Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2018:2507

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
28-03-2018
Datum publicatie
28-03-2018
Zaaknummer
C/10/431475 / HA ZA 13-860
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Certificaten van aandelen. Bewijswaardering. Zie ook tussenvonnis van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8175). Tax- driven constructie met meerdere schakels, VS, Luxemburg, Nederland. Uitleg van werknemersparticipatieplan waarin de werknemer de mogelijkheid heeft (een deel van) zijn aandelenbelang aan een “permitted assignee” af te staan. Moet die constructie zo worden uitgelegd dat aan de permitted assignee permanente rechten zijn weggeschonken of was de voor de permitted assignee kenbare bedoeling van die constructie dat de werknemer in alle gevallen wijzigingen kon aanbrengen in de omvang van de aan de permitted assignee toekomende rechten?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2018/333
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/431475 / HA ZA 13-860

Vonnis van 28 maart 2018

in de zaak van

de vennootschap naar het recht van de staat Texas, Verenigde Staten van Amerika,

PLANCK INVESTMENTS LP,

gevestigd te Westport,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R. van de Klashorst te 's-Gravenhage,

tegen

1. de Stichting

STICHTING TINSEL GROUP,

gevestigd te Rotterdam,

2. de vennootschap naar het recht van Luxemburg

TINSEL GROUP S.A.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg

VITOL HOLDING II S.A.,

gevestigd te Munsbach, Luxemburg,

4. [gedaagde sub 4] ,

wonende te [woonplaats]

gedaagden in conventie ,

eisers in reconventie,

advocaat mr. B. Winters te Amsterdam.

Partijen blijven hierna Planck en Tinsel c.s. genoemd worden. Wanneer gedaagden (in conventie) afzonderlijk bedoeld zijn worden zij respectievelijk aangeduid als Stichting Tinsel, Tinsel Group, Vitol Holding en [gedaagde sub 4] .

1 De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 7 oktober 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

  • -

    het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 18 december 2015;

  • -

    de processen-verbaal van getuigenverhoor van 24, 26, 29 februari, 1 en 2 maart, 25 mei, 21, 22 en 28 juni, 14, 18, 19 en 20 oktober 2016;

  • -

    de akte overlegging producties en weergave wederzijdse procesafspraken van Planck;

  • -

    de akte uitlaten vervolg na enquete/contra-enquete van Tinsel c.s.;

  • -

    de conclusie na getuigenverhoor van Planck;

  • -

    de conclusie na getuigenverhoor van Tinsel c.s.;

  • -

    de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Planck;

  • -

    de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Tinsel c.s.;

  • -

    diverse brieven en akten waarbij Planck producties in het geding heeft gebracht, nummerend tot en met productie 117;

  • -

    diverse brieven en akten waarbij Tinsel c.s. producties in het geding heeft gebracht nummerend tot en met productie 146;

  • -

    proces-verbaal van de op 19 december 2017 gehouden comparitie van partijen;

  • -

    de brief van 22 december 2017 van de zijde van Planck met de doorlopende tekst van het door Planck gevorderde, na verwerking van alle wijzigingen en verminderingen van eis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De vorderingen van Planck in conventie

2.1.

Na wijzigingen en verminderingen van eis ter comparitie van 19 december 2017 vordert Planck, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad :
primair:

( a) voor recht te verklaren dat Planck:

  1. 375 certificaten van aandelen van de klasse S1 in het kapitaal van Tinsel Group houdt en onafgebroken heeft gehouden sinds 5 december 2006, een en ander conform de geldende Shareholder's Agreement en statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel; dan wel

  2. aanspraak heeft op het sinds 6 december 2006 en nog steeds onafgebroken houden van 375 certificaten van aandelen van de klasse S1 in het kapitaal van Tinsel Group, een en ander conform de geldende Shareholder's Agreement en statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel;

( b) gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen om alle handelingen te verrichten, alle besluiten te nemen en alle betalingen te verrichten tot behoud en/of herstel van alle aanspraken van Planck op:

• winsten sinds 1 januari 2011, waaronder toekomstige winsten, van Tinsel Group, zoals deze verbonden zijn aan 375 certificaten van aandelen van de klasse S1 in het kapitaal van Tinsel Group en wel zodanig dat Planck in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de bestreden conversie niet zou hebben plaatsgevonden en alle daarmee verband houdende besluiten en handelingen niet zouden zijn genomen en hebben plaatsgevonden, met vaststelling bovendien dat de aanspraken van Planck gelijk zijn aan de winstrechten verbonden aan 1.500 (certificaten van) Tinsel S4-aandelen totdat zich een Termination Event genoemd in artikel 6 van de SHA2007 voordoet,


op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000 per dag dat enig daartoe vereiste handeling of besluit niet is verricht respectievelijk genomen;

( c) Stichting Tinsel te veroordelen bij iedere nieuwe uitgifte van aandelen door Vitol binnen drie maanden na die uitgifte te besluiten dat ieder van de 375 door Planck gehouden Sl-certificaten in Tinsel op gelijke wijze als de overige Tinsel S1-certificaten winstdelende aandelen in Vitol zal reflecteren, een en ander conform de inhoud van de geldende Shareholder's Agreement en statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000 per dag na genoemde termijn van drie maanden dat dit besluit na zodanige uitgifte niet is genomen;

( d) te vernietigen:

• het bestuursbesluit van Stichting Tinsel tot wijziging van de Shareholder's Agreement (de joint resolution)-, en

• alle andere besluiten of rechtshandelingen van Stichting Tinsel die rechten van Planck hebben aangetast;

( e) gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen om aan Planck een bedrag aan schadevergoeding te betalen van USD 21,5 miljoen in verband met de conversie van 75 certificaten van Sl-aandelen in 75 certificaten van RS1 2008-aandelen in het kapitaal van Tinsel, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der aigehele voldoening;

( f) voor recht te verklaren dat Planck niet is gehouden te voldoen aan het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de door Planck gehouden certificaten;

( g) voor recht te verklaren dat:

• Planck bij ieder gerechtvaardigd verzoek van Tinsel Group op grond van artikel 8 van de Shareholder's Agreement 2007 (althans artikel 9 van de Shareholder's Agreement 2010) gehouden is om conform dat verzoek haar Tinsel-certificaten aan te bieden;

• dat partijen gehouden zijn na een dergelijk verzoek te goeder trouw in onderhandeling te treden over de prijs en voorwaarden waartegen die certificaten worden overgedragen; en

• dat wanneer partijen door middel van die onderhandeling niet binnen een redelijke termijn tot overeenstemming over de prijs en de overige voorwaarden komen, deze door de rechtbank in goede justitie zullen worden bepaald;

( h) voor recht te verklaren dat geen rechtsgeldige wijziging van de Shareholder's Agreement tussen Planck, Stichting Tinsel en Tinsel Group heeft plaatsgevonden per 1 januari 2014 (door middel van de door gedaagden als productie T110 overgelegde Shareholders' Agreement) of per 11 december 2017 (door middel van de door gedaagden als productie T146 overgelegde Shareholders' Agreement);

subsidiair, voor zover vordering (b) en (c) zouden worden afgewezen:

( i) gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen om:

  1. an Planck een bedrag aan schadevergoeding te betalen van USD 145 miljoen in verband met de conversie van 375 certificaten van S1-aandelen en 75 certificaten van RS1-2008-aandelen in 450 certificaten van F19-aandelen in het kapitaal van Tinsel te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, althans (alternatief)

  2. een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan de hand van de winstreserves waarop 1.500 aandelen Tinsel Group van de klasse S4 tot en met de datum van uitspraak recht geven, vermeerderd met een te begroten bedrag van de per datum uitspraak nog toekomstige winstreserves waarop 1.500 Tinsel S4-aandelen recht zullen geven totdat zich een Termination Event onder de SHA2007 voordoet, te vermeerderen met de wettelijke (handelsrente over dat bedrag vanaf datum uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening, althans (alternatief)

  3. een door de rechtbank op andere wijze in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf datum uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening;


subsidiair, voor zover vordering (f) zou worden afgewezen:

( j) voor recht te verklaren dat Planck uitsluitend is gehouden te voldoen aan het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de certificaten tegen betaling door Tinsel c.s. van een nader tussen partijen overeen te komen prijs en overige voorwaarden;

( k) partijen bij tussenvonnis te veroordelen zich gedurende drie maanden, te rekenen vanaf de datum van het tussenvonnis, in te spannen om in onderling overleg overeenstemming te bereiken over de prijs en de overige voorwaarden waartegen Planck haar certificaten zal overdragen, en - bij gebreke van overeenstemming - na die periode van drie maanden in goede justitie een prijs en overige voorwaarden voor de overdracht van de certificaten van Planck te bepalen;

meer subsidiair, voor zover vordering (j) en (k) zouden worden afgewezen:

( l) voor recht te verklaren dat Planck uitsluitend gehouden is te voldoen aan het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de certificaten tegen een prijs en voorwaarden, in goede justitie te bepalen door de rechtbank;

( m) in goede justitie een prijs en voorwaarden te bepalen voor de overdracht van de

certificaten van Planck naar aanleiding van het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de certificaten;

uiterst subsidiair:

( n) zodanige voorziening te treffen, als de rechtbank geraden acht;

(o ziet op de voorwaardelijke reconventie, opm. rb)

( p) gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke (handels)rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis;

( q) gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de redelijke kosten van vaststelling van aansprakelijkheid van gedaagden ter hoogte van:

• EUR 68.130,33

• USD 446.292,62; en

• GBP 123.150,58,

zulks met bepaling dat daarover de wettelijke (handels)rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis;

( r) gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de redelijke kosten van vaststelling van de schade ter hoogte van EUR 411.540,-, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke (handels)rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis;

( s) gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op EUR 205,- dan wel, in het geval van betekening, EUR 273,-.

2.2.

De rechtbank stelt vast dat de vorderingen tegen [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4) zijn ingetrokken. Deze vorderingen zijn dan ook niet meer aan de orde.

3 De verdere beoordeling in conventie

Stand van zaken

3.1.

Naast de vaststaande feiten weergegeven onder 2 van het tussenvonnis van 7 oktober 2015, staat inmiddels nog het volgende tussen partijen vast:

In een joint and unanimous resolution van de besturen van Tinsel Group en Stichting Tinsel, ondertekend op 8 en 9 december 2017, is - voor zover hier relevant - opgenomen, na uiteenzetting van diverse overwegingen, waarin onder meer de onderhavige zaak wordt genoemd,

“[..]

The Company [Tinsel Group, rb] and the Stichting [Tinsel] have the following reasons (considered individually and in their interrelationship) for this confirmation - and, to the extent necessary, decision-:

( i) The shareholding structure of the Vitol Group is set up as a private profit sharing system, in which directors and employees that contribute to the profits of and the value created within the Vitol Group, can be elected to participate in such profits. The Vitol Group considers this system to be one of its core values. By including the possibility for permitted assignees to participate in economic interest in Vitol Shares D, the Vitol Group has strayed from this central philosophy in which only directors and employees who contribute to the results of the Vitol Group, can participate in those results. By abolishing this possibility as of 2011 (as was already done or, at least, intended in December 2010), the Vitol Group (including the Company and the Stichting) has returned to this central philosophy.


(ii) permitted assignees are considered a (financial) risk. In view of the considerable profits that the Vitol Group generates and the limited group of Shareholders to whom those profits are distributed, the tax authorities critically examine the devised structure and the accuracy of the tax returns filed by Vitol and Tinsel Shareholders. In the event of any questions regarding a tax return filed by a Vitol or Tinsel Shareholder, Vitol Holding or the Company is involved in answering those questions. The failure to accept a tax return of a single Vitol or Tinsel Shareholder, including that of a permitted assignee, by a tax authority may have repercussions for all Vitol or Tinsel Shareholders in the relevant jurisdiction. This risk could not and cannot be avoided for the directors and employees of the Vitol Group who contribute to the Vitol Group's results. After all, for them the shareholding system is set up. However, the above-mentioned risk could and can be avoided for permitted assignees, who were only admitted for reasons of estate planning and who did not and do not contribute to the results of the Vitol Group. The risk that tax authorities do not accept the devised structure is a risk that as of 2011 should no longer be taken in relation to permitted assignees.


(iii) There is an administrative burden related to the shareholding system of the Vitol Group. Every issue of new shares, every redemption of Vitol Shares P and every dividend payment to Tinsel, involves a series of resolutions, amendment of the articles of association and complicated calculations for each Shareholder of his or her economic entitlement to underlying Vitol Shares. This administrative burden increases as the number of Shareholders increases. For directors and employees who are Shareholders, this administrative burden is inevitable. However, this is not the case for permitted assignees, who were not and are not contributing to the profits of the Vitol Group and in whose interest the shareholding structure is not set up. Therefore, the Company and the Stichting are as of 2011 no longer prepared to allow exceptions to the principle that only active directors and employees of the Vitol group can hold economic entitlement in Vitol Shares D.

(iv) Facilitating estate planning is not a task of the Vitol Group, but rather the individual responsibility of the director or employee who is a Shareholder. It was possible to comply with the wish of directors and employees to offer an instrument for estate planning when the Vitol Group and the number of Shareholders was smaller, but for a much larger Vitol Group and a much larger number of Shareholders, this is as of 2011 no longer justified. In addition, there were and are other possibilities for estate planning available for directors and employees who are Shareholders.

(
v) The board of directors of Vitol Holding and the managing board of Stichting Administratiekantoor Vitol Holding II have abolished the possibility for permitted assignees at Vitol level to hold economic interest in new Vitol Shares D as of 2011. As it is a core principle within the Vitol Group that all directors and employees should be treated equally, there cannot be a difference between the directors and employees who were and are Shareholders at the Vitol level on the one hand, and the directors and employees who were and are Shareholders at the Tinsel level on the other hand. The same applies to the permitted assignees: permitted assignees at the Vitol level and permitted assignees at the Tinsel level should be treated equally. Hence, the possibility to participate in economic interest in new Vitol Shares D is as of 2011 also abolished on the Tinsel level.

(
i) Therefore, based on and in accordance with article 10.7 of each Tinsel SHA currently in effect, the Company and the Stichting amend each Tinsel SHA currently in effect in accordance with the draft which is attached to this joint and unanimous resolution as Annex (the "2017 Shareholder's Agreement"), in which it is stipulated that (i) it is no longer possible for permitted assignees to participate in the economic interest of Vitol Shares D2017 or in the economic interest of any future issue of new classes of Vitol Shares D (new clause 1.3), and (ii) it was also not possible for permitted assignees to participate in the economic interest of Vitol Shares D2011 (currently Vitol Shares P2011), Vitol Shares D2013 (currently Vitol Shares P2013) and Vitol Shares D2015 (currently Vitol Shares P2015) (new clause 1.4).

after due deliberation in a meeting by telephone on 8 December 2017, adopt the following resolutions:

1. to approve the terms and conditions of the 2017 Shareholder's Agreement (including the new clauses 1.3 and 1.4).

2. to amend each Tinsel SHA unilaterally in accordance with the attached 2017 Shareholder's Agreement, which amendment will become effective as per 11 December 2017 and which amendment shall apply to all Tinsel SHA's entered into by the Company and the Stichting on the one hand and a Shareholder (including a permitted assignee) on the other hand.

and declare:

The board of directors of the Company and the managing board of the Stichting shall procure that the amendment of each Tinsel SHA in accordance with the 2017 Shareholder's Agreement shall be communicated to each Shareholder (including each permitted assignee).

in evidence whereof:

this joint and unanimous resolution was signed in counterparts in the manner set out below.

[..]”

3.2.

In het tussenvonnis van 7 oktober 2015 is overwogen dat de vorderingen van Planck in de kern strekken tot nakoming door Tinsel c.s. van de verplichtingen voortvloeiend uit de SHA 2007 en de statuten van Tinsel Group en tot ongedaanmaking van de gevolgen van de conversie van haar Tinsel Group certificaten S1 per 1 januari 2011 in Tinsel Group certificaten F19. Deze vorderingen berusten op het standpunt van Planck dat de overdracht op 10 januari 2005 van 450 Vitol certificaten D2005 aan Planck, en de conversie daarvan op 6 december 2006 in 450 permanente Tinsel Group certificaten S1, tot gevolg heeft gehad dat aan Planck permanente certificaten S1 toekomen die aanspraak geven en blijven geven op alle bestaande en in de toekomst nog te verkrijgen winstaandelen verbonden aan deze S1 certificaten (tussenvonnis 7.1) (een en ander behoudens in geval van Termination Events of andere nader te bespreken bijzondere omstandigheden).

Tinsel c.s. heeft dat betwist, stellende - kort gezegd - dat van een automatische toekenning van toekomstige winstrechten geen sprake is. Voor die toekenning is, net als dat het geval was toen de Tinsel-structuur nog niet was opgericht en Planck Vitol certificaten had, elke twee jaar een nieuw besluit nodig (7.2).

De rechtbank overwoog in genoemd tussenvonnis voorts dat partijen dus twisten over de vraag hoe de Tinsel-structuur moet worden uitgelegd en dat die uitleg als eerste beoordeeld zal worden.

3.3.

Die uitleg, op grond van de Haviltexmaatstaf als nader uitgewerkt in DSM/Fox, waarbij groot gewicht toekomt aan de gekozen bewoordingen van de relevante documenten gelezen in de context van het gehele stuk en de daarmee samenhangende stukken, leidde tot het oordeel dat de documenten de uitleg van Planck steunen (7.5). Het argument van Tinsel c.s. dat die uitleg ongerijmde en onwenselijke gevolgen had, miskent dat Planck - na de STA (opm rb) - niet in een contractuele (of aandeelhouders)relatie tot Vitol Holding of Vitol Stichting stond. Dergelijke gevolgen behoefden voor Planck dan ook niet duidelijk te zijn (7.6). De rechtbank kwam tot het voorshands oordeel dat de uitleg van Planck, erop neerkomend dat de (permanente) certificaten Tinsel Group S1 een automatische aanspraak geven op (een evenredig aandeel in) de aan [persoon 1] vanaf 2005 in het kader van de werknemersparticipatie toegekende winstrechten, juist is. Tinsel c.s. is in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen dat bewijsvermoeden.

3.4.

Daarnaast is Tinsel c.s. vanuit proceseconomische redenen bij het tussenvonnis van 7 oktober 2015 ook reeds toegelaten te bewijzen dat artikel 10.9 van de SHA 2007 zo moet worden uitgelegd dat dit een wijzigingsbevoegdheid inhoudt en dat sprake was van zwaarwegende gronden voor de wijziging van de SHA 2007.

Bewijswaardering – permanente aard certificaten

3.5.

Ter voldoening aan de onder 3.3 bedoelde tegenbewijsopdracht heeft Tinsel c.s. getuigen voorgebracht, waarna Planck getuigen in contra-enquete heeft voorgebracht. Ook hebben beide partijen nog nader schriftelijk bewijsmateriaal ingebracht. Op de verklaringen van deze getuigen wordt hierna nader ingegaan. Daaraan voorafgaand overweegt de rechtbank het volgende.

3.6.

Het komt erop aan of Planck, in de relatie tussen Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck, aan de vormgeving van die structuur redelijkerwijs het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat zij automatisch zou meedelen in de winstaandelen verbonden aan de certificaten die vanaf 2005 aan [persoon 1] zijn toegekend. Verklaringen van werknemers van Vitol hebben voor hetgeen Planck mocht begrijpen in de relatie tussen haar en Tinsel Group en Stichting Tinsel in beginsel beperkte relevantie. Indien werknemers van Vitol die al dan niet meededen in het werknemersparticipatieplan wisten dat met de invoering van de Tinsel-structuur geen wijziging was beoogd van het systeem zoals dat daarvoor in de Vitol-structuur gold, betekent dat op zichzelf niet dat dat ook voor Planck bekend en duidelijk was.

3.7.

Bij de getuigenverhoren genoemd onder 1 van dit vonnis zijn (onder meer) de volgende getuigen gehoord:

  • -

    [persoon 2] , director of Latin American trading Vitol Inc.;

  • -

    [persoon 3] , tot 1993 in dienst als group financial controller bij de Vitol-groep en tot 2014 werkzaam als zelfstandig consultant voor de Vitol-groep;

  • -

    [persoon 4] , trader bij Vitol Inc.;

  • -

    [persoon 5] , voormalig medewerker Vitol-groep, voormalig directeur Tinsel Group en directeur Stichting Tinsel;

  • -

    [gedaagde sub 4] , voormalig bestuurder Tinsel Group en Stichting Tinsel;

  • -

    [persoon 6] , voormalig medewerker van de Vitol-groep, lid van de

board van Vitol Holding II SA vanaf 1997/1998 tot zijn pensionering in 2009;

  • -

    [persoon 7] , President en CEO van de Vitol-groep;

  • -

    [persoon 1] , president van Vitol Inc.;

  • -

    [persoon 8] , voormalig advocaat van [persoon 9] en Planck;

  • -

    [persoon 10] , advocaat van [persoon 1] ;

  • -

    [persoon 11] , voormalig werknemer van de Vitol-groep;

- [persoon 12] , voormalig werknemer van de Vitol-groep.
(zij worden hierna allen met de enkele achternaam aangeduid, met uitzondering van [persoon 1] , hierna: [persoon 1] ).


In de verklaringen spreken de getuigen in de beschijving van het werknemersparticipatieplan en de Tinsel-constructie regelmatig over aandelen (ook) waar zij certificaten bedoelen. De rechtbank zal bij het citeren van hun verklaringen de door de getuigen gebezigde termen aanhouden.

3.8.

Uit hetgeen verscheidene getuigen hebben verklaard over de wijze waarop de Tinsel-structuur werkte is duidelijk geworden dat met de term “permanent” binnen de Vitol-groep, Stichting Tinsel en Tinsel Group werd geduid op het systeem van “stapling” (vastnieten), dat neerkomt op het bij elke nieuwe uitgifte van Vitol-certificaten “vastnieten” van de economische waarde daarvan aan de reeds uitgegeven en bestaande Tinsel-certificaten van de (permitted assignee van de) betreffende werknemer. Over de vraag of, en zo ja door wie, er in die structuur invloed kon worden uitgeoefend op de verdeling van de winstrechten tussen de werknemer en diens permitted assignee, en of die verdeling kon worden gewijzigd, komt een diffuus beeld naar voren. Door de (oud-) werknemers van Vitol wordt hierover wisselend verklaard.

3.8.1

[persoon 5] heeft daarover - kort en zakelijk samengevat - verklaard dat de werknemer zelf besliste hoeveel van de “D-aandelen” die hij kreeg van Vitol hij aan zijn trust zou schenken, dat Vitol zich daarmee niet bemoeide en dat Vitol niet de bevoegdheid had om de werknemer op dat punt instructies te geven of een voorgestelde verdeling te weigeren. Daarnaast heeft hij verklaard: “(…) bij elke nieuwe uitgifte van Vitol-D-aandelen werd de economische waarde ‘bijgeniet’ aan de Tinsel-aandelen waarover de trust al beschikte, als de werknemer aldus besliste.(…)”

3.8.2

[persoon 7] heeft verklaard:
“(…) Toen het permitted assignee schema inmiddels was ingevoerd kon iedere werknemer in zijn hoedanigheid van shareholder die een pennitted assignee had aangewezen naar eigen inzicht bepalen welk gedeelte van het hem toegewezen percentage Vitol D-shares in de volgende uitgifte naar de permitted assignee zou gaan. Dat was niet iets waar de Vitol board zich mee bemoeide. De Vitol board had wel de bevoegdheid om aan een bepaalde shareholder het aanwijzen van een bepaalde permitted assignee te weigeren. Er waren geen richtlijnen op dat punt en evenmin voor de rechtsverhouding tussen de werknemerlshareholder en zijn permitted assignee. Wel was het zo dat ik mij zorgen maakte dat vooral de nieuwere shareholders misschien beslissingen zouden nemen waar ik niet blij mee was. De board en ik zouden vooral niet blij zijn als iemand al zijn nieuwe Vitol D-shares aan zijn permitted assignee zou toewijzen. Het was de bedoeling dat [persoon 15] als group-controller namens de board daar een oogje op zou houden. Het is ook wel voorgekomen dat hij mij gebeld heeft over een voornemen van een bepaalde shareholder, namen weet ik niet meer. Ik weet niet zeker of de board strikt genomen de bevoegdheid had om te beslissen dat een bepaalde toewijzing aan een permitted assignee niet geaccepteerd werd (split), dat geval heeft zich in feite nooit voorgedaan. Het stond de shareholder wat de Vitol board betreft vrij om bij elke nieuwe uitgifte Vitol D-shares weer opnieuw te beslissen welk deel hij aan de permitted assignee zou geven en ook om helemaal niets te geven. Dat hield wat de Vitol board betreft ook geen verband met de vraag of de shareholder zelf meer, minder shares of een gelijk aantal shares had gekregen dan de vorige keer, de shareholder was daar geheel vrij in. In de kern interesseerde het mij en de Vitol board ook niet wat de shareholder precies besliste, met de uitzondering die ik zojuist noemde voor de onacceptabele beslissingen. Iedereen wist dat het systeem zo werkte.

Ik weet dat [persoon 1] een permitted assignee had, maar ik weet daar geen details van. Hij was een verstandige lange termijn shareholder en over zijn beslissingen maakte ik mij in het geheel geen zorgen. (…)

Nadat de permitted assignees toegestaan waren is de Tinsel structuur opgezet. lk weet daar de datum niet precies van. Ik weet ook niet precies hoe die structuur in elkaar zit en waarom die zo in elkaar zit, dat er een Stichting is opgericht en dat er een Luxemburgse rechtspersoon is opgericht weerspiegelt de keuzes die we ook voor Vitol hebben gemaakt. Het voordeel van Luxemburg is dat het een belastingvriendelijk land is. Het voordeel van de Stichting is dat er vertrouwelijkheid gegarandeerd is, zodat niet iedereen kan zien wie voor welk percentage shareholder is. Dat was voor Vitol een voordeel en waarschijnlijk ook voor Tinsel. De details van de Tinsel structuur heb ik bewust niet willen weten. De structuur is opgezet om tegemoet te komen aan de belastingproblemen van de shareholders uit de VS. De details daarvan weet ik niet, het had iets te maken met het verschil tussen inkomstenbelasting en capital gains tax. Er was ook sprake van een probleem met verschuldigde belasting bij een nieuwe uitgifte van nieuwe Vitol D-shares. Ik vind niet dat de belastingproblemen van de shareholders voor Vitol een heel wezenlijke kwestie zijn, maar als het hielp om daarvoor een special purpose vehicle op te zetten was dat voor ons betreft akkoord. Daarnaast bestond er een probleem met leningen die waren verstrekt aan Amerikaanse shareholders in verband met de belastingheffing. Dat probleem zou met de Tinsel structuur ook uit de wereld zijn. Omdat ikzelf een Brit ben was ik ook persoonlijk niet van die problemen op de hoogte. Er hebben hier volgens mij allerlei experts naar gekeken en over geadviseerd en ik ben op die adviezen afgegaan. Het was niet bedoeld om VS shareholders te bevoordelen boven anderen, maar wel om problemen op te lossen die speciaal voor VS burgers bestonden. Ik weet dat er in het VK ook een SPV-achtige constructie is geweest in de vorm van Fayburn. Fayburn werkte anders, (…) Ik heb mij ook nooit verdiept in de Tinsel shareholders agreements en de precieze manier waarop de Tinsel board werkte. Wel was het zo dat Tinsel een aparte rechtspersoon was, maar Vitol verwachtte dat Tinsel de Vitol beslissingen zou volgen.

Ik weet ook dat er de behoefte bestond om de aandelen in Tinsel op een of andere manier permanent te maken. Voor zover ik begreep had dat te maken met het risico dat de belastingdienst anders zou menen dat sprake was van inkomsten. Het kon mij op zichzelf niet schelen dat de shares naar de belastingdienst op een gunstige manier werden gepresenteerd. Voor zover het ging om in het verleden uitgegeven Vitol shares was er geen probleem. lk vond het wel belangrijk dat duidelijk was dat voor de toekomst de Vitol shares elke keer opnieuw moesten worden toegewezen en dus niet in die zin steeds aanwezig waren en bleven. Ik heb mij laten uitleggen dat het verband tussen de Vitol shares en de Tinsel shares was, dat de Vitol shares werden omgeruild in Tinsel shares en dat dan meerdere jaren aan elkaar geniet werden (stapling) om zo de indruk van permanentie te wekken, maar de details daarvan ken ik niet.(…)”

3.8.3

[persoon 2] heeft verklaard: “(…) Ik had niet het idee dat de trust voor altijd een gelijk gedeelte van de opbrengsten van Vitol zou blijven krijgen. Mij wordt gevraagd of ik het idee dat de trust voor altijd een gelijk gedeelte van de opbrengsten van Vitol zou blijven krijgen als gevolg van de Tinsel-structuur heb gekregen. In 2005 was er nog geen Tinsel-structuur en deed dit probleem zich dus niet voor. In 2007 dacht ik evenmin dat de Tinsel-structuur dat effect zou hebben. Bij mijn weten dacht niemand die een trust had dat.(…)”

3.8.4

[persoon 3] heeft verklaard: “(…) Als het gaat om de verdeling tussen de permitted assignee en de werknemer, de zogenaamde split, was dat een zaak van de werknemer, ook in de Tinsel-structuur. De werknemer kon bij elke uitgifte opnieuw vrij beslissen of en zo ja, hoeveel aandelen hij aan zijn permitted assignee wilde geven. (...) Als het percentage Vitol-aandelen dat een werknemer kreeg hetzelfde bleef ging ik er in principe vanuit dat ik de split gelijk kon laten. Ik herinner mij geen geval waarin de werknemer de split veranderde, als zijn percentage gelijk gebleven was. (…)”

3.8.5

[persoon 4] heeft verklaard: “(…) De Vitol board bleef, ook nadat Tinsel was opgericht op dezelfde wijze als daarvoor beslissen over de aandelen die elke werknemer kreeg bij elke nieuwe uitgifte. Daarbij kon het aantal aandelen omhoog gaan of omlaag en ook gelijk blijven of tot 0 gereduceerd worden. De werknemer met een trust kon, net als daarvoor, zelf beslissen hoeveel aandelen hij aan de trust wilde geven. (…)

3.8.6

[gedaagde sub 4] heeft verklaard: “(…)

Bij de beoordeling van een nieuwe structuur voor de Shares was met name van belang dat het bestaande Vitol systeem voor de Amerikaanse werknemers tot ongewenste belastingheffing leidde; dat heeft geleid tot de opzet van een nieuwe structuur voor de Amerikaanse werknemers. Als eens in de twee jaar een werknemer uitgenodigd werd om nieuwe aandelen Vitol te nemen werd dat als belastbaar feit beschouwd. Als er aandelen van de Amerikaanse werknemers rijp waren om ingekocht te worden werd zo'n inkoop als belastbaar feit beschouwd. (…)

We hebben op basis van het rapport van Ernst & Young dat ik als productie P38 zie vier structuren gepresenteerd gekregen. Wij hebben toen voor de Amerikaanse werknemers gekozen voor de Tinsel structuur en deze aan [persoon 9] en [persoon 6] , leden van de board van Vitol voorgelegd. De systematiek zou zo werken dat mensen die oude Shares hadden, tot en met 2001, die zouden laten inkopen door Vitol Holding II in een keer. Werknemers die D Shares hadden vanaf 2003 zouden een aandeel Tinsel A verkrijgen, dat dan de onderliggende waarde van Vitol aandelen vertegenwoordigde. Voor S1 aandelen Tinsel gold dat die de waarde van D 2005 Vitol vertegenwoordigde, S2 D 2007 en zo verder. Daarbij werd de systematiek van aannieten (stapling) gebruikt. Dat stapling is in de documentatie ook wel aangeduid als permanentie. Als iemand met bijvoorbeeld een Tinsel S1 Share wederom Vitol D Shares over 2007 kreeg, werd de waarde daarvan aangehecht aan dat Tinsel S1 Share. Er hoefde dus geen nieuw Tinsel Share uitgegeven te worden en er was dus ook geen belastbaar feit. Datzelfde gold op dezelfde manier voor iemand met een Tinsel S2 Share die aandelen Vitol 2009 mocht kopen enzovoort. Als iemand in een nieuw jaar bij de uitgifte meer Vitol D Shares kreeg dan hij tevoren had gehad moest hij wel Tinsel Shares bijkopen, die dan dat meerdere reflecteerden. Als hij minder Vitol D Shares kreeg dan de vorige keer werd een dienovereenkomstig gedeelte van zijn Tinsel S Share omgezet in een Tinsel RS Share. Als iemand helemaal geen nieuwe Vitol D Shares kreeg toegekend werden zijn Tinsel Shares omgezet in Tinsel E of F Shares.

In de Tinsel structuur is gebruik gemaakt van een stichting omdat anders naar Luxemburgs recht bij elke wijziging van de statuten alle namen van alle aandeelhouders gepubliceerd moesten worden, dat werd ongewenst geacht. Bij mijn weten heeft zeggenschap bij het kiezen van een structuur met een Stichting en certificaten geen rol gespeeld.

Ten tijde van het opzetten van de Tinsel structuur bestond al de mogelijkheid van een permitted assignee. Het was ook in de Tinsel structuur de Vitol board die besliste of een werknemer bij een nieuwe uitgifte nieuwe Vitol D aandelen zou krijgen en zo ja hoeveel dan, maar het was de werknemer die besliste of zijn permitted assignee daarvan een gedeelte zou krijgen en zo ja hoeveel dan. In beginsel bemoeide de Vitol board en ook Tinsel zich daar niet mee.

Als er een gelijkblijvend aantal Shares als de vorige keer werd toebedeeld aan een werknemer met een permitted assignee kon het zijn dat ook de verdeling tussen die werknemer en die permitted assignee hetzelfde bleef, maar dat was niet zonder meer een automatisme. Als een werknemer bij nieuwe uitgifte Vitol D Shares kreeg, kreeg hij bij mijn weten een gesprek met de kantoor directeur. Dan kon besproken worden hoeveel iemand aan zijn permitted assignee wilde geven. Dat gold ook als de werknemer minder Vitol D Shares als de vorige keer kreeg. Als hij bijvoorbeeld alles aan zijn permitted assignee wilde geven kon Tinsel hem dat verbieden. In zo'n geval werd dan wel Vitol geraadpleegd. Dat is overigens een hypothetisch geval, ik heb iets dergelijks nooit in de praktijk meegemaakt(…).

Over de informatieverstrekking heeft hij verklaard:

“(…) Toen de Tinsel structuur werd aangekondigd heb ik in 2006 presentaties gegeven waarbij tientallen mensen aanwezig zijn geweest. Daarbij zijn de permitted assignees niet apart uitgenodigd geweest. De gedachte was dat de betreffende werknemer dat wel aan zijn eigen permitted assignee zou melden. Ten tijde van het opzetten van de Tinsel structuur waren er naar schatting 5 tot 7 permitted assignees..(…)”

3.8.7

[persoon 6] heeft verklaard: “ (…) Het was ook na het opzetten van de Tinsel-structuur nog steeds de werknemer die besliste of hij Shares aan zijn trust zou geven en zo ja hoeveel dan, zowel wanneer hij evenveel Vitol D-Shares had gekregen als bij de vorige uitgifte als in het geval hij minder had gekregen.” en “ (…) De vraag hoe een werknemer zijn Shares verdeelde over zichzelf en zijn permitted-assignee was in theorie aan de discretie van de board in die zin dat de board volgens mij ( [persoon 6] ; opmerking rechtbank) iemand had kunnen verbieden om al zijn shares aan zijn permitted assignee te geven” .

3.8.8

[persoon 1] omschrijft een ruimere bevoegdheid van de board, waarbij hij doelt op de Vitol-board: (…) De beslissing om een gedeelte van elke nieuwe uitgifte D-shares aan de trust te geven kwam toe aan de board. Ik bedoel daarmee dat de werknemer/aandeelhouder een beslissing neemt over het gedeelte dat naar de trust zou gaan, welke beslissing wordt voorgelegd aan de board, waarna de board de uiteindelijke macht had om daarvoor al dan niet toestemming te geven. Het werkt als volgt. De betrokken werknemer/shareholder beslist hoeveel hij aan zijn permitted assignee wil geven en legt dat voor aan het hoofd van het betreffende regionale kantoor. Alleen als er een probleem lijk te zijn dan bespreekt deze dat met de werknemer/aandeelhouder. Meestal wordt het probleem in dat stadium al opgelost. Vervolgens worden alle beslissingen, die dus al zijn gefilterd door de hoofden van de regionale kantoren, aan [persoon 7] , de voorzitter van de board gestuurd. Als hij toch nog een probleem ziet wordt dat weer teruggekoppeld naar het betreffende hoofd van het regionale kantoor en dan alsnog opgelost. Het is niet zo dat er op enig moment een officieel besluit genomen wordt door de board om al of niet in te

stemmen. Dit werkt allemaal heel informeel. Wat juridisch gesproken de mogelijkheden waren weet ik niet, maar iedereen begreep dat het zo werkte. De reden daarvoor was dat de board zeggenschap wilde houden over alle aandelen en dat de aandelen een belangrijke manier waren om de werknemers aan de onderneming te binden. Als iemand al zijn nieuwe D-aandelen aan zijn trust had willen geven zou de board daarmee waarschijnlijk niet hebben ingestemd, maar ik herinner mij niet dat dat ooit daadwerkelijk is gebeurd, dat zou ik vast gehoord hebben als het wel gebeurd was, voor wat betreft de aandeelhouders in Noord- en Zuid-Amerika. (…)

3.8.9

[persoon 12] heeft echter verklaard: “(…) Het stond de werknemer vervolgens vrij om al dan niet een gedeelte van die aandelen aan zijn permitted assignee te geven. Vitol was daarin niet geïnteresseerd en bemoeide zich daar ook niet mee.” en “Als een werknemer bij een nieuwe uitgifte van Vitol aandelen hetzelfde percentage aandelen kreeg als bij een vorige uitgifte was het niet nodig om een beslissing te nemen over het gedeelte dat toe zou komen aan de permitted assignee. (...) Ik heb nooit gezien dat in die situatie van gelijkblijvende percentages een aandeelhouder heeft beslist een ander gedeelte aan de trust toe te kennen dan daarvoor. Ik weet eigenlijk niet of dat in die situatie van gelijk blijven mogelijk was. Ik weet wel dat in gevallen van reductie feitelijk een verandering van het aan de permitted assignee toekomende gedeelte heeft plaatsgevonden, dus kennelijk kon dat.(…)”.

Over de communicatie met de permitted assignees heeft hij verklaard:

“(…) Toen dit systeem werd opgezet zijn daarover voorlichtingsbijeenkomsten gehouden waar [gedaagde sub 4] dit heeft uitgelegd aan de aandeelhouders/werknemers. (…)

Voor zover ik weet zijn de permitted assignees niet specifiek op de hoogte gesteld van de nieuwe Tinsel structuur en ook niet uitgenodigd voor de voorlichtingsbijeenkomsten. Het bestuur van Vitol ging er vanuit dat de betreffende werknemer dat met zijn eigen permitted assignee zou kortsluiten. (…)”

3.8.10

De uitleg dat bij een gelijkblijvend percentage toegekende (certificaten van) aandelen de board noch de werknemer een keuze heeft ten aanzien van het gedeelte van de daarmee samenhangende rechten dat de permitted assignee toekomt, volgt eveneens uit de verklaring van [persoon 8] , de advocaat van [persoon 9] : “ (…) Ik begreep dat de S1-Tinselshares van Planck in die zin een evergreen-karakter hadden, dat Planck recht had op een proportioneel deel van in de toekomst aan [persoon 1] uit te geven Vitolshares. Of de Vitolboard aan [persoon 1] nieuwe Vitolshares gaf of niet kon de Vitolboard vrij beslissen. De gedachte dat de Vitolboard aan [persoon 1] , die het hoofd was van de Amerikaanse tak van Vitol, helemaal geen Vitolshares zou geven is niet bij mij opgekomen. Wel zou hij op enig moment met pensioen gaan en dan geen Vitol D-shares meer krijgen. Ik begreep het zo dat als de Vitolboard aan [persoon 1] minder Vitolshares gaf dan bij de vorige uitgifte de Vitolboard kon beslissen hoeveel van die vermindering ten koste ging van Planck, als aan [persoon 1] verbonden permitted assignee. [persoon 1] had daarbij input, maar de Vitolboard besliste dat. Ik heb het systeem ook zo begrepen dat als [persoon 1] evenveel Vitolshares kreeg in de nieuwe uitgifte ten opzichte van de uitgifte daarvoor daaruit volgde dat de Tinselshares van Planck ook gelijk zouden blijven. Deze systematiek klopt ook helemaal met hoe het in de praktijk gegaan is. Als [persoon 1] bij een nieuwe Vitol D-uitgifte meer shares zou krijgen dan bij de vorige uitgifte zou hij een nieuwe klasse Tinselshares krijgen en dan kon de trust daarop geen recht doen gelden, [persoon 1] kon hoogstens zelf beslissen of hij een gedeelte van die nieuwe klasse Tinselshares aan Planck wilde geven. Dat heeft zich nooit voorgedaan.

Voorts heeft [persoon 8] verklaard: (…)Mij wordt gevraagd waarom [persoon 1] en [persoon 13] geen schenkingsrecht hebben betaald over de D2007 en D2009-Vitolshares. Dat was geheel in lijn met hoe ik de Tinselstructuur begrepen had. Planck had in 2005 de Vitol D-shares geruild tegen Tinselshares. Er was dus in 2007 en 2009 geen sprake van een gift. Planck had al recht op de Tinselshares en daar kwamen de winstrechten voor de uitgifte 2007 en 2009 bij zonder dat er sprake was van een waardeoverdracht, dat was het gevolg van de stapling. Als het echt zo is dat het [persoon 1] toen had vrijgestaan om te beslissen of Planck wel mee zou delen, zou zijn positieve beslissing een beslissing zijn die neerkwam op overdracht van economische waarde en dan zou er wel schenkingsrecht verschuldigd zijn. Dat is geen grijs gebied, dat is wat mij betreft zwart wit. (…)”

3.8.11

[persoon 9] , die (aanvankelijk) Planck als trust bestuurde/beheerde, heeft verklaard: “(…) Ik heb mij in die periode met name afgevraagd wat ik precies moest doen. lk heb begrepen dat [persoon 1] en zijn toenmalige vrouw elk 225 D2005 Vitol shares hebben geschonken aan de Limited Partnership en vervolgens hun belangen in de Limited Partnership aan Nova. Ik heb mij toen niet in detail laten uitleggen hoe die Vitol shares werken. Ik wist wel dat het geen gewone op de beurs genoteerde of vrij verhandelbare aandelen waren. lk heb begrepen dat het aandelen waren die alleen de werknemers kregen en die recht gaven op een gedeelte van de winsten in de twee jaar na uitgifte. Na die twee jaar werden die aandelen bevroren, dan deelden zij niet meer mee in de nieuwe winsten, maar behielden wel hun waarde op dat moment. De nieuwe aandelen bij de nieuwe uitgifte deelden vervolgens mee in de winsten van de daaropvolgende twee jaar. (…) Vanaf december 2008 is in het kader van de echtscheiding tussen [persoon 1] en zijn vrouw van alles ter discussie gesteld, ook de trust. De precieze verhouding tussen de Vitol en de Tinsel shares was daar echter niet zo zeer van belang. Ik kan mij niet herinneren dat ik voordat het in de echtscheidingsprocedure aan de orde kwam iets heb gehoord over evergreen of permanente shares. Ik geloof ook niet dat ik het woord stapling heb gehoord.

Ik weet wel dat het woord attachment is gebruikt voor de verhouding tussen de Tinsel shares en de Vitol shares. Ik weet nu dat de waarde van de Tinsel shares in de trust afhing van de waarde van de achterliggende Vitol shares en dat heb ik sinds het begin van Tinsel altijd begrepen. Voor wat betreft de vrijheid van de Vitol board om Vitol D shares te geven aan de werknemer of de trust weet ik geen details.Volgens mij was het zo dat tussen de Vitol board en de betreffende shareholder/werknemer in het geval van Planck dus [persoon 1] , besproken werd hoeveel van de nieuwe Vitol D shares naar de trust gingen en hoeveel naar [persoon 1] . Dat kon betekenen dat er niets naar de trust ging, net zo veel als de vorige keer, minder dan de vorige keer of meer. Ik weet dat als de werknemer/shareholder minder Vitol D shares kreeg dan bij de vorige uitgifte daarover tussen hem en de Vitol board opnieuw gesproken werd. Volgens mij had de werknemer dan een ruime vrijheid om te beslissen, maar hoever die vrijheid precies ging weet ik niet en de Vitol board had nog steeds de uiteindelijke doorslaggevende stem. Ik weet niet wat er gebeurde als de werknemer/shareholder meer Vitol D shares kreeg dan de vorige uitgifte, want dat is nooit voorgekomen. Ik ben er niet zeker van wat de situatie was als de werknemer/shareholder even veel Vitol D shares kreeg als bij de vorige uitgifte. Volgens mij had de Vitol board ook dan de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid. Omdat [persoon 1] deel uitmaakte van de Vitol board was ik er gerust op dat de trust niet tekort gedaan zou worden. lk sprak met [persoon 1] eigenlijk nooit over hoeveel nieuwe Vitol D shares hij had gekregen en ik zag normaal gesproken op de statements ook niet wat hij had gekregen, alleen wat de trust had gekregen hetgeen hij zo van [persoon 1] had begrepen. (…)

Op de dag voor kerst in 2010 kreeg ik een e-mail van [persoon 14] , [persoon 1] 's zoon en een van de begunstigden van de trust. Ik had met hem tot dan toe nooit uitgebreid gesproken over de tnist en de situatie daarin.(…). Naar aanleiding van die mail van [persoon 14] heb ik een paar dagen daarna mijn broer [persoon 1] benaderd om te vragen wat er aan de hand was. Ik maakte mij met name zorgen over de waarde van de shares die al in de trust aanwezig waren. Ik heb toen begrepen dat het permitted assignee systeem dat de Vitol board had toegelaten voor trusts van de werknemers was afgeschaft. lk begreep dat dat was gebeurd omdat het niet goed was voor Vitol. De Vitol board wilde terug naar het oude systeem waar alleen actieve werknemers shares kregen. Dat systeem werkte als een beloning dan wel een stimulans voor die actieve werknemers. Ik heb ook wel iets gehoord over problemen die er waren met de permitted assignees, maar daar weet ik geen details van. [persoon 1] stelde mij gerust dat het geen gevolgen zou hebben voor de intrinsieke waarde die de shares al hadden verworven die al in de trust zaten en dat er ook nog gewoon dividend uitgekeerd zou worden. Er zouden alleen geen Vitol shares meer bij komen in de toekomst. Tinsel shares kunnen niet bestaan zonder Vitol shares. Het ging mij erom of Planck in de toekomst het bedrag dat volgde uit de in het verleden verstrekte overzichten uiteindelijk uitgekeerd zou krijgen of niet. Ik zou van dit alles nog een formeel bericht krijgen. Dat heb ik in begin januari 2011 ook inderdaad gekregen, van [gedaagde sub 4] .

(…) Mij wordt getoond T86. Dat is een mail tussen [persoon 8] en [persoon 10] . Ik heb die destijds gelezen en ik lees hem nu weer en wat mij betreft klopt wat daarin staat met wat wij op dat moment wisten en in de praktijk zagen van het systeem. [persoon 8] heeft volgens mij de gegevens voor wat hij hier schrijft ontleend aan alle informatie die er op dat moment beschikbaar was. Het was in het kader van de echtscheidingsprocedure die toen speelde niet een heel belangrijk punt. Wij zagen toen ik de statement kreeg over de uitgifte Vitol D shares 2007 dat de toewijzing aan Planck gelijk bleef ten opzichte van de vorige toewijzing. Ik bestrijd niet dat ik in sommige jaren statements heb gekregen waarop alleen de Tinsel shares en niet de onderliggende Vitol shares waren vermeld. Bij de ontvangst van de statement over de uitgifte Vitol D shares 2009 was er een reductie bij Planck. Uit de opgave van [gedaagde sub 4] bleek geen reductie bij [persoon 1] in Vitol D shares 2009 (T91). lk voeg hier echter aan toe dat ik er aan hecht dat wat mij betreft altijd duidelijk is geweest dat de Vitol board de uiteindelijke controle had over de toewijzing van Vitol D shares en dus uiteindelijk ook de shares van Tinsel. Hoewel ik de details niet kende was dat uitgangspunt mij vanaf de oprichting van de trust duidelijk. Ik bedoel daarmee dat ik in de loop der tijd op basis van alle informatie die

ik ontving tot die conclusie ben gekomen. Een deel van die informatie kwam van [persoon 1] en ik heb ook wel eens een document gezien waaruit bleek dat de Vitol board aanzienlijke macht had, maar ik weet niet meer wat dat voor document geweest is. Ik voeg daar nog aan toe als bron van kennis getuigenverklaringen tijdens de echtscheidingsprocedure, onder meer de eerste verklaring van [persoon 1] en de verklaring van [persoon 7] en een shareholder agreement van Vitol die ik heb gezien. Ik ben er nooit vanuit gegaan dat Planck automatisch nieuwe Vitol D shares zou krijgen en er was ook geen garantie op dat punt. (…)

In de echtscheidingsprocedure heeft dat alleen een ondergeschikte rol gespeeld. lk vond zelf in het kader van mijn verantwoordelijkheden als trustee voldoende dat ik globaal op de hoogte was. Wat mij betreft was de kennis dat de onderliggende waarde van de Vitol D shares en P shares via de attachment vertaald werd in waarde van de Tinsel shares voldoende. Ik kon zien dat de Tinsel structuur een positieve invloed op de waarde had gehad en dus in het belang van de trust was. (…)

3.9.

Nu de verklaringen over de gevolgen van een gelijkblijvende toekenning van (certificaten van) aandelen niet eenduidig zijn, zowel ten aanzien van de rol van de board van Vitol als ten aanzien van de instructiebevoegdheid van de werknemer, volgt de door Tinsel c.s. gestelde partijbedoeling van de werknemers met een permitted assignee daaruit niet. Uit de verklaringen wordt in elk geval in het geheel niet aannemelijk dat de board van Tinsel (Group dan wel Stichting) hierin enige rol zou spelen. Voor zover een van de boards een rol zou hebben is dat die van Vitol. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat - zoals ook door Planck opgemerkt - [persoon 12] door meerdere getuigen is aangewezen als aanspreekpunt voor het participatieplan, waarbij bovendien vast staat dat hij in feite belast was met de administratieve/formele uitvoering daarvan en (als één van de weinige getuigen) ook begreep hoe de Tinsel-constructie in elkaar stak. Daarom moet aan zijn verklaring een relatief groot gewicht moet worden toegekend.

Tinsel c.s. heeft voorts aangevoerd dat uit de verklaring van [persoon 9] , wiens kennis tevens kennis van Planck was, blijkt dat hij wist dat Planck geen aanspraak had op een (proportioneel) deel van aan [persoon 1] uit te geven nieuwe Vitol D aandelen, omdat over de toewijzing van die nieuwe Vitol D aandelen aan Planck nog een afzonderlijke beslissing werd genomen door het bestuur van Vitol Holding in samenspraak met [persoon 1] . Tinsel c.s. verwijst daarbij in het bijzonder naar de volgende onderdelen van de verklaring van [persoon 9] :

Ik heb altijd begrepen dat de Vitol board overwegende vrijheid (broad discretion) had bij elke nieuwe uitgifte, dan werd steeds opnieuw beslist hoeveel Vitol D shares elke werknemer kreeg. Een werknemer kon helemaal geen Vitol D shares krijgen, net zo veel als hij bij de vorige uitgifte had gekregen, meer dan de vorige keer of minder

en

“Volgens mij was het zo dat tussen de Vitol board en de betreffende shareholder/werknemer in het geval van Planck dus [persoon 1] , besproken werd hoeveel van de nieuwe Vitol D shares naar de trust gingen en hoeveel naar [persoon 1] . Dat kon betekenen dat er niets naar de trust ging, net zo veel als de vorige keer, minder dan de vorige keer of meer.”

en

“Ik voeg hier echter aan toe dat ik er aan hecht dat wat mij betreft altijd duidelijk is geweest dat de Vitol board de uiteindelijke controle had over de toewijzing van Vitol D shares en dus uiteindelijk ook de shares van Tinsel. Hoewel ik de details niet kende was dat uitgangspunt mij vanaf de oprichting van de trust duidelijk.”

en

“Ik ben er nooit vanuit gegaan dat Planck automatisch nieuwe Vitol D shares zou krijgen en er was ook geen garantie op dat punt.”

De rechtbank oordeelt dat uit deze citaten de door Tinsel c.s. gestelde kennis van [persoon 9] (en daarmee van Planck) niet kan worden afgeleid. Het is wel duidelijk dat [persoon 9] zich ervan bewust was dat het niet zeker was dat zijn broer [persoon 1] bij elke uitgifte van nieuwe Vitol D-aandelen een (economisch belang in een) deel daarvan zou worden toegekend en ook dat - indien wel toekenning plaatsvond - het percentage kon variëren. Dat [persoon 9] /Planck wist dat bij een gelijkblijvende toekenning aan [persoon 1] , het deel dat Planck ontving, door toedoen van Vitol, Tinsel Group dan wel Stichting Tinsel of [persoon 1] minder kon worden, blijkt uit zijn verklaring echter niet. Het hiervoor aangehaalde citaat “Volgens mij was het zo [..] dan de vorige keer of meer.” is daarvoor in het licht van hetgeen [persoon 9] overigens heeft verklaard onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [persoon 9] zich bij de oprichting van de Tinsel structuur niet in detail heeft verdiept in het systeem van de Tinsel-structuur en ook niet aan [persoon 1] heeft gevraagd hoe die structuur exact werkte. De SHA2007 heeft hij wel gelezen, aldus zijn verklaring, doch hij heeft daarover geen juridisch advies ingewonnen.

3.10.

De door Tinsel c.s. veelvuldig aangehaalde productie T-86, de e-mail tussen de advocaten van [persoon 9] en [persoon 1] , waarin [persoon 8] op 19 februari 2009 namens de trustee van Planck (toen [persoon 9] , thans Sentinel) in het kader van de echtscheidingsprocedure van [persoon 1] verklaart over haar, Plancks, kennis en begrip van de rechten van Planck, verandert voornoemd oordeel van de rechtbank niet. T-86 luidt - voor zover van belang - als volgt:
The Trustee is informed and believes as follows: the allocation of new shares by Vitol is

within the discretion of the board of directors of Vitol. However, when Vitol issues a

new class of shares (such as the D-2007 shares issued in 2007), those shareholders

who own the prior class of shares (in this case, the D-2005 shares) have the right to a

proportionate number of the new shares issued, unless the employee to whom the

shares are attributed has their proportionate interest increased or decreased by the Vitol

board of directors. Where a Permitted Transferee of an employee holds a portion of

the shares once held by the employee, the Vitol board of directers has the diseretion

(with input from the employee) to allocate any increase or decrease in the number of

shares allocated to either the employee, the Permitted Transferee, or both. When

D-2007 shares were allocated by Vitol, it is the Trustee' s understanding that [persoon 1]

's proportionate ownership interest in Vitol and thus Tinsel (as recognized by Vitol

and represented by the Tinset shares owned by [persoon 1] and Planck) was reduced.

The Vitol board of directors allocated the entire reduction to [persoon 1] 's portion of

the shares. When D-2009 shares were allocated, it is the Trustee's understanding that

[persoon 1] 's proportionate ownership interest in Vitol (and thus Tinsel) was again

reduced. The Vitol board of directors allocated the entire reduction to Planck's portion

of the shares. Based on this understanding, the Trustee believes that Planck is the

owner of 375 Tinsel Class SI Shares and 75 Tinsel Class RS12008 shares.

Uit deze verklaring kan weliswaar worden opgemaakt dat Planck ermee bekend was dat haar rechten konden veranderen als het percentage certificaten (Vitol-D-Shares) dat aan [persoon 1] werd toebedeeld verminderde of vermeerderde en dat er dan een keuzemoment was dat een andere verdeling tussen werknemer en permitted assignee toeliet, doch uit de verklaring volgt niet dat Planck wist of begreep dat dat ook het geval was indien het aandelenpercentage van [persoon 1] gelijk bleef.

De daarover gehoorde getuigen, met name [persoon 10] en [persoon 8] , de rechtstreeks betrokkenen, hebben verklaard dat weliswaar destijds -heel snel- akkoord is gegaan met deze tekst, doch dat deze kwestie toen (in het kader van de echtscheidingsprocedure) niet van groot belang was. Achteraf, zo heeft [persoon 8] verklaard, is gebleken dat die tekst niet helemaal juist was. Dat betekent, dat het belang van deze mail wellicht niet minder groot is dan op basis van de aard van de tekst zou kunnen worden verwacht, doch enige betekenis komt daaraan desniettemin toe. Het blijft een verklaring van een advocaat omtrent de wetenschap (in de zin van: het op de hoogte gesteld zijn) van zijn cliënt.

3.11.

Voorts is nog van bijzonder belang dat uit de verklaringen van de getuigen die zich daarover hebben uitgelaten blijkt dat destijds, toen de Tinselstructuur werd opgericht, die structuur en de consequenties daarvan niet apart aan de permitted assignees zijn toegelicht en uitgelegd. Sommige van de getuigen (zoals [persoon 11] ) hebben verklaard dat zij zelf trustee van hun eigen trust waren, zodat zij uit dien hoofde op de hoogte waren. Voor het overige werd ervan uitgegaan dat elke werknemer zijn eigen permitted assignee zou informeren.

3.12.

Het voorgaande betekent, al het bewijs thans overziende en wegende, dat niet is komen vast te staan dat Planck wist (of moest begrijpen) dat sprake was van een aan [persoon 1] dan wel Vitol of Tinsel Group toekomende bevoegdheid om bij elke tweejaarlijkse nieuwe uitgifte van certificaten D door Vitol opnieuw te beslissen over de aan Planck toekomende winstrechten. Bij dat oordeel is meegewogen dat de getuigenverklaringen de door Tinsel c.s. genoemde bedoeling van de Tinsel-structuur, namelijk het tegengaan van belastingheffing door niet langer tweejaarlijks nieuwe certificaten Vitol toe te bedelen aan werknemers (en, in voorkomend geval, hun permitted assignee), bevestigen. De getuigen - voor zover zij daarover hebben verklaard - hebben aangegeven dat zij het aan een permitted assignee toekennen van de economische waarde van de Vitol aandelen/certificaten aan het ‘Tinsel-mandje’ niet zagen als een duidelijk belastbaar feit. Door geen van hen is ten aanzien daarvan aangifte voor de gifttax gedaan, terwijl zij zich hielden aan hun belastingverplichtingen en in het algemeen daarbij ook professioneel werden bijgestaan. Een en ander verdraagt zich niet met een discretionaire bevoegdheid van de betrokken werknemer dan wel de board van Vitol/Tinsel (Group dan wel Stichting) om elke twee jaar opnieuw te bezien of, en zo ja hoeveel, rechten aan de permitted assignee zouden worden overgedragen. Planck wist dus niet en hoefde ook niet te beseffen dat de tekst van de betreffende documenten de situatie onjuist weergaf.

3.13.

Tinsel c.s. heeft in haar conclusie na enquête onder verwijzing naar jurisprudentie aangevoerd dat ook in gevallen waarin de desbetreffende overeenkomst of regeling eenzijdig is opgesteld en wordt toegepast in verschillende contractuele verhoudingen en/of gevolgen voor derden kan hebben, uitleg daarvan dient plaats te vinden met inachtneming van de bedoelingen van de contracterende partijen (de Haviltex-maatstaf). Voor zover Tinsel c.s. daarmee betoogt dat bij de uitleg van de Tinsel-structuur meer nadruk moet worden gelegd op de bedoelingen van partijen (en minder op de tekst van de relevante documenten), baat dat Tinsel c.s. niet. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden opgemaakt dat (ook) Planck bij de overgang naar de Tinsel-structuur de bedoeling had om het tijdelijke en niet permanente karakter van de voorheen door haar gehouden Vitol D-certificaten te behouden, noch dat Tinsel c.s. er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Planck die bedoeling had.

De conclusie is, dat de 375 Tinsel Group S1-certificaten van Planck een automatische aanspraak geven op (een evenredig aandeel in) de aan [persoon 1] vanaf 2005 in het kader van het werknemersparticipatieplan van Vitol toegekende winstrechten. De daarop gegronde vorderingen van Planck zijn in beginsel toewijsbaar.

De reductie

3.14.

Dit geldt echter niet voor de vordering tot betaling van schadevergoeding aan Planck in verband met de conversie van 75 S1-certificaten in RS1 2008 certificaten (zie 2.1 onder e). Anders dan in het geval van een gelijkblijvende toekenning van (een economisch belang in de) certificaten/aandelen in Vitol, zijn de getuigenverklaringen in de kern eensluidend over de gevolgen van een reductie in die toekenning. In dat geval heeft de werknemer de keuze de reductie of ten laste van hemzelf of ten laste van de permitted assignee te laten komen. Van de mogelijkheid van een reductie was ook Planck, vertegenwoordigd door [persoon 9] , blijkens zijn verklaring als getuige, alsmede blijkens de hiervoor aangehaalde verklaring van [persoon 8] opgenomen in productie T86, op de hoogte en hij heeft daarmee ook ingestemd. [persoon 9] heeft in dit verband onder meer verklaard:

“In de loop van 2008 had [persoon 1] [ [persoon 9] , rb] mij al gewaarschuwd dat het kon zijn dat Planck bij de volgende uitgifte minder Vitol D shares zou krijgen dan in 2007. [persoon 1] heeft dat jaar zelf minder Vitol D shares gekregen dan bij de vorige uitgifte. Ik kon zien dat er minder D2009 shares aan Planck waren gegeven omdat ik zag dat er 75 S1 shares geclassificeerd waren als RS1 shares. Daaruit leidde ik dus die reductie af. Toen ik zag dat er inderdaad minder shares naar de trust waren gegaan in dat schema schrok ik daar dus niet van.”

Dat betekent dat er door de direct betrokkenen vanuit gegaan werd dat de reductie in 2009 en de daarmee verband houdende conversie van 75 Tinsel S1-certificaten in 75 RS1-2008 Tinsel certificaten mogelijk was onder de Tinsel -structuur en dat [persoon 9] daarmee als trustee van Planck heeft ingestemd. In die situatie is in zoverre duidelijk dat Planck de gevolgen daarvan dan ook tegen zich moet laten gelden.

Bewijswaardering- Afschaffing permitted assignees

3.15.

Thans wordt toegekomen aan de vraag of Tinsel Group en/of Stichting Tinsel bevoegd was/waren de faciliteit waarbij certificaten kunnen worden overgedragen aan permitted assignees af te schaffen. Indien die faciliteit bevoegd door Tinsel c.s. is afgeschaft, perkt dat de toewijsbaarheid van de vorderingen van Planck in de tijd in; vanaf het moment dat de faciliteit terecht is afgeschaft komen aan Planck immers, in elk geval in beginsel, geen (nieuwe) winstrechten meer toe.

De rechtbank wijst er in dit verband, ter vermijding van elk misverstand, op dat niet de vraag voorligt of het Vitol Holding (of een andere vennootschap uit de Vitol-groep) in het algemeen al dan niet vrijstond om de mogelijkheid tot het aanwijzen dan wel handhaven van een permitted assignee voor haar werknemers af te schaffen.

3.16.

Tinsel c.s. is in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij op grond van artikel 10.9 van de SHA 2007 bevoegd was de SHA 2007 eenzijdig te wijzigen, in die zin dat op de mogelijkheid van het toekennen van certificaten aan permitted assignees werd afgeschaft. Tinsel c.s. heeft bij joint and unanimous resolutions in 2010, 2012, 2014 en van 8 december 2017 de permitted assignee faciliteit afgeschaft. Dat zij dat bij meerdere besluiten heeft gedaan houdt ermee verband dat Planck steeds, volgens Tinsel c.s. ten onrechte, aanvoerde dat die besluiten niet geldig waren. Elk van deze joint and unanimous resolutions heeft Tinsel c.s. gebaseerd op artikel 10.9 van de SHA 2007. Artikel 10 van de SHA2007 luidt (zie ook tussenvonnis, 2.16):

Miscellaneous

Article 10

10.1

Assignment

This Agreement and the rights and obligations of the Shareholders, the Company and the Stichting shall bind and inure to the benefit of each of the Shareholders, the Company and the Stichting and shall also bind and inure to the benefit of any successor or successors of the Company and/or the Stichting in a reorganization, merger or consolidation and any assignee of all or substantially all of the Company's business and properties, but, except as to any such successor of the Company, neither this Agreement nor any rights or benefits hereunder may be assigned by the Company or Shareholder.

10.2

Interpretation

In case any one or more of the provisions contained in this Agreement shall, for any reason, be held to be invalid, illegal or unenforceable in any respect, such invalidity, illegality or unenforceability shall not affect any other provisions of this Agreement, but this Agreement shall be construed as if such invalid, illegal or unenforceable provision had never been contained herein.

10.3

The Shareholder submits to the Articles of Association of the Stichting (of which the Rules of Certification are part), to the Articles of Association of the Company all of which the Shareholder declares to have full knowledge.

10.4

Notice

Any notice required or permitted to be given hereunder shall be effective when received and shall be sufficient if in writing and if personally delivered or sent by prepaid cable, telex or registered air mail, return receipt requested, to the party to receive such notice at its address set forth at the end of this Agreement or at such other address as a party may by notice specify to the other.

10.5

Amendment and Waiver

This Agreement may not be amended, supplemented or waived except in writing signed by the party against which such amendment or waiver is to be enforced. The waiver by any party of a breach, of any provision of this Agreement shall not operate to, or be construed as a waiver of, any other breach of that provision nor as a waiver of any breach of another provision.

10.6

Binding Effect

Subject to the provisions hereof, this Agreement shall be binding on the successors and assigns of the parties hereto. All obligations of Shareholder with respect to any shares covered by this Agreement shall, as the context requires, bind Shareholder’s spouse and the divorce or death of such spouse shall not vitiate the binding nature of such obligation.

10.7

Survival of Rights and Obligations.

All rights and obligations of Shareholder or the Company arising during the term of this Agreement shall continue to have full force and effect after the termination of this Afçreement unless otherwise provided herein.

10.8

Prevailing Agreement

In the event of ambiguity or conflict arising between this Agreement, the Articles of Association of the Stichting and the Company’s Articles of Association, this Agreement shall prevail.

10.9

Amendments

The Company and the Stichting reserve the right to unilaterally amend this Agreement provided that the Board and the board of the Stichting resolve to make such amendment in a joint and unanimous resolution.

De artikelen 6 en 7 van de SHA 2007 luiden als volgt:

Obligation to offer shares in other cases

Article 6

6.1.

In case of the following events (“Events”) a Shareholder shall be deemed to have offered for sale all his/her Shares, and shall be subject to the provisions of Article 7:

a. a Shareholder is irrevocably declared bankrupt;

b. a Shareholder is granted a judicial suspension of payment;

c. a Shareholder dies;

d. a Shareholder becomes Disabled;

e. a Shareholder being a legal entity other than an individual is dissolved or enters into liquidation;

f. any attachment is levied on Shares held by the Shareholder,

g. a change of ownership of Shares occurs otherwise than by transfer. This shall not include the joining of property as a result of a marriage;

h. in any way Shareholder ceases ownership of one or more of his shares through divorce proceedings, with the exception of the Shares that remain with the Shareholder;

i. in any way the Shareholder loses the free control or free disposal of one or more of his Shares

j. termination of the employment of the Shareholder with the Tinsel Group for any reason, with our without Cause.

All Events of this Article 6.1 are hereinafter each or jointly defined as ’Termination”.

6.2.

In case the Shares have been transferred to a permitted assignee, the permitted assignee shall have the obligation to offer the Shares in accordance with this Article 6 if any of the Events described in Article 6.1 occur with respect to the original holder of the Shares, and in the Events as described in Articles 6.1.a, 6.1.b, 6.l.c, 6.1.d, 6.1.e, 6.1.f, 6.1.g and 6.1.i.

6.3.

If the Shareholder does not take such actions as are required to give effect to the offer, the Company shall irrevocably be authorized to take all such necessary actions and steps in the name and on behalf of the party who is in default and to effect the transfer of the Shares involved

Termination

Article 7

7.1.

In the case of a Termination event as defined in Article 6.1, the Board may, at its sole discretion, decide to redeem all or part of the Shares. The proceeds of sale or redemption, as appropriate, shall be the percentage of the intrinsic value of each Share determined according to the following schedule and depending on the years elapsed since the Shareholder first owned Shares or shares in an Affiliate:
(…)”

3.17.

Volgens Planck biedt artikel 10.9 van de SHA 2007 geen ruimte voor een wijziging als door Tinsel c.s. beoogd, waarbij Planck reeds toegekende rechten met een aanzienlijke waarde zouden worden ontnomen. Tinsel c.s. meent dat zij die bevoegdheid op grond van artikel 10.9 wel heeft, in ieder geval wanneer sprake is van zwaarwegende gronden. Volgens Tinsel c.s. zijn zulke zwaarwegende gronden aanwezig. Daartoe wijst zij op de administratieve lasten, de risico’s en de, pas na verloop van tijd ten volle onderkende, principiele bezwaren tegen de mogelijkheid tot het aanwijzen van een permitted assignee.

3.18.

De rechtbank overweegt dat het hier dus aan komt op de uitleg van artikel 10.9 van de SHA2007 tussen Planck en Tinsel Group/Stichting Tinsel (Tinsel). De SHA 2007 bepaalt - kort gezegd - dat een werknemer bevoegd is zijn Tinsel certificaten aan een permitted assignee over te dragen; welke rechten en verplichtingen bij Tinsel blijven; en onder welke omstandigheden de certificaten moeten worden aangeboden aan Tinsel. Artikel 6 noemt een aantal specifieke Termination Events, die aan het certificaathouderschap van de werknemer een einde maken en die, in geval de werknemer certificaten afstond aan een permitted assignee, de permitted assignee verplichten de certificaten aan Tinsel aan te bieden. Artikel 7 bepaalt vervolgens hoe de certificaten gewaardeerd worden in geval van “Termination Events”. De SHA 2007 eindigt met een artikel “miscellaneous” (artikel 10), waarin diverse bepalingen van verschillende aard zijn opgenomen waaronder 10.9 waarop Tinsel c.s. zich in dit verband beroept.

In artikel 10.9 staat dat Tinsel het recht heeft de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. Artikel 10 bevat evenwel ook een artikellid, 10.5, dat bepaalt dat (onder meer) wijziging van de overeenkomst alleen mogelijk is indien deze schriftelijk plaatsvindt en met instemming van degene op wie de wijziging betrekking heeft. In dit geval is sprake van een wijziging die een einde maakt aan het certificaatbezit. Dat partijen met artikel 10.9 het oog hadden op een dergelijke verstrekkende, eenzijdige wijzigingsbevoegdheid als door Tinsel c.s. bepleit, verhoudt zich niet met de overige inhoud van de overeenkomst. Relevant voor dat oordeel is het feit dat deze bepaling in een “restartikel” is opgenomen, dat er een artikel aan vooraf gaat dat juist bepaalt dat wijziging van de overeenkomst alleen schriftelijk met instemming van de betrokkenen mogelijk is en dat er bovendien specifieke, uitgebreide bepalingen zijn overeengekomen die regelen in welke gevallen aan het certificaathouderschap een einde komt, namelijk de terminationbepalingen in artikel 6 en 7. Tinsel c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om tot een andere uitleg te komen: in de verklaringen van de getuigen is niets naar voren gekomen over de bedoelingen die Tinsel had met artikel 10.9 bij het sluiten van de SHA2007 en evenmin is daaruit naar voren gekomen dat over die bedoeling is gesproken. In dat verband is van belang dat uit de getuigenverklaringen, zoals reeds opgemerkt, blijkt, dat de permitted assignees niet zelf zijn voorgelicht over de Tinsel-structuur.

3.19.

Tinsel c.s. heeft nog aangevoerd dat de SHA2007 moet worden gezien in het licht van het doel waarmee de Tinsel-structuur is opgericht. Die bedoeling, bij Vitol-groep en haar in de VS wonende werknemers, was te voorkomen dat de werknemer bij elke nieuwe uitgifte van Vitol D-certificaten en het schenken (van een deel) daarvan aan de permitted assignee, belasting zou moeten betalen.

Dat doel is op zichzelf inderdaad vast komen te staan op grond van de getuigenverklaringen. Maar daarvoor geldt, op soortgelijke wijze als hiervoor is overwogen ten aanzien van de uitleg en strekking van de Tinsel-structuur, dat niet is gebleken dat Plank wist of zich er rekenschap van had moeten geven dat het feit dat aan het opzetten van de Tinsel-structuur een fiscale overweging ten grondslag lag, voorts impliceerde dat Tinsel c.s. uit eigen beweging en eenzijdig een einde kon maken aan het certificaathouderschap van Planck. Dat strookt in elk geval niet met de uit fiscale overwegingen bij Vitol-groep opgekomen wenselijkheid om een meer permanente situatie te creëren.

In dat verband is van belang dat Vitol Holding (of enige andere vennootschap uit de Vitol-groep) geen partij is bij deze SHA 2007. Nu Tinsel Group en Stichting Tinsel zelfstandige rechtspersonen zijn en deze Tinsel-entiteiten Plancks wederpartij zijn bij de SHA 2007 waren beweegredenen van Vitol als derde in beginsel niet van belang. Planck kon en hoefde daar in beginsel geen rekening mee te houden en uit het bewijsmateriaal is onvoldoende naar voren gekomen dat er omstandigheden waren waardoor Planck daar -toch - mee bekend was en/of rekening mee moest houden. De enkele omstandigheid dat [persoon 9] de SHA2007 had gelezen is daartoe, gelet op vorenstaande overwegingen omtrent de structuur van de tekst, onvoldoende.

3.20.

De conclusie van de rechtbank luidt dan ook dat een wijziging van de SHA2007 die het certificaathouderschap van Planck als permitted assignee afschaft gezien het bepaalde in artikel 10.5 van de SHA2007 schriftelijk en met goedkeuring van Planck had moeten plaatsvinden. Nu voor geen van de besluiten die Tinsel c.s. aan de afschaffing van het permitted assignee-systeem ten grondslag heeft gelegd instemming van Planck is verkregen, is geen van die besluiten geldig in de zin dat daaraan de in dit geding de door Tinsel c.s. verdedigde betekenis toekomt.

De vraag of deze besluiten vanuit formeel perspectief geldig zijn ligt hier niet voor; nu zij in Luxemburg niet – tijdig – zijn aangevochten gaat de rechtbank daarvan uit. Ook de vraag of/hoe zij werking ten opzichte van andere permitted assignees hebben ligt niet voor. De stelling van Tinsel c.s. dat eenzijdige wijziging in ieder geval bij zwaarwegende gronden mogelijk was vindt geen steun in de SHA2007, daargelaten de vraag of zich zulke zwaarwegende gronden hebben voorgedaan. Dat daarvan sprake is is overigens slechts onderbouwd met algemene verwijzingen naar het Vitol-beleid, hetgeen ontoereikend is.

3.21.

De conclusie van Planck dat zij haar winstrechten in weerwil van de besluiten tot afschaffing van het permitted assignee-systeem heeft behouden is volgens Tinsel c.s. ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daaraan legt Tinsel c.s. evenwel hetzelfde feitencomplex (de achtergrond en redenen van het werknemersparticipatieplan in het beleid van Vitol-groep, de redenen om permitted assignees toe te laten en de redenen om voor de Amerikaanse werknemers in dat kader de Tinsel-structuur op te zetten, zonder daarbij een wijziging te beogen in de situatie zoals die vóór de Tinsel-structuur was) ten grondslag, welk feitencomplex voor Planck evenwel niet in volle omvang kenbaar was en ook niet hoefde te zijn.

Bovendien komt het bij een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW als dit aan op - alle - omstandigheden van het concrete geval. De argumenten die genoemd worden gelden met name ten aanzien van de afwegingen bij Vitol Holding dan wel Vitol groep (Vitol) voor de gehele groep permitted assignees. De rechtbank onderkent dat de genoemde argumenten, in de context van de beloningsstructuur van Vitol, zeker gewicht toekomt in algemene zin en impliceert met haar oordeel ook geenzins dat het Vitol niet vrij zou staan die beloningsstructuur zo in te richten als haar geraden voorkomt. Ook wijzigingen in beleid kunnen in het kader gerechtvaardigd zijn, zelfs als zij ten nadele van bepaalde groepen strekken. Daar gaat het echter in het kader van de thans voorliggende vraag in deze procedure niet om, zoals reeds in 3.17 hiervoor voorop werd gesteld. Waarom het ten aanzien van deze specifieke ene permitted assignee - Planck - onacceptabel zou zijn dat zij haar aanspraak op winstrechten, ook voor de toekomst, zou behouden is niet toegelicht; kennelijk is dit de enige permitted assignee die deze afschaffing niet heeft geaccepteerd.

3.22.

De rechtbank realiseert zich dat dit resultaat op gespannen voet staat met het beleid van Vitol in het kader van de werknemersparticipatie, dat dit wellicht vragen omtrent ongelijke behandeling oproept en dat, meer in het algemeen, dit een beslissing met verstrekkende gevolgen is die niet strookt met hetgeen Vitol voor ogen stond toen zij de Tinselstructuur opzette. Dat is echter het gevolg van keuzes die Vitol zelf, terdege voorgelicht en door deskundigen bijgestaan, heeft gemaakt. Vitol mag zelf weten hoe ze haar beloningsstructuur voor haar werknemers opzet, maar ze kan geen afstand nemen van de eenmaal door haar gemaakte keuzes als de gevolgen haar niet bevallen.

Het beeld dat thans is verkregen laat zich kort als volgt samenvatten. Vitol wist en heeft in 2005 goed gevonden dat [persoon 1] een deel van de aan hem toebedeelde (certificaten van) D-shares in Vitol onvoorwaardelijk wegschonk aan een trustee, Planck. [persoon 1] wist dat hij daarmee de controle kwijt was en Vitol wist dat ook, maar heeft daarin geen reden gezien om die schenking te verbieden. Daarna heeft Vitol een belasting gedreven structuur opgezet, met Stichting Tinsel en Tinsel Group als zelfstandige rechtspersonen. Die zelfstandigheid was nodig, omdat anders de door Vitol beoogde belastingvoordelen voor haar werknemers niet gerealiseerd konden worden. De belastingdienst zou dan door de constructie heen kijken en alsnog tot de onwenselijk geachte heffing komen. Dat wist Vitol en om die reden is bijvoorbeeld ook voorzien in een eigen effectenportefeuille van Tinsel c.s. Waar Vitol aan de direct betrokkenen -Tinsel Group, Stichting Tinsel, [persoon 1] - wellicht kan tegenwerpen dat zij wisten dat dit weliswaar om belastingredenen zo was opgezet, maar dat het de bedoeling was dat in feite alles bij het oude bleef en Vitol dus alle (beslissings)macht had, geldt dat niet ten aanzien van derden/buitenstaanders.

Planck is in dit geheel zo een buitenstaander. Planck had als trustee de D2005 Vitol-certificaten van [persoon 1] (en [persoon 13] ) onvoorwaardelijk geschonken gekregen in januari 2005.

Vitol Holding, Stichting Vitol, Stichting Tinsel en Tinsel Group hebben vervolgens in december 2006 met Planck een STA gesloten, als gevolg waarvan Planck, in ruil voor haar D2005 Vitol-certificaten, S1 Tinsel Group-certificaten heeft gekregen die een zekere waarde vertegenwoordigden en waaraan elke twee jaar waarde werd “vastgeniet’, als gevolg van een door Tinsel c.s. zorgvuldig bedachte en opgezette constructie. Vervolgens is in januari 2007 een SHA gesloten tussen Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel. Die STA en SHA zijn in de praktijk uitgevoerd. Planck kreeg administratieve berichten omtrent haar certificaten, maar zij werd niet zelf betrokken bij of op de hoogte gehouden van besluitvorming in Vitol dan wel Stichting Tinsel/ Tinsel Group.

In die situatie mocht Planck redelijkerwijs uitgaan van de tekst van de SHA en de daarmee in het begin consistente praktijk, en Stichting Tinsel/Tinsel Group daaraan ook houden, zonder zich te hoeven verdiepen in de achtergrond van die certificaten en de bedoeling van anderen zoals Vitol. Zij hoefde zich dan ook niets gelegen te laten liggen aan de besluitvorming binnen Vitol rond het afschaffen van de permitted assignees. Zij was immers al goedgekeurd als permitted assignee en had al S1 Tinsel Group certificaten.

Dat zou alleen anders zijn als Planck wist of had moeten begrijpen dat haar certificaten in feite maar een geldigheid van 2 jaar hadden en dat die geldigheid, geheel afhankelijk van beslissingen van anderen, wel of niet verlengd zouden worden.

Het nu verzamelde bewijs bestaat uit een zeer groot aantal stukken en een groot aantal getuigenverklaringen. Dat bewijsmateriaal biedt, zoals hiervoor toegelicht, geen basis voor het oordeel dat Planck dat wist of moest begrijpen. Uit het bewijsmateriaal blijkt weliswaar dat Planck wist dat die certificaten verband hielden met de positie van [persoon 1] bij Vitol, maar er blijkt ook uit dat Planck niet wist dat, als er in de situatie van [persoon 1] niets veranderde (omdat het hem door Vitol toebedeelde percentage gelijk bleef) nog aanvullende beslissingen nodig waren. Uit dat bewijs blijkt evenmin dat Planck moest begrijpen dat er, ook als in de situatie van [persoon 1] niets veranderde, toch door [persoon 1] en/of de board van Vitol (of Tinsel) nog aanvullende beslissingen nodig waren. (Voor het geval dat de situatie van [persoon 1] veranderde is dat anders en wordt verwezen naar [3.15] hiervoor). Palnck mocht vertrouwen op de tekst van de SHA, zodat haar certificaten bleven delen in de winsten totdat zich een Termination Event zou voordoen.

Per saldo mag Planck Tinsel c.s. dus houden aan de schijn die zij, om fiscale redenen en weloverwogen, zelf hebben opgewekt. Dat is, bij een professionele partij als Vitol (en de Tinsel-entiteiten), niet onredelijk of onbillijk en zeker niet onaanvaardbaar.

De positie van andere permitted assignees - die kennelijk de afschaffing hebben geaccepteerd - doet daarbij zoals reeds eerder is overwogen niet ter zake; daarbij wordt nog opgemerkt dat hun positie, voor zover uit het bewijsmateriaal valt op te maken, anders was, nu zij vrijwel alle rechtstreeks bestuurd werden door Vitol -werknemers.

Op het voorgaande stuit het beroep op onaanvaardbaarheid af.

3.23.

Hierna wordt besproken wat het voorgaande betekent voor de vorderingen in conventie van Planck en die in voorwaardelijke reconventie van Tinsel c.s. Daarbij wordt opgemerkt dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen met partijen is afgesproken dat het gehele debat dat ziet op de cijfers (ten aanzien van de waarde zowel als de schade) voorlopig geparkeerd wordt. Daarop zal dan ook thans niet worden ingegaan.

3.24.

De vorderingen in conventie

3.24.1.

De primair onder (a) gevorderde verklaring voor recht dat Planck 375 certificaten van de klasse S1 in het kapitaal van Tinsel houdt en onafgebroken heeft gehouden sinds 5 december 2006 is in beginsel toewijsbaar; de uitleg die aan het Tinsel-systeem dient te worden gegeven is immers dat de winstrechten voortduren totdat zich een Termination Event heeft voorgedaan. Vast staat dat tot de zitting van 17 december 2017 van een Termination Event geen sprake is geweest.

3.24.2.

De vordering onder (b) ertoe strekkend Tinsel c.s. te veroordelen om alle (rechts)handelingen te verrichten om de aanspraken van Planck verbonden aan de 375 S1- certificaten in het kapitaal van Tinsel te behouden c.q. te herstellen, noch de vordering onder (c) die ertoe strekt Stichting Tinsel te veroordelen bij iedere nieuwe uitgifte door Vitol binnen drie maanden na die uitgifte te besluiten dat ieder van de 375 S1-certificaten van Planck winstdelende certificaten in Vitol reflecteren, is toewijsbaar. Tinsel c.s. hebben onbetwist gesteld dat de aanspraken van Planck gelijk zijn aan de winstrechten voortvloeiend uit 1500 S4-certificaten.

3.24.3.

De vordering onder (d) tot vernietiging van het bestuursbesluit van Stichting Tinsel (de rechtbank begrijpt dat gedoeld wordt op de joint resolution van 2010/2011) tot wijziging van de SHA is niet toewijsbaar. Artikel 3:15 BW noemt de gevallen waarin een bestuursbesluit kan worden vernietigd. Planck heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om vast te kunnen stellen dat een van die gevallen zich heeft voorgedaan.
De vordering onder het tweede bolletje tot vernietiging van alle andere besluiten of rechtshandelingen van Stichting Tinsel die rechten van Planck hebben aangetast acht de rechtbank onvoldoende bepaald om te kunnen toewijzen. Dat gedeelte zal daarom eveneens worden afgewezen.

3.24.4.

De vordering onder (e) verband houdend met de conversie van 75 certificaten S1 in 75 certificaten RS1 zal onder verwijzing naar hetgeen onder 3.14 is overwogen worden afgewezen.

3.24.5.

De vordering onder (f) zal worden afgewezen, nu artikel 8 van de SHA 2007 Tinsel Group de mogelijkheid biedt om de door Planck gehouden certificaten op te kopen en in te trekken. Het probleem lijkt hier vooral gelegen te zijn in de prijsbepaling. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen daaromtrent nader in overleg zullen treden.

3.24.6.

De vordering onder (g) strekt er toe dat de rechtbank een verklaring voor recht geeft dat Planck conform de bepalingen in de SHA2007 haar Tinsel-certificaten aanbiedt aan Stichting Tinsel indien Stichting Tinsel daartoe een gerechtvaardigd verzoek doet, dat partijen vervolgens in onderhandeling treden over de prijs en voorwaarden van de over te dragen aandelen en dat indien partijen daar niet uitkomen de rechtbank die prijs en voorwaarden bepaalt.

De rechtbank vermag niet in te zien welk belang Planck heeft bij een verklaring voor recht dat zij de SHA2007 dient na te komen (eerste bolletje). Dat gedeelte van (g) is daarom niet toewijsbaar. Datzelfde geldt voor het derde bolletje, dat ertoe strekt dat de rechtbank beslist over de prijs en voorwaarden. Er is, zonder daartoe strekkende voldoende bepaalde en onderbouwde vordering, geen mogelijkheid voor de rechtbank om een beslissing te nemen over de prijs en voorwaarden in het geval partijen daar onderling niet uitkomen. Ook in zoverre is de vordering onder (g) niet toewijsbaar.
Ook ten aanzien van het tweede bolletje geldt dat niet in te zien valt wat het belang is van Planck bij een dergelijke verklaring voor recht (te weten dat partijen gehouden zijn te goeder trouw over die prijs en voorwaarden te onderhandelen). Daargelaten dat een en ander geacht moet worden reeds uit art. 8 van de SHA voort te vloeien leidt een dergelijke verklaring voor recht niet tot een zinvolle, door Planck afdwingbare verplichting.
Al met al acht de rechtbank de vordering onder (g) niet toewijsbaar.

3.24.7.

De vordering onder (h) tot verklaring voor recht dat de SHA2007 niet rechtsgeldig is gewijzigd per 1 januari 2014 of per 11 december 2017 is slechts in zoverre toewijsbaar, dat daaraan, onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 3.16 tot en met 3.20, in dit geding niet de door Tinsel/Vitol verdedigde betekenis toekomt. De formele geldigheid van de besluiten is niet aan de orde in deze procedure.

3.24.8.

Nu de vorderingen onder (b) en (c) toewijsbaar zijn, zijn de daarmee samenhangende (meer) subsidiaire vorderingen niet aan de orde.

Nu de primaire vordering onder (f) wordt afgewezen, wordt toegekomen aan de (meer) subsidiaire vorderingen onder (j) tot en met (k). Die vorderingen komen erop neer dat wordt verklaard voor recht dat Planck uitsluitend gehouden is de certificaten aan te bieden aan Tinsel c.s. tegen betaling van een tussen partijen overeen te komen prijs en op overeen te komen voorwaarden, dat partijen zich gedurende drie maanden inspannen om tot overeenstemming te komen en dat zo nodig de prijs en voorwaarden door de rechtbank bepaald worden.
In het licht van deze vordering, en met inachtneming van hetgeen hiervoor werd overwogen, rijst de vraag welke route partijen hierna willen bewandelen, nu vast staat dat de permanentie van de Tinsel-certificaten de betekenis heeft die Planck daaraan geeft. Eerder heeft Tinsel c.s. te kennen gegeven de Tinsel-certificaten terug te willen kopen. Niet duidelijk is of zij dat nog steeds wenst. Indien dat zo is, dienen partijen in overleg te treden over de prijs van de certificaten. Daarvoor kan de in de SHA genoemde procedure gevolgd worden. Indien partijen dat allen willen kan ook een deskundige worden aangewezen om de prijs van de certificaten te bepalen. Een andere mogelijkheid is de situatie te laten zoals deze thans is, zodat Planck de Tinsel-certificaten en de daaruit voortvloeiende rechten zoals vastgesteld in dit vonnis behoudt totdat zich een Termination Event voordoet.

De zaak zal worden terugverwezen naar de rol, zodat partijen zich erover kunnen uitlaten welke route zij willen volgen. Bij voorkeur nemen zij daartoe een gezamenlijke akte.

3.25.

De vordering in voorwaardelijke reconventie

3.25.1.

Nu de vorderingen van Planck niet geheel worden afgewezen, komt de reconventionele vordering van Tinsel c.s. aan bod. De verklaringen voor recht, zowel primair als subsidiair en meer subsidiair komen niet voor toewijzing in aanmerking. Deze vorderingen zijn immers gebaseerd op de besluiten van Tinsel c.s. tot afschaffing van de permitted assignee en geoordeeld is dat de SHA2007 geen basis biedt voor elk van die besluiten (hiervoor onder 3.15 tot en met 3.20).

3.25.2.

De rechtbank begrijpt dat de primaire vordering onder i b en de subsidiaire vordering onder ii c zo, dat deze zien op de situatie dat de rechtbank van oordeel is dat Planck slechts over genoemde periodes gerechtigd is als daar nader aangegeven. Nu dat niet het geval is komt de rechtbank dus toe aan de meer subsidiaire vordering. Tegen de vordering tot veroordeling van Planck om te dulden dat Stichting Tinsel aan Planck de aan Planck toekomende uitkering in verband met het haar toekomende economische belang in 375 Vitol aandelen P2011 en in 1500 aandelen D2013 over de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 zal doen op het moment waarop de onderliggende Vitol aandelen P2011 en D2013 - tegen die tijd Vitol certificaten P2011/2013 - door Vitol Holding worden ingekocht en ingetrokken (meer subsidiair iii.b) heeft Planck geen verweer gevoerd. In zoverre is de vordering in reconventie toewijsbaar.

3.26.

Tinsel c.s. verzoekt de rechtbank op de voet van artikel 337 lid 2 Rv onmiddellijk hoger beroep open te stellen van de onderhavige beslissing. Volgens Tinsel c.s. zal nog verdere bewijslevering nodig zijn, hetgeen veel tijd en kosten vergt. Daarop gelet is het volgens Tinsel c.s. efficiënter als eerst een definitief oordeel in hoger beroep wordt verkregen.

Dit verzoek is niet toewijsbaar. Uitgangspunt is dat hoger beroep van tussenvonnissen ingevolge artikel 337 lid 2 Rv slechts is toegestaan tegelijk met dat tegen het eindvonnis. Bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding geven om een uitzondering op de hoofdregel te maken. Tinsel c.s. heeft dergelijke bijzondere omstandigheden echter niet althans onvoldoende gesteld. Zij heeft slechts aangevoerd dat redenen van efficiëntie met zich brengen dat hoger beroep van het tussenvonnis moet worden toegestaan, nu daarmee voorkomen wordt dat partijen in het verdere verloop van de procedure ‘debatten voeren en proceshandelingen verrichten op basis van uitgangspunten die mogelijk niet door hogere rechters worden gedeeld’. Dit levert echter onvoldoende grond op om van de hoofdregel af te wijken. Op dit moment is voorts, anders dan Tinsel c.s kennelijk aanneemt, verre van evident dat nadere bewijslevering noodzakelijk zal blijken. Gelet ook op de door de rechter op dit punt te betrachten terughoudendheid, bestaat geen grond om tussentijds hoger beroep open te stellen.

4 De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 april 2018 zodat partijen zich er (bij voorkeur gezamenlijk) over kunnen uitlaten wat het verdere verloop van de procedure dient te zijn, als bedoeld in 3.24.8;

wijst het verzoek om tussentijds hoger beroep af;

houdt alle overige beslissingen aan;

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. W.J. van den Bergh en mr. P. Volker en in bijzijn van mr. S. Lankhaar, griffier, openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.

1861/106/2504/2221