerd tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De rechtbank acht bij de beoordeling relevant dat ABN AMRO ter comparitie zich eigener beweging bereid verklaarde om hangende een eventuele procedure in hoger beroep, af te zien van executie van het beslag op de woning van [gedaagde] .
De rechtbank verstaat dat ABN AMRO deze toezegging gestand doet.
Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat het belang van ABN AMRO tot een uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet wijken voor dat van [gedaagde] bij afwijzing daarvan.

4.8.

De hiervoor onder 3.1 sub 2 vermelde vordering van ABN AMRO jegens Holding Welgedaan is als niet weersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat ook in deze zaak geldt dat de onder 2.7 vastgestelde betalingen in mindering strekken op die vordering in de hiervoor onder 4.1. bedoelde zin.
De vordering zal met inachtneming van deze berekening van haar vordering op [Bedrijf 1] tot een bedrag van € 3.109.067,39 en vermeerderd met het onweersproken gebleven bedrag van € 660.270,- voor de vordering op [bedrijf 2] , worden toegewezen als na te melden. Ook hier geldt dat nu de vordering jegens [gedaagde] als borg eveneens wordt toegewezen en niet kan worden uitgesloten dat ABN AMRO haar vordering niet uitsluitend op één van de borgen verhaalt, de vordering zal worden toegewezen als na te melden.

4.9.

De hiervoor onder 3.1 sub 3 vermelde vordering van ABN AMRO om Holding Welgedaan te veroordelen tot betaling van de beslagkosten is eveneens als onweersproken en op de wet - meer in het bijzonder het bepaalde in art. 706 Rv - gegrond, toewijsbaar.

De beslagkosten worden aan de zijde van de ABN AMRO inzake Holding Welgedaan begroot op € 348,46 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).

Holding Welgedaan zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in de - overige - proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:

- dagvaarding € 94,08

- griffierecht 1.947,00

Totaal € 2.041,08

4.10.

ABN AMRO vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden aan de zijde van de ABN AMRO inzake [gedaagde] begroot op € 805,22 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in de – overige - proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:

- dagvaarding € 94,08

- griffierecht 1.947,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punt × tarief € 3.211,00)

Totaal € 8.463,08

5 De beslissing

De rechtbank

inzake Holding Welgedaan

5.1.

veroordeelt Holding Welgedaan om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 3.769.337,39 (drie miljoen zevenhonderdnegenenzestigduizend driehonderdzevenendertig euro en negenendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 juni 2016 tot de dag van volledige betaling;

5.2.

verstaat dat indien en voorzover [gedaagde] betaalt, ook Holding Welgedaan zal zijn bevrijd;

5.3.

veroordeelt Holding Welgedaan in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.559,46;

5.4.

veroordeelt Holding Welgedaan in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 2.041,08;

5.5.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af;


inzake [gedaagde]

5.7.

veroordeelt [gedaagde] om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 250.000,00 (tweehonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 juni 2016 tot de dag van volledige betaling;

5.8.

verstaat dat indien en voorzover Holding Welgedaan betaalt, ook [gedaagde] zal zijn bevrijd;

5.9.

veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.016,22;

5.10.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 8.463,08;

5.11.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.

39/2053