Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2017:9295

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
27-11-2017
Datum publicatie
01-12-2017
Zaaknummer
5803403 CV EXPL 17-9242
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Geen overtreding van het concurrentie- en relatiebeding en geheimhoudingsbeding door ex-werknemers die een eigen onderneming zijn gestart. Concurrentie- en relatiebeding deels nietig op grond van artikel 9a Waadi lid 2 en deels vernietigbaar.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2017-1424
AR 2017/6340
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 5803403 CV EXPL 17-9242

uitspraak: 24 november 2017

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FZB Nederland B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. drs. R.J. van der Ham, advocaat te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Veilige Zorg Ondersteuning Nederland B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

[gedaagde 2] ,

wonende te [plaatsnaam],

[gedaagde 3] ,

wonende te [plaatsnaam],

gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie,

gemachtigde: mr. R. Sies, advocaat te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als “FZB”, “VZO”, “[gedaagde 2]” en “[gedaagde 3]”.

1 Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:

  • -

    het exploot van dagvaarding van 28 februari 2017 met producties;

  • -

    de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties;

  • -

    het tussenvonnis d.d. 13 april 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast;

  • -

    de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

  • -

    het proces-verbaal van de op 16 juni 2017 gehouden comparitie van partijen;

  • -

    de spreekaantekeningen van VZO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3];

  • -

    de brief d.d. 4 juli 2017 van VZO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3].

1.2

De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter nader bepaald op heden.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1

FZB is een bedrijf dat zich bezighoudt met detachering van arbeidskrachten op het gebied van veilige zorgondersteuning. Het betreft het uitoefenen en verlenen van fysieke veiligheidsservices binnen zorginstellingen, het ondersteunen in de zorgsector door middel van het creëren van een veilige woon- en werkomgeving, het detacheren van fysieke zorgbegeleiders voor langere of kortere periodes, het verzorgen van opleidingen van zowel extern als intern personeel op het gebied van veiligheidsservices en het verzorgen van praktijkgerichte weerbaarheidstrainingen ten behoeve van fysieke zorgondersteuning.

2.2

GGZ Rivierduinen Oegstgeest (hierna: Rivierduinen) is een klant van FZB.

2.3

[gedaagde 2] is op 17 augustus 2009 bij Nediver B.V. (hierna: Nediver) in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. De arbeidsovereenkomst is nadien voor de duur van één jaar verlengd. Met ingang van 17 augustus 2011 is de overeenkomst met Nediver omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In laatstgenoemde arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen:

Artikel 1. Ingang arbeidsovereenkomst/functie

A. Werknemer blijft met ingang van 17 augustus 2011 bij werkgever in dienst in de functie van Fysieke Zorg Begeleider (FZB’er) en aankomend operationeel coördinator van de organisatie.

(…)

Artikel 14. Geheimhouding

A. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever, geldend voor de gehele organisatie en uiteraard strikt vertrouwelijk/persoonlijk behandeld dient te worden.

B. Daarnaast zal wegens de vertrouwelijkheid van de werkzaamheden een verklaring voor het gebruik en alle daarbij behorende informatie ten behoeve van gebruik computersysteem worden ondertekend als als aanvulling van deze arbeidsovereenkomst dienen.

C. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening voor zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. Deze geheimhouding omvat mede alle gegevens van cliënten en andere relaties van werkgever waarvan werknemer uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen, op straffe van verbeurte aan werkgever van een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 2.275,-, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.

(…)

Artikel 17. Relatiebeding/Concurrentiebeding

A. Werknemer zal na het einde van de arbeidsovereenkomst bevorderen dat alle zakelijke relaties met opdrachtgevers van werkgever onverminderd blijven bestaan.

B. Het is werknemer gedurende twee jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst verboden in dienst, of in enig samenwerkingsverband met derden, direct of indirect, al dan niet voor eigen rekening, werkzaamheden te verrichten of werkzaam te zijn voor opdrachtgevers van de organisatie. Onder opdrachtgevers wordt in dit verband mede verstaan opdrachtgevers waarvoor de werkgever de afgelopen twee jaren opdrachten heeft uitgevoerd en/of potentiële relaties en/of opdrachtgevers die voor komen in het offertebestand van de werkgever en/of waarmee de opdrachtgevers onderhandelingen voert omtrent mogelijke toekomstige opdrachten,

C. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst – direct of indirect – zelfstandig, in dienstbetrekking of anderszins werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in onderneming die gevestigd is binnen geheel Nederland, welke zich bezig houdt met activiteiten die in de ruimste zin van het woord concurrerend zijn met die van werkgever.

D. Bij overtreding van het onder sub B en sub C omschreven verbod verbeurt werkgever ten behoeve van werknemer een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 5.000,00, alsmede een boete gelijk aan € 2.300,00 voor elke dag of gedeelte van een dag, waarop de overtreding wordt gepleegd of voortgezet, onverminderd het recht van werkgever om staking van de overtreding te vorderen. In plaats van de contractuele boete kan werkgever de volledige geleden schade vorderen.

2.4

In een door FZB aan [gedaagde 2] verzonden brief d.d. 4 april 2013, welke brief door zowel de heer [O.] (algemeen directeur van FZB) als [gedaagde 2] is ondertekend, staat onder meer vermeld:

Inmiddels bent u per mailbericht op de hoogte gebracht van onze organisatorische wijzigingen. Hierdoor wordt uw arbeidsovereenkomst bij FZB Nederland B.V. ondergebracht.

Wij kunnen u met dit schrijven officieel bevestigen, dat uw lopende arbeidsovereenkomst één op één (zonder enige wijziging) door FZB Nederland wordt overgenomen per 01-04-2013.

  • -

    Voor de goede orde; inhoudelijk veranderd er niets aan de lopende arbeidsovereenkomst. De status blijft ongewijzigd.

  • -

    Alle bepalingen en voorwaarden worden onverminderd één op één door FZB Nederland overgenomen en blijven van kracht.

  • -

    Indien er zich inhoudelijk wijzigingen voordoen, zullen deze persoonlijk met u worden besproken en nader worden bevestigd.

2.5

Per e-mail d.d. 29 april 2015 heeft [gedaagde 2] zijn arbeidsovereenkomst met FZB opgezegd. In een gesprek dat op 7 mei 2015 heeft plaatsgevonden tussen FZB en [gedaagde 2], hebben partijen afspraken gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Overeengekomen is daarbij onder meer dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang van 7 mei 2015 zou worden beëindigd.

2.6

[gedaagde 3] is op 30 november 2012 bij Nediver in dienst getreden, op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden.

2.7

In een door FZB aan [gedaagde 3] verzonden brief d.d. 29 maart 2013, welke brief door zowel de heer [O.] (algemeen directeur van FZB) als [gedaagde 3] is ondertekend, staat onder meer vermeld:

Inmiddels bent u per mailbericht op de hoogte gebracht van onze organisatorische wijzigingen. Hierdoor wordt de fysieke zorg begeleiding volledig bij FZB Nederland B.V. ondergebracht..

Wij kunnen u met dit schrijven officieel bevestigen, dat uw lopende arbeidsovereenkomst één op één (zonder enige wijziging) door FZB Nederland wordt overgenomen per 01-04-2013.

Voor de goede orde, dit heeft geen invloed op de looptijd:

Aanvang 30 november 2012 voor de duur van 6 maanden en van rechtswege eindigend door het verloop van de tijd waarvoor deze is aangegaan, derhalve eindigend op 30 mei 2013, zonder dat daarvoor enige opzeggingshandeling noodzakelijk is.

  • -

    Alle bepalingen en voorwaarden, genoemd in de arbeidsovereenkomst van Nediver, worden onverminderd één op één door FZB Nederland overgenomen en blijven van kracht.

  • -

    Ten aanzien van een contractbespreking voor vervolg vanaf 30 mei 2013, zal tijdig een afspraak met u worden gemaakt..

2.8

FZB en [gedaagde 3] zijn nadien een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden overeengekomen lopende van 30 mei 2013 tot 30 november 2013. FZB en [gedaagde 3] hebben vervolgens een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten lopende van 30 november 2013 tot 30 november 2014. In de arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen:

Artikel 1. Ingang arbeidsovereenkomst/functie

A. Werknemer blijft met ingang van 30 november 2013 bij werkgever in dienst in de functie van Fysieke Zorg Begeleider (FZB’er)

(…)

Artikel 15. Geheimhouding

A. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever, geldend voor de gehele organisatie.

B. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening voor zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. Deze geheimhouding omvat mede alle gegevens van cliënten en andere relaties van werkgever waarvan werknemer uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen, op straffe van verbeurte aan werkgever van een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 2.275,-, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.

(…)

Artikel 18. Relatiebeding/Concurrentiebeding

A. Werknemer zal na het einde van de arbeidsovereenkomst bevorderen dat alle zakelijke relaties met opdrachtgevers van werkgever onverminderd blijven bestaan.

B. Het is werknemer gedurende twee jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst verboden in dienst, of in enig samenwerkingsverband met derden, direct of indirect, al dan niet voor eigen rekening, werkzaamheden te verrichten of werkzaam te zijn voor opdrachtgevers van de organisatie. Onder opdrachtgevers wordt in dit verband mede verstaan opdrachtgevers waarvoor de werkgever de afgelopen twee jaren opdrachten heeft uitgevoerd en/of potentiële relaties en/of opdrachtgevers die voor komen in het offertebestand van de werkgever en/of waarmee de opdrachtgevers onderhandelingen voert omtrent mogelijke toekomstige opdrachten,

C. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst – direct of indirect – zelfstandig, in dienstbetrekking of anderszins werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in onderneming die gevestigd is binnen geheel Nederland, welke zich bezig houdt met activiteiten die in de ruimste zin van het woord concurrerend zijn met die van werkgever.

D. Bij overtreding van het onder sub B en sub C omschreven verbod verbeurt werkgever ten behoeve van werknemer een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 5.000,00, alsmede een boete gelijk aan € 2.300,00 voor elke dag of gedeelte van een dag, waarop de overtreding wordt gepleegd of voortgezet, onverminderd het recht van werkgever om staking van de overtreding te vorderen. In plaats van de contractuele boete kan werkgever de volledige geleden schade vorderen.

2.9

Bij, door FZB en [gedaagde 3] ondertekende, brief d.d. 28 juli 2014 bericht FZB aan [gedaagde 3] onder meer:

Refererend aan het persoonlijk onderhoud op 17 juli jl., kunnen wij u als volgt bevestigen:

Tijdens dit gesprek heeft u aangegeven, dat u de wens heeft om bij GGZ Haagstreek – Locatie Rivierduinen Oegstgeest – Afd. High Care in dienst te treden. In overleg met mw. [W.] (teammanager) is hier tussen jullie overeenstemming over bereikt.

(…)

Met dit schrijven kunnen wij u bevestigen akkoord te gaan met uw verzoek en verlenen u toestemming om bij GGZ Haagstreek/Rivierduinen Oegstgeest – Afd. High Care per 01 september 2014 in dienst te treden.

De navolgende aantal artikels van de arbeidsovereenkomst, blijven hierbij onverminderd van kracht:

Artikel 15: Geheimhouding

Artikel 16: Overtreding geheimhouding

Artikel 17: Nevenwerkzaamheden

Artikel 18: Concurrentie/relatiebeding, onder uitsluiting van GGZ Haagstreek/Rivierduinen – Afd. High Care

Artikel 19: Opleidingen/trainingen (indien van toepassing)

Artikel 20: verhalen van boetes/schades bedrijfseigendommen (indien van toepassing)

Ten aanzien van voornoemde opsomming benadrukken wij artikel 18A en onderstrepen, dat uw nieuwe functie binnen GGZ Haagstreek/Rivierduinen de relatie van onze organisatie met opdrachtgever, dan wel de (toekomstige) werkzaamheden van de fysieke zorgbegeleiders niet mag verstoren en/of in de weg mag staan.

2.10

De arbeidsovereenkomst tussen FZB en [gedaagde 3] is per 1 september 2014 geëindigd.

2.11

Op 11 mei 2016 is VZO opgericht door [gedaagde 3], [gedaagde 2] en de heer [S.] (hierna: [S.]). In het uittreksel KvK staat bij de activiteiten van VZO vermeld “Detacheringsbureau in de zorgsector, alsmede advieswerkzaamheden en dienstverlening in de zorgsector”.

3 De vordering in conventie

3.1

FZB vordert:

ten aanzien van [gedaagde 2]

bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

  1. tot nakoming van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, alsmede het geheimhoudingsbeding uit respectievelijk de arbeidsovereenkomst alsmede overeenkomst gesloten naar aanleiding van de bespreking op 7 mei 2015;

  2. om deze bedingen aldus te verstaan dat het [gedaagde 2] niet is toegestaan om in dienst te treden dan wel op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor VZO dan wel daarmee verbonden vennootschappen tot een periode van drie jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst;

  3. [gedaagde 2] te gelasten de activiteiten voor VZO te staken en gestaakt te houden tot ommekomst van voornoemde bedingen onder oplegging van een dwangsom aan [gedaagde 2] van € 5.000,- per overtreding en € 500,- per dag dat die overtreding voortduurt;

  4. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van de contractuele boetes uit de arbeidsovereenkomst ter zake overtreding van het geheimhoudings, non-concurrentie- en relatiebeding, althans een in goede justitie te bepalen voorschot daarop, ter zake verschuldigde boetes;

  5. [gedaagde 2], hoofdelijk met VZO en [gedaagde 3], te veroordelen tot een bedrag van

€ 25.000,- uit hoofde van een voorschot van de schade, te weten gederfde omzet, uit hoofde van onrechtmatige daad;

ten aanzien van [gedaagde 3]

bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

  1. tot nakoming van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, alsmede het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst;

  2. om deze bedingen aldus te verstaan dat het [gedaagde 3] niet is toegestaan om op enigerlei wijze anders werkzaamheden te verrichten voor Rivierduinen locatie Oegstgeest dan tussen partijen expliciet is overeengekomen, FZB verwijst daartoe naar productie 5, te weten op basis van een arbeidsovereenkomst met GGZ Haagstreek – locatie Rivierduinen Oegstgeest en op de afdeling High Care, en dat voor het overige het hem verboden is op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor Rivierduinen locatie Oegstgeest, dan wel daarmee verbonden vennootschappen, tot een periode van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst;

  3. [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van de contractuele boetes uit de arbeidsovereenkomst terzake overtreding van het geheimhoudings-, non-concurrentie- en relatiebeding, althans een in goede justitie te bepalen voorschot daarop, ter zake verschuldigde boetes;

  4. [gedaagde 3], hoofdelijk met VZO en [gedaagde 2], te veroordelen tot een bedrag van € 25.000,- uit hoofde van een voorschot van de schade, te weten gederfde omzet, uit hoofde van onrechtmatige daad;

ten aanzien van VZO

VZO bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

  1. tot het staken en gestaakt houden van het gebruik (doen) maken van de diensten van [gedaagde 2] tot na ommekomst van het met [gedaagde 2] overeengekomen concurrentiebeding- en relatiebeding;

  2. VZO dan wel met haar verbonden personen, te verbieden contact, direct dan indirect, te (doen) onderhouden met [gedaagde 2] tot na ommekomst van het met [gedaagde 2] overeengekomen concurrentiebeding- en relatiebeding;

  3. VZO, hoofdelijk met [gedaagde 2] en [gedaagde 3], te veroordelen tot een bedrag van € 25.000,- uit hoofde van een voorschot van de schade, te weten gederfde omzet, uit hoofde van onrechtmatige daad;

  4. VZO een dwangsom op te leggen van € 10.000,- per overtreding of dag of gedeelte van de dag dat VZO zich niet houdt aan de ge-/verboden uit de punten 1 en 2, althans een goede justitie te bepalen bedrag;

ten aanzien van alle partijen

hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv

  1. binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, [gedaagde 2] te veroordelen tot afgifte aan FZB, op straffe van een verschuldigde dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 2] weigert aan de veroordeling of een deel van de veroordeling gehoor te geven, van afschrift van de administratie, althans dat gedeelte van de boekhouding, althans daarmee vergelijkbare schriftelijke stukken dat ziet/die zien op de inzet van VZO bij Rivierduinen, meer in het bijzonder locatie Oegstgeest, en in het bijzonder ten aanzien van het aantal uren, de daarvoor in rekening gebrachte kosten en de daarmee gemoeide personen, waarvan in ieder geval doch [gedaagde 3] en [gedaagde 2] van mei 2016 tot en met heden;

  2. binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, VZO te veroordelen tot afgifte aan FZB, op straffe van een verschuldigde dwangsom van € 15.000,- per dag of gedeelte van een dag dat VZO weigert aan de veroordeling of een deel van de veroordeling gehoor te geven, van afschrift van de administratie, althans dat gedeelte van de boekhouding, althans daarmee vergelijkbare schriftelijke stukken dat ziet/die zien op de inzet van VZO bij Rivierduinen, meer in het bijzonder locatie Oegstgeest, en in het bijzonder ten aanzien van het aantal uren, de daarvoor in rekening gebrachte kosten en de daarmee gemoeide personen, waarvan in ieder geval doch [gedaagde 3] en [gedaagde 2] van mei 2016 tot en met heden;

  3. VZO, [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in kort geding en ex artikel 843a Rv.

3.2

Aan haar vordering heeft FZB - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.3

Tussen [gedaagde 2] en Nediver is op 17 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op basis waarvan [gedaagde 2] de functie van Fysieke Zorgbegeleider en aankomend Operationeel coördinator is gaan bekleden. In deze arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen alsmede een relatie- en concurrentiebeding (met bijbehorende boetebedingen). Per 1 april 2013 is (feitelijk) sprake geweest van een overgang van onderneming waarbij de activiteiten van Nediver zijn overgenomen door FZB. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad Ibes/Atmos gaat bij overgang van onderneming ook het concurrentiebeding van rechtswege over op de opvolgende werkgever. De inhoud van de arbeidsovereenkomst was [gedaagde 2] bekend en is één op één (zonder enige wijziging) overgenomen. Bovendien heeft [gedaagde 2] separaat getekend voor voortzetting van de in de arbeidsovereenkomst d.d. 17 augustus 2011 opgenomen verplichtingen en akkoord gegeven op de continuering daarvan. [gedaagde 2] heeft door de uitoefening van zijn functie en de specifieke kennis die daarbij is opgedaan de functie van Fysieke begeleider bij FZB geleerd. Als Operationeel Coördinator van de werkzaamheden heeft [gedaagde 2] bovendien inzage gehad in de bedrijfsvoering van FZB, waaronder de overeenkomsten die FZB met haar klanten sloot, en had derhalve kennis van en inzage in prijs- en tariefstellingen bij die klanten. Nadat [gedaagde 2] eind april 2015 had kenbaar gemaakt zijn arbeidsovereenkomst met FZB te willen beëindigen, heeft er op 7 mei 2015 een gesprek plaatsgevonden. Daarbij is door [gedaagde 2] aangegeven dat hij aan de slag wilde gaan in een verkoopfunctie in de voedingsbranche. Door partijen zijn ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst nadere afspraken gemaakt, welke eveneens in het belang van [gedaagde 2] waren, die zijn vastgelegd in de door FZB als productie 13 bij dagvaarding overgelegde brief van 13 mei 2015. FZB heeft [gedaagde 2] daarbij geattendeerd op diens geheimhoudingsbeding, de toepasselijke boetebedingen en partijen zijn nogmaals een relatie- en concurrentiebeding overeengekomen. [gedaagde 2] heeft schriftelijk voor akkoord getekend en heeft zich daarmee verplicht om ook na het einde van de arbeidsovereenkomst te bevorderen dat alle zakelijke relaties met opdrachtgevers van werkgever onverminderd zouden blijven bestaan. Tevens was het hem verboden om gedurende een periode van drie jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten of werkzaam te zijn voor opdrachtgevers van FZB. Daarnaast is het [gedaagde 2] verboden om gedurende drie jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst direct of indirect zelfstandig of in dienstbetrekking of anderszins werkzaam te zijn en of financiële belangen te hebben in een onderneming die gevestigd is binnen Nederland en die zich bezighoudt met concurrerende activiteiten aan die van FZB.

3.4

[gedaagde 3] en FZB hebben op 30 november 2013 een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar op basis waarvan [gedaagde 3] werkzaamheden verrichtte in de functie als Fysieke Zorgbegeleider. In voornoemde arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding en een concurrentie- en relatiebeding (met daarbij behorende boetebepalingen) opgenomen. [gedaagde 3] heeft op 17 juli 2014, derhalve voor ommekomst van de arbeidsovereenkomst, aangegeven in dienst te willen treden bij Rivierduinen. Vervolgens hebben partijen op 28 juli 2014 afspraken gemaakt ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, welke zijn vastgelegd in de door FZB als productie 15 bij dagvaarding overgelegde, en door [gedaagde 3] voor akkoord getekende, brief d.d. 28 juli 2014. Daarin is [gedaagde 3] nogmaals expliciet gewezen op diens verplichtingen uit het geheimhoudingsbeding en concurrentie- en relatiebeding en zijn partijen ten aanzien van artikel 18a expliciet overeengekomen dat de nieuwe functie van [gedaagde 3] binnen Rivierduinen de relatie van FZB met Rivierduinen dan wel de toekomstige werkzaamheden van de fysieke zorgbegeleiders van FZB niet mag verstoren en of in de weg mag staan. Voorgaande betekent, dat nu partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2014 zou eindigen, het concurrentiebeding uit artikel 18c zou eindigen per 1 september 2015 en de verplichting om niet voor eigen rekening werkzaamheden te verrichten of werkzaam te zijn voor opdrachtgevers voor Nediver eerst eindigde per 1 september 2016. De verplichting om te bevorderen dat zakelijke relaties tussen FZB en opdrachtgevers onverminderd in stand bleven duurt tot op de dag van vandaag voort.

3.5

FZB heeft eind 2016 moeten constateren dat haar klant Rivierduinen FZB niet langer (volledig) wilde inschakelen, omdat zij voortaan de werkzaamheden die FZB daar verrichte liet verrichten door VZO. Door Rivierduinen is daarbij erkend dat met name het kostenaspect voor haar de doorslag heeft gegeven. De afname van het aantal ingezette uren van FZB bij Rivierduinen is in de periode mei tot en met december 2015 versus mei tot en met december 2016 gedaald van 4.255 uren naar 448 uren. Over geheel 2015 versus 2016 is de afname bij Rivierduinen in het aantal uren van in totaal 8.999 uren naar 1.587 uren. Uit het voorgaande blijkt dat in de eerst drie maanden van het jaar 2016 nog sprake was van inzet van FZB van in totaal 1.139 uren, zodat de inzet van medewerkers van FZB vooral na de periode mei 2016 volledig gereduceerd is. Het verlies aan omzet voor FZB bedroeg over die periode € 104.692,50.

3.6

Uit onderzoek is het FZB gebleken dat VZO op 11 mei 2016 is opgericht en aan FZB concurrerende werkzaamheden verricht. De inhoud van het werk van FZB en VZO is identiek. Voorgaande blijkt onder meer uit het uittreksel van de KvK, de website van VZO alsmede de omstandigheid dat de inzet van Fysieke zorgbegeleiders van FZB bij Rivierduinen bijna volledig is gereduceerd door de inzet van medewerkers van VZO. Tevens is het FZB gebleken dat VZO is gevestigd in Rotterdam, derhalve in de nabijheid van FZB, en als bestuurders [gedaagde 2], [gedaagde 3] en een andere oud-medewerker van FZB, te weten [S.], heeft. Voorts is gebleken dat [gedaagde 2] omstreeks 20 augustus 2016 als zorgbegeleider een nachtdienst heeft gedraaid bij Rivierduinen te Alphen aan den Rijn en [gedaagde 3] op 29 september 2016 als begeleider werkzaamheden heeft verricht bij Rivierduinen te Oegstgeest. De tekst van de arbeidsovereenkomsten die VZO hanteert komt daarnaast in hoge mate letterlijk overeen met de arbeidsovereenkomst van FZB en op de website van VZO zijn vacatureteksten letterlijk overgenomen van de website van FZB.

3.7

Er bestaat een direct verband tussen het oprichten van VZO en het door Rivierduinen erkende inzetten van VZO op de locatie Oegstgeest en de afname van de inzet van medewerkers van FZB op Rivierduinen. Het verlies aan omzet van FZB is 1-op-1 te herleiden aan de oprichting van VZO, het gebruik maken van kennis door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] over tarieven van FZB, waar VZO nadrukkelijk en bewust onder is gaan zitten, en de voortdurende inzet van VZO bij Rivierduinen te Oegstgeest. Daarbij is sprake geweest van een onderlinge samenspanning tussen meerdere ex-medewerkers van FZB achter de rug van FZB om. Dit terwijl [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij het einde van hun arbeidsovereenkomst willens en wetens nogmaals voor het geheimhoudingsbeding en het relatie- en concurrentiebeding hebben getekend.

3.8

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn in overtreding van hun geheimhoudingsbeding en concurrentie- en relatiebeding en hebben daarmee boetes verbeurd. Ondanks sommatie daartoe hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geweigerd hun activiteiten te staken en gestaakt te houden alsmede om de verbeurde boetes te voldoen. VZO plukt de vruchten van de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] jegens FZB en handelt daarmee jegens FZB onrechtmatig. FZB leidt als gevolg van deze handelswijze schade in de vorm van omzetverlies. Zelfs indien geen sprake zou zijn van bestaande concurrentie- en relatiebedingen, dan bezondigen [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO zich aan onrechtmatige werknemersconcurrentie.

3.9

FZB heeft recht en belang bij het verkrijgen van inzage in alle feiten omtrent de inschakeling van VZO door Rivierduinen voor het vaststellen van de precieze hoogte van de schade en de mate van inzet van VZO door Rivierduinen. FZB verzoekt ex artikel 843a Rv dan ook tot afgifte van bescheiden nu VZO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in gebreke blijven om inzage te geven. Aan de cumulatieve voorwaarden zoals opgenomen in artikel 843a Rv is voldaan.

3.10

FZB betwist dat de Waadi in het onderhavige geval van toepassing is. Primair worden [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gehouden aan concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen gesloten in het kader van een beëindigingsovereenkomst. Daarop is de Waadi niet van toepassing. Het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi is daarnaast niet van toepassing op ter beschikking gestelde werknemers die een onbepaalde tijd contract hebben met hun uitlenende werkgever, hetgeen bij [gedaagde 2] het geval was. Bovendien is er bij [gedaagde 3] geen belemmering geweest doordat FZB hem heeft toegestaan in dienst te treden bij Rivierduinen en voor [gedaagde 2] is eveneens geen belemmering geweest nu VZO geen opdrachtgever van FZB is geweest zodat de Waadi niet van toepassing is. In de arbeidsovereenkomsten van FZB met [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is geen uitzendbeding opgenomen, hetgeen een belangrijke vingerwijzing is dat er ook niet in een uitzendconstructie werd gewerkt.

4 Het verweer in conventie

4.1

[gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO concluderen tot een integrale afwijzing van alle vorderingen van FZB, zulks zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden zoals door [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO aangevoerd, en tot veroordeling van FZB in de kosten van de procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2

[gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO hebben de vordering betwist en daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

4.3

[gedaagde 2] is sinds 17 augustus 2009 werkzaam geweest voor Nediver op basis van twee achtereenvolgende contracten voor bepaalde tijd in de functie van Fysieke Zorgbegeleider en vanaf medio februari 2011 tevens (officieel) als Operationeel Coördinator. De arbeidsovereenkomst is vervolgens met ingang van 11 augustus 2011 omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij [gedaagde 2] achtereenvolgens per medio 2012 is gestart met een combinatie van de functie Operationeel Coördinator en commercieel, hij in september 2012 met de opleiding Middel Management B is gestart en hij vervolgens volledig is overgestapt naar de afdeling commercieel. De arbeidsovereenkomst met Nediver is geëindigd per 1 april 2013 doordat de activiteiten van Nediver zijn verhangen en bij FZB zijn terechtgekomen. Nu sprake is van verhanging had het concurrentie- en relatiebeding opnieuw met [gedaagde 2] moeten worden overeengekomen, hetgeen niet is gebeurd. De brief d.d. 4 april 2013 voldoet niet aan het schriftelijkheidsvereiste zoals door de Hoge Raad uitgelegd in onder meer het Arrest Philips/Oostendorp. Het in de arbeidsovereenkomst met Nediver opgenomen concurrentie- en relatiebeding is dan ook op 1 april 2013 in werking getreden en inmiddels, namelijk per 1 april 2015, verlopen. Hoewel het de bedoeling was dat [gedaagde 2] zou doorgroeien binnen het bedrijf, is hij vanaf februari 2014 volledig teruggekeerd naar de werkvloer in zijn oorspronkelijke functie van Fysieke Zorgbegeleider. [gedaagde 2] heeft op 29 april 2015 kenbaar gemaakt zijn arbeidsovereenkomst te willen beëindigen waarbij partijen in een gesprek op 7 mei 2015 afspraken hebben gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uitdrukkelijk betwist wordt daarbij door [gedaagde 2] dat een nieuw concurrentie- en relatiebeding is overeengekomen. [gedaagde 2] heeft de als productie 13 bij dagvaarding overgelegde brief van 13 mei 2015 niet getekend. Na uitdiensttreding is [gedaagde 2] aan de slag gegaan in de voedingsbranche alsmede als externe bedrijfsadviseur bij een beveiligingsbureau. In het jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met FZB is [gedaagde 2] tot de ontdekking gekomen dat zijn passie toch lag in de zorg, hetgeen hem heeft doen besluiten om samen met [gedaagde 3] en [S.] op

11 mei 2016 VZO op te richten.

4.4

[gedaagde 3] is op 30 november 2012 bij Nediver in dienst getreden voor de duur van zes maanden in de functie van Fysieke Zorgbegeleider. Ten tijde van deze arbeidsovereenkomst heeft [gedaagde 3] de brief d.d. 29 maart 2013 ontvangen waarin is aangegeven dat de activiteiten van Nediver met ingang van 1 april 2013 worden verhangen naar FZB. Nu sprake is van verhanging had het in de voornoemde arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding opnieuw met [gedaagde 3] overeengekomen moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Het in de arbeidsovereenkomst met Nediver opgenomen concurrentie- en relatiebeding is dan ook per 1 april 2013 in werking getreden en per 1 april 2015 verlopen. Het in de nadien met FZB voor de duur van zes maanden gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding is inmiddels ook verlopen op 30 november 2015. [gedaagde 3] heeft vervolgens een jaarcontract gesloten met FZB lopende van 30 november 2013 tot 30 november 2014. [gedaagde 3] is door FZB regelmatig gedetacheerd bij Rivierduinen, locatie Oegstgeest. [gedaagde 3] heeft op enig moment aan FZB kenbaar gemaakt bij Rivierduinen aan de slag te willen gaan dit nu hij daar meer zekerheid kon verkrijgen en hij bij Rivierduinen de mogelijkheid kreeg om een opleiding tot GGZ Algemeen Verpleegkundige te gaan volgen. De arbeidsovereenkomst is vervolgens in onderling overleg met FZB op 1 september 2014 geëindigd. Aansluitend is [gedaagde 3] op 1 september 2014 bij Rivierduinen, locatie Oegstgeest, in dienst getreden alwaar hij tot en met 30 september 2016 (met toestemming van FZB) als werknemer werkzaam is geweest. Mocht het concurrentie- en relatiebeding geldig zijn, hetgeen [gedaagde 3] betwist, dan is de looptijd inmiddels (op 1 september 2016) verstreken.

4.5

In tegenstelling tot hetgeen door FZB wordt gesteld, zit er tussen FZB en VZO een duidelijk verschil in dienstverlening. Dat de werkzaamheden niet identiek zijn volgt uit de in de conclusie van antwoord in conventie gegeven voorbeelden. Bovendien blijkt uit de omstandigheid dat de opdrachtgever dit ook zo ervaart en zowel FZB als VZO inzet, dat beide bedrijven niet concurrerend zijn maar naast elkaar kunnen bestaan. Dat de afname van inzet van FZB een gevolg is van de oprichting van VZO wordt door [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO betwist en is ook niet aangetoond.

4.6

Het concurrentiebeding van zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 3] is nietig op grond van artikel 9a Waadi, welke bepaling van dwingend recht is. FZB stelde [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op basis van detachering ter beschikking aan Rivierduinen. Op grond van artikel 9a Waadi mag FZB arbeidskrachten die zij ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg leggen voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst dan wel verhouding na afloop van de ter beschikking stelling. Elk beding dat hiermee in strijd is, is nietig. Artikel 9a Waadi is eveneens van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. In het geval wordt uitgegaan van de omstandigheid dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] het concurrentie-en relatiebeding opnieuw zouden zijn overeengekomen in een beëindigingsovereenkomst, hetgeen wordt betwist, dan is die afspraak nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW vanwege strijd met de goede zeden of openbare orde. Nu daarnaast geen sprake is van een beëindiging van een geschil maar het voorkomen van een geschil is niet artikel 7:902 BW van toepassing maar artikel 7:900 BW waarbij afwijking van dwingend recht niet is toegestaan.

4.7

Voor zover geen sprake is van nietigheid dan geldt ten aanzien van [gedaagde 2] dat het concurrentie- en relatiebeding met een looptijd van drie jaar niet rechtsgeldig tot stand is gekomen nu betwist wordt dat het beding zoals overgelegd als productie 13 bij dagvaarding door [gedaagde 2] is getekend. Niet aannemelijk is bovendien dat [gedaagde 2] bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst akkoord zou gaan met een dergelijk verzwaard beding. Voor het geval wordt geoordeeld dat het beding wel rechtsgeldig tot stand is gekomen dan geldt dat – in verhouding tot het te beschermen belang van FZB – [gedaagde 2] onbillijk wordt benadeeld, zodat het beding geheel of gedeeltelijk vernietigd dient te worden. Ten aanzien van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst d.d. 17 augustus 2011 geldt dat na verhanging van de activiteiten van Nediver binnen de organisatie per 1 april 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen waarbij het beding niet opnieuw overeen is gekomen, zodat het beding is komen te vervallen. Betwist wordt dat sprake is van overgang van onderneming. Voor zover het beding wel opnieuw overeen is gekomen dan is dit in ieder geval niet rechtsgeldig gebeurd. Tot slot geldt dat als het beding wel rechtsgeldig overeen is gekomen dit beding zwaarder is gaan drukken. Daartoe wijst [gedaagde 2] erop dat hij per februari 2014 volledig is teruggekeerd op de werkvloer in zijn oorspronkelijke functie van Fysieke Zorgbegeleider, hetgeen voor [gedaagde 2] vooraf niet voorzienbaar was. [gedaagde 2] wordt daarnaast – in verhouding tot het te beschermen belang van FZB – onbillijk benadeeld door het beding zodat het beding dient te worden vernietigd. Met betrekking tot de vermeende overtreding van het geheimhoudingsbeding betwist [gedaagde 2] dat hij via VZO Rivierduinen heeft benaderd. Sedert februari 2014 heeft [gedaagde 2] geen inzage meer gehad in de bedrijfsvoering van FZB en de in de periode daarvoor opgedane kennis is inmiddels sterk verouderd. [gedaagde 2] heeft geen mededeling gedaan over informatie opgedaan bij FZB. De know how van [gedaagde 2] valt voorts niet onder de reikwijdte van het geheimhoudingsbeding. Indien een geheimhoudingsbeding zo ver strekt dat in wezen sprake is van een belemmeringsbeding in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW dient deze op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing worden gelaten. Aan de cumulatieve vereisten voor onrechtmatige werknemersconcurrentie is evenmin voldaan.

4.8

Voor zover geen sprake is van een nietig concurrentie- en relatiebeding geldt ten aanzien van [gedaagde 3] dat hij het beding opgenomen in de arbeidsovereenkomst d.d. 30 november 2013 niet heeft overtreden nu hij tot en met 30 september 2016 met toestemming van FZB werkzaam is geweest bij Rivierduinen. Rivierduinen is nog immer een opdrachtgever van FZB zodat sub a van artikel 18 van de arbeidsovereenkomst niet is overtreden. Daarnaast is de looptijd van sub b op 1 september 2016 verlopen en de looptijd van sub c op 1 september 2015. Door sub a wordt [gedaagde 3] – in verhouding tot het te beschermen belang van FZB – bovendien onbillijk benadeeld nu deze bepaling onbegrensd en disproportioneel is. Het beding dient dan ook te worden vernietigd. Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding betwist [gedaagde 3] dat hij zijn kennis heeft gebruikt door via VZO Rivierduinen te benaderen. [gedaagde 3] heeft gedurende zijn dienstverband bij FZB geen inzage gehad in de bedrijfsvoering van FZB en is sinds augustus 2014 niet meer bij FZB werkzaam. Voor zover [gedaagde 3] over kennis beschikt is deze sterk verouderd. Ook voor [gedaagde 3] geldt dat indien een geheimhoudingsbeding zo ver strekt dat in wezen sprake is van een belemmeringsbeding in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW dient deze op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing worden gelaten. Aan de cumulatieve vereisten voor onrechtmatige werknemersconcurrentie is evenmin voldaan.

4.9

VZO betwist dat sprake is van onrechtmatige gedragingen van haar kant. Niet aangetoond is voorts dat de schade die FZB meent te hebben geleden te wijten is aan VZO. De verminderde inzet van FZB bij Rivierduinen heeft zich al veel eerder ingezet, ruim voor de oprichting van VZO. Een algeheel contactverbod voor VZO en [gedaagde 2] is disproportioneel en onnodig.

4.10

Voor het geval wordt geoordeeld dat sprake is van een geldend concurrentie- en relatiebeding alsmede dat deze zou zijn overtreden, hetgeen door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wordt betwist, dan geldt dat de gebruikte bewoordingen foutief/onduidelijk zijn en, nu zij in het voordeel van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dienen te worden uitgelegd, niet tot de verschuldigdheid van enige boete leiden. In het geval wel een boete verschuldigd is, dient deze te worden gematigd tot nihil dan wel – indien dit verzoek niet wordt ingewilligd – vergaand te worden gematigd. Voorgaande geldt eveneens ten aanzien van de boete gesteld op het geheimhoudingsbeding.

4.11

Ten aanzien van het verzoek tot overlegging van bescheiden betwisten [gedaagde 2] en VZO dat FZB een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van de gevraagde bescheiden. Er is sprake van een ‘fishing expedition’. Nu van een onrechtmatige gedraging van VZO jegens FZB geen sprake is, bestaat er tussen beiden eveneens geen rechtsbetrekking. De gevraagde bescheiden zijn daarnaast onvoldoende bepaald.

4.12

Met betrekking tot het door FZB gevorderde voorschot aan schade is niet komen vast te staan dat de schade is ontstaan door toedoen van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO. Daarnaast wordt de hoogte van het schadebedrag betwist. Nu uit sub D van het concurrentie- en relatiebeding voorts volgt dat FZB boete of schade kan vorderen en FZB reeds aanspraak heeft gemaakt op de boete, betekent dit dat FZB afstand heeft gedaan van haar recht om schadevergoeding te vorderen.

5 De vordering in reconventie

5.1

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] vorderen primair om, zulks zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden zoals door hen aangevoerd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

  1. het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 2] uit de arbeidsovereenkomst en uit de overeenkomst die zou zijn gesloten naar aanleiding van de bespreking op 7 mei 2015 geheel te vernietigen;

  2. het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 3] uit de arbeidsovereenkomst geheel te vernietigen;

  3. FZB te veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] vorderen subsidiair, om zulks zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden zoals door hen aangevoerd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 2] uit de arbeidsovereenkomst, alsmede de overeenkomst gesloten naar aanleiding van de bespreking op 7 mei 2015 als volgt gedeeltelijk te vernietigen/matigen;

a. de duur te beperken tot maximaal zes maanden na datum uitdiensttreding bij FZB;

b. de hoogte van de boete te matigen tot nihil;

c. de mogelijk reeds verbeurte boete(s) te matigen tot nihil;

Althans een in goede justitie te bepalen vernietiging/matiging, onder toekenning van € 2.240,16 netto per maand voor de gehele duur dat [gedaagde 2] vanaf het moment van uitdiensttreding aan het beding gehouden wordt door FZB

2. het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 3] uit de arbeidsovereenkomst als volgt gedeeltelijk te vernietigen/matigen;

a. de duur te beperken tot maximaal zes maanden na datum uitdiensttreding bij FZB;

b. de hoogte van de boete te matigen tot nihil;

c. de mogelijk reeds verbeurde boete(s) te matigen tot nihil;

Althans een in goede justitie te bepalen vernietiging/matiging, onder toekenning van € 2.240,16 netto per maand voor de gehele duur dat [gedaagde 3] vanaf het moment van uitdiensttreding aan het beding gehouden wordt door FZB;

3. FZB te veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

5.2

[gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO hebben aan de vorderingen - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd dat in het geval wordt geoordeeld dat de bedingen rechtsgeldig zijn, heeft te gelden dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] door de bedingen onbillijk worden benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van FZB. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verzoeken dan ook om het concurrentie- en relatiebeding in beide gevallen geheel te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 2 sub B BW, dan wel gedeeltelijk te vernietigen, althans vergaand te matigen ex artikel 7:653 lid 2 sub b BW.

5.3

Ten aanzien van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] geldt dat er voor een functie als de onderhavige in de zorg eigenlijk geen plaats is voor een concurrentiebeding en dit ook niet gebruikelijk is. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn daarnaast al respectievelijk twee en twee en een half jaar geleden uit dienst getreden bij FZB zodat de kennis die zij zouden hebben gehad sterk verouderd is. [gedaagde 3] was tot aan zijn uitdiensttreding louter werkzaam als Fysieke Zorgbegeleider. Gelet op de beperkte opleidingsachtergrond van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de kansen op de arbeidsmarkt beperkt. De bedingen zijn in duur en reikwijdte buiten proportie.

5.4

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] verzoeken om aan hen een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW toe te kennen die een nieuw evenwicht tussen hun belangen en de belangen van FZB creëert. Zij verzoeken een vergoeding van € 2.240,16 netto per maand welk bedrag gelijk is aan hun huidige maandsalaris.

6 Het verweer in reconventie

6.1

FZB verzoekt de kantonrechter om alle vorderingen in reconventie van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO af te wijzen, onder veroordeling, hoofdelijk, in de kosten en nakosten van dat deel van de procedure voor zover mogelijk ook direct uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

6.2

Er bestaat geen enkele reden tot vernietiging, dan wel gedeeltelijke vernietiging of matigen van de overeengekomen concurrentie- en relatiebedingen. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] worden niet benadeeld indien zij gehouden worden aan het concurrentiebeding. Het was [gedaagde 3], onder voorwaarden, expliciet toegestaan om bij Rivierduinen in dienst te treden en [gedaagde 2] wenste, naar eigen zeggen, in de voedingsbranche aan de slag te gaan. Zowel [gedaagde 3] als [gedaagde 2] hebben zelf de beëindigingsovereenkomst, waarin expliciet het concurrentiebeding nogmaals is overeengekomen en waar zij zelf ook voordeel uit hebben genoten, getekend. Voor [gedaagde 3] en [gedaagde 2] waren aantoonbare mogelijkheden om elders aan de slag te gaan. Zij hebben er echter willens en wetens voor gekozen om, achter de rug van FZB om, ten tijde van de duur van het concurrentiebeding het concurrerende VZO op te richten en de bedingen te overtreden. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] worden daarnaast met de verplichting om voor onbeperkte tijd na het einde van de arbeidsovereenkomst te bevorderen dat alle zakelijk relaties met opdrachtgevers van FZB onverminderd blijven bestaan evenmin onbillijk benadeeld, nu ook op basis van het beginsel van onrechtmatige werknemersconcurrentie het niet is toegestaan om op stelselmatige wijze het structurele bedrijfsdebiet van FZB te doen afbreken. Niet elke beperking van arbeidskeuzen levert bovendien een aanspraak op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW op.

7 De beoordeling

7.1

Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden beoordeeld.

ten aanzien van [gedaagde 2]

7.2

FZB heeft haar vorderingen ten aanzien van [gedaagde 2] gegrond op het concurrentie- en relatiebeding alsmede het geheimhoudingsbeding opgenomen in de artikelen 14 en 17 van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011 respectievelijk de (betwiste) overeenkomst d.d. 13 mei 2015 gesloten naar aanleiding van de bespreking op

7 mei 2015.

7.3

[gedaagde 2] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat voornoemde bedingen nietig zijn op grond van artikel 9a Waadi. FZB heeft op haar beurt de toepasselijkheid van (artikel 9a) Waadi gemotiveerd betwist. Als onweersproken staat vast dat [gedaagde 2] door FZB bij Rivierduinen ter beschikking is gesteld waarbij [gedaagde 2] bij het verrichten van zijn werkzaamheden onder leiding en toezicht van Rivierduinen stond, zodat van een ‘ter beschikking stellen’ als bedoeld in de Waadi sprake is. Artikel 9a Waadi lid 1 bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de ter beschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Op grond van lid 2 van dat artikel is elk beding in strijd met het eerste lid nietig, behoudens een in casu niet ter zake doende uitzondering. Daarbij volgt uit het arrest van de Hoge Raad 14 april 2017(ECLI:NL:HR:2017:689) dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moet worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’. Artikel 9a Waadi is de implementatie van artikel 6 lid 2 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (hierna ook: de Uitzendrichtlijn). In de Uitzendrichtlijn, in de parlementaire geschiedenis van de (wijziging in 2012 van de) Waadi, noch in de tekst zelf van artikel 9a lid 2 Waadi wordt onderscheid gemaakt tussen uitzendkrachten met een overeenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd, zodat een richtlijnconforme uitleg van artikel 9a lid 2 Waadi meebrengt, dat het belemmeringsverbod ook voor laatstbedoelde werknemers geldt. Voorgaande heeft tot gevolg dat de Waadi op de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 2] met als ingangsdatum 17 augustus 2011 van toepassing is. Dat de Waadi niet van toepassing zou zijn op een bij het einde van de arbeidsovereenkomst gesloten overeenkomst is weliswaar gesteld, maar de kantonrechter niet gebleken zodat, in het geval zou komen vast te staan dat de overeenkomst d.d. 13 mei 2015 door [gedaagde 2] is getekend, de Waadi ook op die overeenkomst van toepassing is. Nu daarnaast niet is gebleken dat er sprake was van een geschil tussen partijen en de overeenkomst is opgemaakt ter beëindiging van dat geschil in de zin van artikel 7:902 BW, mag daarin niet van dwingend recht, en dus ook niet van de Waadi, worden afgeweken. [gedaagde 2] wordt met hetgeen in artikel 17 sub b van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011 alsmede sub b van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 13 mei 2015 staat vermeld, belemmerd om na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden of een arbeidsverhouding aan te gaan (daaronder valt ook het verrichten van werkzaamheden als ZZP’er) bij opdrachtgevers van de organisatie, waaronder dus ook Rivierduinen, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 9a Waadi lid 1, zodat naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van nietigheid op grond van lid 2 en op dit deel van de bedingen door FZB dan ook geen beroep kan worden gedaan.

7.4

Daarnaast geldt naar het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van sub c van artikel 17 van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011 dat, nog in het midden gelaten het antwoord op de vraag of per 1 april 2013 sprake is geweest van een overgang van onderneming dan wel dat de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 2] binnen hetzelfde concern bij een andere vennootschap is ondergebracht en het concurrentie- en relatiebeding al dan niet opnieuw (met inachtneming van het schriftelijkheidsvereiste) overeengekomen had moeten worden, alsmede het antwoord op de vraag of ten gevolge van de functiewijziging van [gedaagde 2] (als onweersproken is door [gedaagde 2] immers gesteld dat hij sedert een jaar voor zijn indiensttreding de functie van Operationeel Coördinator niet meer bekleedde en nog louter werkzaamheden als Fysieke Zorgbegeleider verrichte) het beding zwaarder is gaan drukken, de looptijd van één jaar, uitgaande van de uitdiensttreding van [gedaagde 2] per 7 mei 2015, ten tijde van de oprichting van VZO op 11 mei 2016 reeds was geëindigd. Nog los van de vraag of VZO als concurrerend is aan te merken, was het [gedaagde 2] dan ook toegestaan om op 11 mei 2016 VZO op te richten.

7.5

Indien wordt uitgegaan van de situatie dat de overeenkomst d.d. 13 mei 2015, middels ondertekening door [gedaagde 2], rechtsgeldig tot stand is gekomen, is de kantonrechter voorts van oordeel dat ten aanzien van het daarin opgenomen concurrentie-en relatiebeding onderdeel sub c aanleiding bestaat tot de door [gedaagde 2] in reconventie gevorderde gedeeltelijke vernietiging daarvan, bestaande uit een beperking in tijdruimte, nu [gedaagde 2] in verhouding tot het te beschermen belang van FZB, door het beding onbillijk wordt benadeeld in de zin van artikel 7:653 lid 3 sub b BW. Daarbij is van belang dat [gedaagde 2] sedert een jaar voor zijn uitdiensttreding al geen toegang meer tot bedrijfsgevoelige informatie heeft gehad en enkel nog als Fysieke Zorgbegeleider op de werkvloer aanwezig was, de voorheen door hem in de functie van Operationeel Coördinator opgedane kennis en informatie nadien verouderd is en, te meer gelet op de functie die [gedaagde 2] bij uitdiensttreding uitoefende, een beding met een looptijd van drie jaar niet in verhouding is met de positie die hij bekleedde en de salariëring die daarbij hoorde. Het beding is daarnaast niet beperkt in geografisch bereik. Een dergelijk beding is naar het oordeel van de kantonrechter gelet op het voorgaande dan ook buitenproportioneel. Een beding met een looptijd van één jaar vanaf de datum van uitdiensttreding ligt daarbij naar het oordeel van de kantonrechter meer in de rede. Voorgaande heeft tot gevolg dat ook de looptijd van sub c van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 13 mei 2015, indien en voor zover overeengekomen, ten tijde van de oprichting van VZO reeds was verstreken.

7.6

Ten aanzien van hetgeen is bepaald in artikel 17 sub a van de arbeidsovereenkomst

met als ingangsdatum 17 augustus 2011 alsmede sub a van de overeenkomst d.d. 13 mei 2015 (indien en voor zover rechtsgeldig tot stand gekomen) is de kantonrechter van oordeel dat dit deel van het beding, zoals door [gedaagde 2] in reconventie is gevorderd, vernietigbaar is nu [gedaagde 2] in verhouding tot het te beschermen belang van FZB, door het beding onbillijk wordt benadeeld. Daarbij acht de kantonrechter allereerst van belang dat in redelijkheid van een werknemer niet gevergd kan worden dat hij na het einde van de arbeidsovereenkomst ‘bevordert’ dat alle zakelijke relaties met opdrachtgevers van werkgever onverminderd blijven bestaan. Dit, nu met ‘bevorderen’ een bepaalde inspanning wordt gevraagd, hetgeen niet gelijk staat aan het zich ergens van onthouden en [gedaagde 2] daarnaast niet aansprakelijk kan worden gehouden voor mogelijk van buitenaf komende omstandigheden die de relatie tussen FZB en haar opdrachtgevers (negatief) beïnvloeden. Het beding is te ruim geformuleerd en onbeperkt in tijdsduur.

7.7

FZB heeft voorts gesteld dat sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding, zoals opgenomen in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011, hetgeen door [gedaagde 2] gemotiveerd is betwist. Op grond van het geheimhoudingsbeding is het [gedaagde 2] verboden om na het einde van het dienstverband op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. Naast de omstandigheid dat voornoemd beding erg ruim geformuleerd en onbeperkt is, is de kantonrechter van een overtreding daarvan door [gedaagde 2] niet gebleken. Daarbij is van belang dat VZO, mede opgericht door [gedaagde 2], wordt vertegenwoordigd door [gedaagde 2] en niet als een derde is aan te merken. Dat [gedaagde 2] jegens andere derden op enigerlei wijze mededeling heeft gedaan, bijvoorbeeld ten aanzien van de prijsstellingen en voorwaarden opgenomen in de door FZB met haar klanten gesloten overeenkomsten, welke kennis nu [gedaagde 2] sedert een jaar voor zijn uitdiensttreding al niet meer als Operationeel Coördinator werkzaam was bovendien was verouderd, is door FZB niet concreet gemaakt en onderbouwd, zodat dit niet vaststaat. Het gebruik maken van teksten uit de arbeidsovereenkomsten en de website van FZB, indien en voor zover juist, maakt evenmin dat sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding. Voorgaande betreft geen specifiek in de uitoefening van de functie opgedane kennis. Daarnaast is de informatie op de website van FZB door haar zelf al voor derden openbaar gemaakt.

7.8

Voorgaande leidt ertoe dat het bij dagvaarding ten aanzien van [gedaagde 2] onder 1 tot en met 4 gevorderde wordt afgewezen.

7.9

FZB heeft tenslotte gesteld dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie.

[gedaagde 2] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Uitgangspunt is dat het werknemers zonder concurrentiebeding dan wel na het eindigen van de looptijd van een rechtsgeldig concurrentiebeding in beginsel vrijstaat zich na afloop van de arbeidsrelatie in vrije concurrentie met de ex-werkgever te begeven. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dergelijke concurrentie onrechtmatig zijn. Dat er grenzen zijn aan wat een ex-werknemer in dit opzicht is toegestaan, is in 1955 reeds beslist in het Boogaard/Vesta-arrest. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest is in literatuur en jurisprudentie de volgende 'hoofdregel' afgeleid: indien is voldaan aan de vereisten: 1) het stelselmatig en substantieel afbreken van 2) het duurzame debiet van de voormalig werkgever, dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen 3) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg, dan is van onrechtmatige concurrentie sprake. Als onweersproken staat vast dat [gedaagde 2] mede-oprichter is van VZO, en VZO na haar oprichting voor Rivierduinen, klant van FZB, werkzaamheden is gaan verrichten. Voorgaande maakt echter nog niet dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Hoewel VZO voor Rivierduinen werkzaamheden verricht, is door FZB gesteld nog gebleken dat [gedaagde 2] stelselmatig (andere) klanten van FZB heeft benadert en/of dat hij klanten echt heeft geprobeerd over te halen om naar VZO over te stappen. Vaststaat daarnaast dat Rivierduinen, zij het in mindere mate, nog steeds gebruik maakt van de diensten van FZB. Dat sprake is van een stelselmatige en substantiële afbraak van het duurzame bedrijfsdebiet door [gedaagde 2] is naar het oordeel dan ook niet komen vast te staan. Nu niet gebleken is van onrechtmatige werknemersconcurrentie, is voor (hoofdelijke) toewijzing van het uit hoofde daarvan gevorderde voorschot op de schade eveneens geen plaats.

ten aanzien van [gedaagde 3]

7.10

FZB heeft haar vorderingen ten aanzien van [gedaagde 3] gegrond op het in de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 in de artikelen 15 en 18 opgenomen concurrentie- en relatiebeding alsmede het geheimhoudingsbeding. Voor zover FZB zich ten aanzien van [gedaagde 3] eveneens op het standpunt stelt dat bij uitdiensttreding het concurrentie-en relatiebeding opnieuw is overeengekomen, kan de kantonrechter haar in die stelling niet volgen. Uit de brief d.d. 28 juli 2014, die door [gedaagde 3] is ondertekend, volgt slechts dat de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen, waaronder het concurrentie- en relatiebeding en geheimhoudingsbeding, onverminderd van kracht blijven. Niet gebleken is daarnaast dat aan het schriftelijkheidsvereiste, welke nodig is voor het opnieuw overeenkomen van een beding, is voldaan, bijvoorbeeld middels het uitschrijven dan wel bijvoegen van de bedingen bij de brief d.d. 28 juli 2014.

7.11

[gedaagde 3] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de in de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 opgenomen bedingen nietig zijn op grond van artikel 9a Waadi. FZB heeft de toepasselijkheid van de Waadi gemotiveerd betwist. Als onweersproken staat vast dat [gedaagde 3] door FZB bij Rivierduinen ter beschikking is gesteld waarbij [gedaagde 3] bij het verrichten van zijn werkzaamheden onder leiding en toezicht van Rivierduinen stond, zodat van een ‘ter beschikking stellen’ als bedoeld in de Waadi sprake is. Artikel 9a Waadi lid 1 bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Op grond van lid 2 van dat artikel is elk beding in strijd met het eerste lid nietig, behoudens een in casu niet ter zake doende uitzondering. Daarbij volgt uit het arrest van de Hoge Raad 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689) dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moet worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’. Voorgaande leidt er naar het oordeel van de kantonrechter toe dat de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 3] met als ingangsdatum 30 november 2013 binnen het toepassingsbereik van de Waadi valt. [gedaagde 3] wordt met hetgeen in artikel 18 sub b van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 staat vermeld, belemmerd om na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden of een arbeidsverhouding aan te gaan met opdrachtgevers, waaronder dus ook Rivierduinen, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 9a Waadi lid 1, zodat naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van nietigheid op grond van lid 2 en op dit deel van het beding door FZB dan ook geen beroep kan worden gedaan. De enkele omstandigheid dat FZB [gedaagde 3], onder voorwaarden, heeft toegestaan om na het einde van zijn dienstverband bij Rivierduinen in dienst te treden, maakt dit deel van het concurrentie- en relatiebeding nog niet rechtsgeldig.

7.12

Nu ten aanzien van [gedaagde 3] geldt dat de verhanging van de activiteiten van Nediver naar FZB dan wel de overgang van onderneming heeft plaatsgevonden alvorens de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 is gesloten, is dit niet van invloed op de in die arbeidsovereenkomst opgenomen bepalingen.

7.13

Ten aanzien van artikel 18 sub c van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 geldt dat de looptijd van één jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 september 2015 is verlopen. Nog los van de vraag of VZO als concurrerende onderneming kan worden aangemerkt, is gesteld noch gebleken dat van een overtreding door [gedaagde 3] van dit onderdeel van het beding gedurende de looptijd sprake is geweest. Vaststaat immers dat VZO pas op 11 mei 2016 is opgericht.

7.14

Met betrekking tot het bepaalde in artikel 18 sub a van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 wordt het volgende overwogen. Bij brief d.d. 28 juli 2014, waarvan [gedaagde 3] de ondertekening niet heeft betwist, is nader bepaald dat artikel 18a van de arbeidsovereenkomst in die zin dient te worden uitgelegd dat [gedaagde 3] in zijn nieuwe functie binnen GGZ Haagstreek/Rivierduinen de relatie van FZB met opdrachtgever, dan wel de (toekomstige) werkzaamheden van de fysieke zorgbegeleiders niet mag verstoren en/of in de weg mag staan. De kantonrechter is ten aanzien van dit onderdeel van het beding van oordeel dat aanleiding bestaat tot de door [gedaagde 3] in reconventie gevorderde gedeeltelijke vernietiging daarvan, bestaande uit een beperking in tijdsruimte, nu [gedaagde 3] in verhouding tot het te beschermen belang van FZB, door het beding onbillijk wordt benadeeld in de zin van artikel 7:653 lid 3 sub b BW. Daarbij is met name van belang dat artikel 18 sub a in tijdsruimte onbeperkt is, hetgeen gelet op het slechts tijdelijke dienstverband van [gedaagde 3] alsmede de positie die hij bij FZB bekleedde, naar het oordeel van de kantonrechter buiten proportie is. Een beperking van artikel 18a in looptijd tot één jaar wordt in dit geval redelijk geacht. Voorgaande laat echter onverlet dat geen sprake mag zijn van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Dat [gedaagde 3] artikel 18 a van de arbeidsovereenkomst gedurende de periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met FZB heeft overtreden, is niet gebleken.

7.15

FZB heeft voorts gesteld dat sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding, zoals opgenomen in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013, hetgeen door [gedaagde 3] gemotiveerd is betwist. Op grond van het geheimhoudingsbeding is het [gedaagde 3] verboden om na het einde van het dienstverband op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. Naast de omstandigheid dat voornoemd beding erg ruim geformuleerd en onbeperkt is, is de kantonrechter van een overtreding daarvan door [gedaagde 3] niet gebleken. Daarbij is van belang dat VZO, mede opgericht door [gedaagde 3], wordt vertegenwoordigd door [gedaagde 3] en in die zin niet als een derde is aan te merken. Dat [gedaagde 3] jegens andere derden op enigerlei wijze mededeling heeft gedaan van specifieke informatie welke valt onder de bescherming van het geheimhoudingsbeding, is door FZB niet concreet gemaakt en onderbouwd. Zo is niet benoemd over welke vertrouwelijke kennis [gedaagde 3] in zijn functie als fysieke zorgbegeleider, tewerkgesteld bij klanten van FZB, beschikte welke voor derden niet kenbaar was dan wel kon zijn. Het gebruik maken van teksten uit de arbeidsovereenkomsten en de website van FZB, indien en voor zover juist, maakt evenmin dat sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding. Voorgaande betreft geen specifiek in de uitoefening van de functie opgedane kennis. Daarnaast is de informatie op de website van FZB door haar zelf al voor derden openbaar gemaakt.

7.16

Voorgaande leidt ertoe dat het bij dagvaarding ten aanzien van [gedaagde 3] onder 1 tot en met 3 gevorderde wordt afgewezen.

7.17

FZB heeft tenslotte gesteld dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie.

[gedaagde 3] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Uitgangspunt is dat het werknemers zonder concurrentiebeding dan wel na het eindigen van de looptijd van een rechtsgeldig concurrentiebeding in beginsel vrijstaat zich na afloop van de arbeidsrelatie in vrije concurrentie met de ex-werkgever te begeven. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dergelijke concurrentie onrechtmatig zijn. Dat er grenzen zijn aan wat een ex-werknemer in dit opzicht is toegestaan, is in 1955 reeds beslist in het Boogaard/Vesta-arrest. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest is in literatuur en jurisprudentie de volgende 'hoofdregel' afgeleid: indien is voldaan aan de vereisten: 1) het stelselmatig en substantieel afbreken van 2) het duurzame debiet van de voormalig werkgever, dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen 3) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg, dan is van onrechtmatige concurrentie sprake. Als onweersproken staat vast dat [gedaagde 3] mede-oprichter is van VZO, en VZO na haar oprichting voor Rivierduinen, klant van FZB, werkzaamheden is gaan verrichten. Voorgaande maakt echter nog niet dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Hoewel VZO voor Rivierduinen werkzaamheden verricht, is door FZB gesteld nog gebleken dat [gedaagde 3] stelselmatig (andere) klanten van FZB heeft benadert en/of dat hij klanten echt heeft geprobeerd over te halen om naar VZO over te stappen. Vaststaat daarnaast dat Rivierduinen, zij het in mindere mate, nog steeds gebruik maakt van de diensten van FZB. Dat sprake is van een stelselmatige en substantiële afbraak van het duurzame bedrijfsdebiet door [gedaagde 3] is naar het oordeel dan ook niet komen vast te staan. Nu niet gebleken is van onrechtmatige werknemersconcurrentie, is voor (hoofdelijke) toewijzing van het uit hoofde daarvan gevorderde voorschot op de schade eveneens geen plaats.

ten aanzien van VZO

7.18

Nu met betrekking tot het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 2] is geoordeeld dat deze deels nietig en vernietigbaar is en voor het overige deel (sub b van het concurrentie-en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 13 mei 2015, indien en voor zover rechtsgeldig overeengekomen) in looptijd is beperkt tot de duur van een jaar, welke periode per 7 mei 2016 is verstreken, bestaat voor toewijzing van het ten aanzien van VZO onder 1 gevorderde, te weten het staken en gestaakt houden van het gebruik (doen) maken van de diensten van [gedaagde 2] tot na ommekomst van het met [gedaagde 2] overeengekomen concurrentie- en relatiebeding geen grondslag.

7.19

Het ten aanzien van VZO onder 2 gevorderde, te weten om VZO, dan wel met haar verbonden personen, te verbieden contact, direct dan indirect, te (doen) onderhouden met [gedaagde 2] tot na ommekomst van het met [gedaagde 2] overeengekomen concurrentiebeding- en relatiebeding, kan niet worden gegrond op de wet dan wel enige in de arbeidsovereenkomst dan wel beëindigingsovereenkomst opgenomen bepaling. Daarbij komt dat het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 2] deels nietig en vernietigbaar is en voor het overige deel de looptijd daarvan, na beperking in duur, per 7 mei 2016 is verstreken.

7.20

FZB heeft daarnaast gevorderd om [gedaagde 3], [gedaagde 2] en VZO hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,- uit hoofde van voorschot van de schade, te weten gederfde winst, uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat er sprake is van een jegens FZB door [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO gepleegde onrechtmatige daad is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen niet komen vast te staan, zodat het gevorderde voorschot van de schade ad € 25.000,- eveneens niet kan worden toegewezen.

7.21

Nu het ten aanzien van VZO onder 1 en 2 gevorderde niet toewijsbaar is, is voor de toekenning van de ter overtreding daarvan gevorderde dwangsom eveneens geen plaats.

ten aanzien van de vorderingen ex artikel 843a Rv

7.22

Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geeft recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden indien is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (1) eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij afgifte van de gevraagde bescheiden, (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden en (3) het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

7.23

De kantonrechter acht het gevorderde niet toewijsbaar. Daarbij is van belang dat naast de omstandigheid dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen het rechtmatig belang van FZB onvoldoende is komen vast te staan, niet is voldaan aan het tweede vereiste als hiervoor genoemd, te weten dat het moet gaan om voldoende “bepaalde bescheiden”. FZB vordert afgifte van afschriften van de administratie, althans dat gedeelte van de boekhouding, althans daarmee vergelijkbare schriftelijke stukken dat ziet/die zien op de inzet van VZO bij Rivierduinen, meer in het bijzonder de locatie Oegstgeest, en in het bijzonder ten aanzien van het aantal uren, de daarvoor in rekening gebrachte kosten en de daarmee gemoeide personen, waarvan in ieder geval [gedaagde 3] en [gedaagde 2] van mei 2016 tot en met heden. Deze omschrijving is onvoldoende concreet om te kunnen vaststellen van welke documenten en bescheiden FZB nu concreet een afschrift wenst. De kantonrechter begrijpt de stelling van FZB zo dat zij via de onderhavige vordering inzicht wenst te krijgen in de mate van inschakeling van Rivierduinen van VZO en welke personen daarbij zijn ingeschakeld tegen welke kosten ten einde de rechtsbetrekking en de omvang daarvan te kunnen beoordelen. Voor een dergelijke fishing expedition is artikel 843a Rv niet bedoeld. De vorderingen op grond van artikel 843a Rv worden dan ook afgewezen.

reconventie

7.24

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, wordt aan de beoordeling van hetgeen voor het overige in reconventie is gevorderd niet meer toegekomen.

de proceskosten

7.25

FZB wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. De door [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO in reconventie apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. De over de proceskosten gevorderde rente is toewijsbaar vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening.

8 De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

wijst de vorderingen van FZB af;

veroordeeld FZB in de kosten van de procedure in conventie, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO begroot op € 800,- aan gemachtigdensalaris;

in reconventie

ten aanzien van [gedaagde 2]:

vernietigt sub c van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 13 mei 2015 gedeeltelijk, te weten in die zin dat de looptijd daarvan wordt beperkt tot één jaar vanaf de datum van uitdiensttreding;

vernietigt artikel 17 sub a van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011 alsmede sub a van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 13 mei 2015;

ten aanzien van [gedaagde 3]:

vernietigt artikel 18 sub a van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 gedeeltelijk, te weten in die zin dat de looptijd daarvan wordt beperkt tot één jaar vanaf de datum uitdiensttreding;

ten aanzien van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO:

veroordeeld FZB in de kosten van de procedure in reconventie, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO vastgesteld op:

- € 400,- € 400,- aan gemachtigdensalaris, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

en indien FZB niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op:

- € 205,- € 205,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

495