Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2017:367

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
06-01-2017
Datum publicatie
13-01-2017
Zaaknummer
512704 KG ZA 16-1232
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding aanbesteding. Motivering afwijzing. Recht van tussenkomende partij zich te beroepen op ongeldige inschrijving.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2017/64
Module Aanbesteding 2017/609
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/512704 / KG ZA 16-1232

Vonnis in kort geding van 6 januari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

gevestigd te Bunnik,

eiseres,

advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en C.C.M. Van Gisbergen,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagden] ,

zetelend te Papendrecht,

2. de commanditaire vennootschap

[gedaagden] ,

gevestigd te Papendrecht,

ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar enige beherend vennoot:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagden]

gevestigd te Papendrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagden] ,

gevestigd te Papendrecht,

gedaagden,

advocaten mr. L. Kiers en M.R. Kühe.

en met als partij die een vordering tot tussenkomst heeft ingesteld

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[partij]

gevestigd te Utrecht,

advocaat mr. S. Könemann.

Partijen zullen hierna [eiseres] , gedaagden en [partij] genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding

  • -

    de overgelegde producties

  • -

    de incidentele conclusie tot tussenkomst, van [partij]

  • -

    de mondelinge behandeling

  • -

    de pleitnota van [eiseres]

  • -

    de pleitnota van gedaagden

- de pleitnota van [partij] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De [gedaagden] heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de bouw van het nieuwe hoofdkantoor van [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1] in Papendrecht. De aankondiging van deze aanbesteding heeft plaatsgevonden op 31 december 2015. Het nieuwe hoofdkantoor moet worden gebouwd op een perceel dat grenst aan reeds bebouwd terrein dat in eigendom toebehoort aan [bedrijf1] De opdracht vertegenwoordigt een financieel belang van circa € 11.000.000,-

2.2.

Van de door de [gedaagden] opgestelde aanbestedingsstukken maken deel uit:

- een Gunningsleidraad

- bijlage 1 Bestekken: A Bouwkundige bestekken

B Installatietechnische bestekken

- bijlage 2 Inschrijvingsbiljet

- bijlage 3 Concept aannemingsovereenkomst

- bijlage 4 Model K.

2.3.

In de Gunningsleidraad staat onder meer, samengevat, het volgende:

- de [gedaagden] is de aanbestedende dienst; de opdrachtgever voor de uitvoering van de aanbesteding zal zijn de “[gedaagden]” (art 1.3)

- gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) (in de zin van de Aanbestedingswet 2012 zoals deze luidde voor 1 juli 2016, toevoeging voorzieningenrechter) (art. 3.1)

-gunningscriteria: er kunnen 100 punten worden behaald

  1. Prijs: de maximale score is 70 punten.

  2. Kwaliteit/Duurzaamheid: de maximale score is 20 punten

  3. Proces en Risico: de maximale score is 10 punten

(art. 3.2).

2.4.

Met betrekking tot het gunningscriterium Kwaliteit/Duurzaamheid maakt de Gunningsleidraad een onderscheid tussen “eisen” en “wensen” (ook wel aangeduid als “optimalisaties”). Voor beide onderdelen kunnen maximaal 10 punten worden gescoord.

2.5.

Het onderdeel “eisen” ziet op 1) de bestekken en 2) Social Return On Investment (SROI).

2.6.

Het onderdeel “wensen” ziet op 1) “EPC-waarde” en 2) “Onderhoud.”

2.7.

EPC staat voor energieprestatiecoëfficiënt. Hoe lager dit coëfficiënt is, hoe beter de energieprestatie.

2.8.

Een inschrijver is niet verplicht om in de inschrijving aandacht te besteden aan het onderdeel “wensen.” Een inschrijver die ervoor kiest om wel aandacht te besteden aan het onderdeel “wensen” dient dit te doen aan de hand van een “plan van aanpak – kwaliteit en duurzaamheid.”

2.9.

In onderdeel 3.4 e.v. van de Gunningsleidraad staat hieromtrent:

-“ 3.4. Gunningscriterium kwaliteit en duurzaamheid

Het uitgangspunt voor deze aanbesteding, zo ook voor het kwalitatieve onderdeel, is de bestekken dat zijn meegestuurd als bijlage 1. Inschrijvers kunnen zich van elkaar onder scheiden wanneer zij optimalisaties op de bestekken indienen, zoals omschreven onder ‘Wensen’ in 3.4.2. de bestekken. Indien van toepassing geven Inschrijvers in hun ‘plan van aanpak - kwaliteit en duurzaamheid’ aan met welke optimalisaties een lagere EPC waarde, een lagere onderhoudslasten en/of een toename van de levensduur van de toegepaste

materialen wordt beoogd.

3.4.1.

Eisen

De eisen voor het Gunningscriterium kwaliteit en duurzaamheid bestaan uit twee onderdelen, te weten de bestekken en de Social Return On Investment (SROI)

Bestek

In de bestekken bijgevoegd als bijlage 1 staan alle eisen benoemd waar inschrijvers aan

moeten voldoen.

Indien een Inschrijver ervoor kiest een Inschrijving met optimalisaties in te dienen, conform

het bepaalde in 3.4.2, dan mag dit er niet toe leiden dat er dermate van de bestekken wordt

afgeweken dat dit een significante wijziging betekent ten aanzien van:

- de beeldkwaliteit, met in het bijzonder het aanzicht van het te realiseren pand;

- de functionele indeling van het te realiseren pand;

- de functionaliteit van het te realiseren pand en perceel.

SROI

[…]

3.4.2.

Wensen

De kwaliteitsaspecten van de Inschrijving worden beoordeeld naar aanleiding van het door de Inschrijver ingediende plan van aanpak - kwaliteit en duurzaamheid’. Daarbij wordt beoordeeld of en in welke mate invulling is gegeven aan onderstaande wensen voor EPC waarde en onderhoud.

EPC waarde:

In de bestekken staat de EPC waarde conform het Bouwbesluit genoemd, namelijk een EPC waarde van 0,8. De Aanbestedende dienst beoogt een lagere EPC waarde dan 0,8 bij de realisatie van het hoofdkantoor van [bedrijf1] De wens met betrekking tot de EPC waarde loopt van ‘conform bouwbesluit’ voor het minimaal aantal punten tot EPC waarde 0,0 (of lager) voor het maximaal aantal punten.

De EPC waarde moet door middel van een energieprestatiecertificaat worden aangetoond. Naar rato van duurzaamheid zal een rapportcijfer worden toebedeeld.

Onderhoud

De wens betreffende onderhoud is dat de jaarlijkse onderhoudskosten dalen en/of de levensduur van de toegepast materialen toeneemt ten opzichte van het plan zoals beschreven in. Om de wensen betreffende onderhoud te motiveren moet de Inschrijver de elementen beschrijven, zoals beschreven in 4.2.

3.4.3.

Puntenwaardering

Het totaal aantal punten voor het gunningscriterium kwaliteit en duurzaamheid wordt berekend door het aantal punten voor beiden wensen, EPC waarde en onderhoud, bij elkaar op te tellen. Voor dit onderdeel kan in totaal een maximum aantal punten van 20 behaald worden. Voor beide onderwerpen zijn elk afzonderlijk maximaal 10 punten te behalen.

EPC waarde:

Het puntenaantal wordt bepaald op basis van een score voor de behaalde EPC waarde en een rapportcijfer voor de mate waarin niet wordt afgeweken van de bestekken op de in 3.4.1 beschreven eisen. Een EPC waarde van 0,0 of lager staat gelijk aan een score van 1.

De score voor de EPC is als volgt:

Score EPC = EPC waarde 0,8 = 0

Score EPC = EPC waarde 0,8 – 0,0 = (0,8 – EPC waarde)

0,8

Score EPC = EPC waarde 0,0 = 1

Daarna krijgen de inschrijvers een rapportcijfer voor het niet significant afwijken van de bestekken op de in 3.4.1 beschreven eisen. De beoordelingscommissie beoordeelt het in gediende plan van aanpak integraal op dit onderdeel. Hierbij worden door de beoordelingscommissie alleen even rapportcijfers toegekend (2, 4, 6, 8 of 10). De puntenwaardering wordt bepaald door de score voor de EPC te vermenigvuldigen met het betreffende rapportcijfer.

Voorbeeld:

EPC waarde

Rapportcijfer

Inschrijver 1

0,8

10

Inschrijver 2

0,3

8

Inschrijver 3

0,0

6

Inschrijver 1 krijgt 0 punten, want EPC score is 0,8 wordt 0 x 10 = 0 punten

Inschrijver 2 krijgt 6 punten, want EPC score is 0,3 wordt (0,8-0,3)10,8 = 0,625x8 = 5 punten

Inschrijver 3 krijgt 6 punten, want EPC score is 1 ( ≤ 0,0) wordt 1x6 = 6 punten

Onderhoud:

Inschrijvers krijgen punten wanneer zij oplossingen kunnen aanbieden die ervoor zorgen dat de onderhoudslasten afnemen en/of de levensduur van de toegepaste materialen toe neemt. Des te beter en overtuigender (de motivering voor) de verlaging in onderhoudslasten en/of de toename van levensduur van de toegepaste materialen des de hoger de score.

Daarnaast is de terugverdientijd van de investering die hiervoor noodzakelijk is van belang,

hoe korter de terugverdientijd hoe hoger de score. In de beoordeling wordt ook meegenomen of de inschrijvers niet significant afwijken van op de in 3.4.1 beschreven eisen.

De beoordelingscommissie beoordeelt integraal het ingediende plan van aanpak op dit onderdeel. Hierbij worden door de beoordelingscommissie alleen even rapportcijfers toegekend (2, 4,6, 8 of 10).

De rapportcijfers van de beoordelingscommissie op dit onderdeel worden gedeeld door het maximaal te behalen rapportcijfer (10) om te komen tot een puntenwaardering voor het onderdeel onderhoud. De puntenwaardering wordt afgerond op twee decimalen.

De puntenwaardering is als volgt:

Punten = Rapportcijfer te beoordelen inschrijver

_______________________________ x 10 punten

Maximaal te behalen rapportcijfer (10)

3.5.

Gunningscriterium proces en risico

De Inschrijver dient een ‘plan van aanpak - proces en risico’ in te dienen bij de Inschrijving voor deze aanbesteding. In 4.2 staat beschreven wat het ‘plan van aanpak - proces en risico’ dient te bevatten. Naast de bovengenoemde punten prijs en kwaliteit kunnen Inschrijvers zich van elkaar onderscheiden wanneer zij voorstellen doen op het gebied van proces en risico. Het gaat hierbij om voorstellen voor betalingsvoorwaarden, omgevingsmanagement en risicomanagement.

3.5.1.

Eisen

De eisen voor het Gunningscriterium proces en risico bestaan uit twee onderdelen: de bestekken en de planning voor de realisatie van de Opdracht.

Planning voor de realisatie van de Opdracht

Als eis voor de realisatie van de Opdracht wordt gesteld dat de oplevering van het hoofd kantoor [bedrijf1] (c.q. het werk) plaatsvindt voor 1 januari 2018, zodanig dat op 1 januari 2018 het kantoor in gebruik kan worden genomen. In de planning, zoals omschreven in 4.2, moet door de Inschrijvers worden gemotiveerd hoe dit wordt gehaald.

3.5.2.

Wensen

Naast bovenstaande criteria dienen Inschrijvers in het ‘plan van aanpak — proces en risico’ aan te geven hoe zij omgaan met procesmatige- en risicoaspecten van de Opdracht. In dit plan van aanpak dienen de volgende onderdelen aan bod te komen, waarop punten behaald kunnen worden:

- Betalingsvoorwaarden;

- Omgevingsmanagement;

- Risicomanagement.

3.5.3.

Puntenwaardering

Betalingsvoorwaarden:

De inschrijvers krijgen punten wanneer zij voorstellen doen die ervoor zorgen dat de betalingsvoorwaarden voor de C.V./BV verbeteren. Hoe beter de betalingsvoorwaarden voor de Opdrachtgever hoe hoger de score. Het standaardbetalingsschema is beschreven in de concept Overeenkomst (bijlage 3). De Aanbestedende dienst laat het aan Inschrijvers vrij betere betalingsvoorwaarden voor te stellen. In 4.2 is opgenomen hoe de (motivering van de) betalingsvoorwaarden ingediend dient te worden.

De in de ogen van de beoordelingscommissie beste betalingsvoorwaarden krijgen het rapportcijfer 10 toegekend. De overige Inschrijvers krijgen in vergelijking tot de beste betalingsvoorwaarden een rapportcijfer van2, 4, 6, 8 of 10 toegekend.

Omgevingsmanagement:

De Inschrijvers krijgen punten voor hun visie op het omgevingsmanagement. Hoe beter alle stake- en shareholders (belanghebbenden, derden etc.) worden betrokken bij het realiseren van de Opdracht hoe hoger de score. In 4.2 staat beschreven waar een plan van aanpak van het omgevingsmanagement aan moet voldoen.

De beoordelingscommissie beoordeelt de ingediende visie op het omgevingsmanagement integraal. Hierbij worden door de beoordelingscommissie alleen even rapportcijfers toegekend van 2, 4, 6, 8 of 10.

Risicomanagement:

De Inschrijvers krijgen punten voor de door hen in te dienen risicoanalyse. Hoe beter de analyse van potentiële risico’s is en de te treffen maatregelen, die er voor zorgen dat de risico’s beheerst kunnen worden zijn, hoe hoger de score. In 4.2 staat beschreven waar een plan van aanpak voor het onderdeel risicomanagement aan moet voldoen.

De beoordelingscommissie beoordeelt de ingediende risicoanalyse integraal. Hierbij worden door de beoordelingscommissie alleen even rapportcijfers toegekend van 2, 4, 6, 8 of 10

[…]”

2.10.

Er zijn twee Nota’s van Inlichtingen verschenen. In de eerste Nota van Inlichtingen staat onder meer:

Vraag 5:

“bestekstekst: ‘In de elementen begroting worden de gemotiveerde aanpassingen op de bestekken, ten behoeve van eventuele duurzaamheids- en/ of onderhoudsvoordelen, meegenomen’.

Vraag 1: Is het de bedoeling deze voordelen meteen financieel opnemen in de totaalprijs cq inschrijfbiljet ?

Vraag 2: of is het de bedoeling dat wij de voordelen alleen in de elementenbegroting

opnemen, maar niet in de totaalprijs (inschrijfbiljet opnemen)?

Vraag4) Men krijgt punten voor de epc verlaging, stel dat men dat alleen bereikt d.m.v. extra kosten , hoe wordt dit meegenomen in de beoordeling?”

Antwoord:

“Vraag 1: Ja, de inschrijfsom dient gebaseerd te zijn op uw voorstel als inschrijver inclusief de gemotiveerde aanpassingen die op het bestek gedaan zijn om tot uw inschrijving te komen.

Vraag 2: Nee, zoals in vraag 1 aangegeven is, dient de inschrijfsom gebaseerd te zijn op uw voorstel als inschrijver inclusief de gemotiveerde aanpassingen

Vraag 4: Het verlagen van de EPC kan inderdaad leiden tot een verhoging in de kosten. Het is aan de inschrijver om hier een juiste afweging in te maken”

[…]

Vraag 69:

“Bestek installaties, Pagina 76, §4.21: ‘De PV panelen worden door de Opdrachtgever in eigen beheer aangebracht. De installateur levert alle benodigde voorzieningen en bekabeling tussen de opstelling van de PV panelen op dak van gebouw 97 en de hoofdverdeelinrichting in de nieuwbouw om onderstaande installatie te kunnen laten functioneren.’ Deze omschrijving is te summier. Vraag: Kunt u de exacte werkzaamheden specificeren?”

Antwoord:

“Op het bestaand terrein van de Opdrachtgever worden in een later stadium PV panelen aangebracht voor de levering van elektrische stroom voor de productiegebouwen. Ten behoeve van het nieuw te bouwen hoofdkantoor zijn 175 stuks PV panelen benodigd. Deze 175 panelen dienen vanaf de omvormer(s) gekoppeld te worden aan de hoofdverdeelkast van de nieuwbouw. Indien er geen afname van elektrische stroom in de nieuwbouw is (buiten kantooruren) wordt de levering van elektrische stroom omgeschakeld [de voorzieningenrechter begrijpt: naar] de productiegebouwen.”

2.11.

In de tweede Nota van Inlichtingen staat onder meer:

Vraag 14:

“Dient inschrijver de investeringskosten voor de EPC verlagende aanpassingsvoorstellen aan te bieden? Zo ja, dient deze in de basisinschrijfsom Rotterdam meegenomen te worden of dienen de extra kosten hiervoor apart vermeld te worden apart van de inschrijfsom?’

Antwoord:

“Er dient één inschrijfsom ingeleverd te worden waarin de inschrijver aangeeft tegen welke som de opdracht uit te voeten. Daarin zijn de kosten voor EPC verlagende aanpassingsvoorstellen, indien van toepassing, verwerkt.”

Vraag 38:

“Het is ons nog steeds niet duidelijk wat de exacte scope is met betrekking tot de PV installatie. Vraag: Kunt u alsnog specificeren wat de omvang van de levering behelst? ”

Antwoord:

“alle benodigde voorzieningen en bekabeling tussen de opstelling van de PV panelen op dak van gebouw 97 en de hoofdverdeelinrichting in de nieuwbouw om de omschreven installatie te kunnen laten functioneren (zie bestek). ”

2.12.

[eiseres] behoorde tot de geselecteerde ondernemingen en is als zodanig uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. [eiseres] heeft op 18 mei 2016 haar inschrijving ingediend. De inschrijving van [eiseres] voorziet onder meer in het plaatsen van een aantal extra “pv-panelen” (zonnepanelen), niet op het terrein van de te realiseren nieuwbouw maar op het dak van een opstal op de naastgelegen oudbouw (door partijen aangeduid ook wel aangeduid als gebouw 97). De oudbouw behoort niet in eigendom toe aan de aanbestedende dienst maar aan (een onderneming die behoort tot de groep van) [bedrijf1]

2.13.

Op 29 juni 2016 is tussen [bedrijf2] als verhuurder (hierna: [bedrijf2] en [bedrijf1] als huurder een overeenkomst (gedateerd 25 april 2016) gesloten waarbij [bedrijf2] aan [bedrijf1] , kort samengevat, een aantal zonnepanelen heeft verhuurd, te plaatsen op gebouw 97.

2.14.

De [gedaagden] heeft in haar gunningsbeslissing van 4 oktober 2016 kenbaar gemaakt voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan [partij] . [partij] had een score van 79,70. De score van [eiseres] was 78,36.

2.15.

In deze brief aan [eiseres] staat dat haar score van 78,36 als volgt is opgebouwd:

Prijs: 69,03 van de maximaal 70 punten

Kwaliteit/Duurzaamheid:

  • -

    EPC-waarde: 0,00 van de maximaal 10 punten

  • -

    Onderhoud: 2 ,00 van de maximaal 10 punten

Proces en Risico: 7,33 van de maximaal 10 punten.

De motivering in deze brief voor de puntentoekenning aan [eiseres] luidt, voor zover van belang:

EPC- waarde

Niet significant afwijken ontwerp

cijfer

De beoordelingscommissie heeft het voorgestelde pakket met duurzaamheidsoptimalisaties bekeken en heeft geconcludeerd dat de voorgestelde optimalisaties niet meegenomen kunnen worden in de beoordeling van het onderdeel wensen “EPC- waarde.” De door inschrijver voorgestelde PV panelen op de fabriekshallen van [bedrijf1] vallen namelijk buiten de projectscope van de uitvraag/opdracht, zoals omschreven in de bestekken en de gunningsleidraad. De aard en omvang van de opdracht betreft het realiseren van een kantoorgebouw en de inrichting van het bijbehorende perceel. Er is gevraagd om optimalisatievoorstellen van de bestekken (en de daarin omschreven opdracht). De naastgelegen fabriekshallen vallen hier buiten. Om deze reden heeft de aanbestedende dienst voor dit onderdeel geen punten toegekend aan de inschrijving.

Onderhoud

Afname onderhoudslasten

Toename levens-duur toegepaste materialen

Terugverdientijd investering

Niet significant afwijken ontwerp

cijfer

2

De beoordelingscommissie is van mening dat de onderhoudoptimalisaties die geboden worden sterk gestuurd worden door het neutraliseren van de meerkosten. De optimalisaties met betrekking tot de rubber plinten, vloerbedekking, vloertegels en een ander raamprofielen AWS 65 worden beoordeeld als ongewenst door de aantasting van de architectonische en esthetische kwaliteiten (c.q. beeldkwaliteit) van het te realiseren pand. De beoordelingscommissie is van mening dat dit pakket aan onderhoudsoptimalisaties geen optimalisatie is ten opzichte van bestek en geeft deze inschrijving op dit onderdeel derhalve het rapportcijfer twee.

2.16.

Op 13 oktober 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en de [gedaagden] .

3 Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, om:

PRIMAIR:

(1) de [gedaagden] te gebieden de gunningsbeslissing aan [partij] in te trekken; en

(2) de [gedaagden] te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving van (in elk geval) [eiseres] op basis van het bepaalde in de Gunningsleidraad (inclusief bijlagen) en overige relevante aanbestedingsdocumenten; en

(3) de [gedaagden] te gebieden deze herbeoordeling te laten uitvoeren door een nieuw te

benoemen objectief beoordelingsteam; en

(4) inschrijvers vervolgens een nieuwe Alcateltermijn van tenminste 20 dagen te bieden waarbinnen deze (nieuwe) gunningsbeslissing desgewenst opnieuw in rechte ter discussie kan worden gesteld; en

(5) [gedaagden] en [gedaagden] te gebieden sub (1) tot en met(4) te gehengen en gedogen.

SUBSIDIAIR:

(1) de [gedaagden] te gebieden de gunningsbeslissing aan [partij] in te trekken; en

(2) de [gedaagden] te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen op basis van het bepaalde in de Gunningsleidraad (inclusief bijlagen) en overige relevante aanbestedingsdocumenten; en

(3) de [gedaagden] te gebieden deze herbeoordeling te laten uitvoeren door een nieuw te

benoemen objectief beoordelingsteam; en

(4) inschrijvers vervolgens een nieuwe Alcateltermijn van tenminste 20 dagen te bieden waarbinnen deze (nieuwe) gunningsbeslissing desgewenst opnieuw in rechte ter discussie kan worden gesteld; en

(5) [gedaagden] en [gedaagden] te gebieden sub (1) tot en met (4) te gehengen en gedogen.

MEER SUBSIDIAIR:

(1) de [gedaagden] te gebieden de gunningsbeslissing aan [partij] in te trekken; en

(2) de [gedaagden] te gebieden de opdracht, voor zover zij die nog wenst te vergeven, opnieuw aan te besteden met inachtneming van het aanbestedingsrecht en op een zodanige wijze dat de beoordeling zal plaatsvinden overeenkomstig het bepaalde in de aanbestedingsdocumentatie; en

(3) [gedaagden] en Hoofdkantoor [gedaagden] te gebieden sub (1) en (2) te gehengen en gedogen.

IN ALLE GEVALLEN:

(1) alles op straffe van een door de gedaagden aan [eiseres] te verbeuren dwangsom van

€ 100 000, (zegge: honderdduizend euro) dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat de gedaagden hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

(2) alsmede de gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in onderhavige procedure zullen zijn voldaan, de gedaagden daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zullen zijn verschuldigd.

[eiseres] stelt daartoe het volgende.

3.2.

[eiseres] kan zich niet vinden in de beoordeling van haar inschrijving. Met betrekking tot de EPC-waarde komt de inschrijving van [eiseres] uit op een EPC-waarde van 0,0. Dat is de hoogst denkbare score. Ten onrechte zijn hiervoor aan [eiseres] geen punten toegekend.

De inschrijving van [eiseres] voorziet in het plaatsen van 930 m2 extra zonnepanelen, niet op de te realiseren nieuwbouw maar op reeds ter plaatse aanwezige bebouwing (namelijk: gebouw 97) van [bedrijf1] Ten onrechte stelt de [gedaagden] dat dit optimalisatievoorstel (een “wens”) niet meegenomen mag worden in de beoordeling (waardoor [eiseres] nul punten kreeg). De [gedaagden] wijkt hierdoor af van de beoordelingssystematiek in de Gunningsleidraad. Daarin staat dat de score enkel en alleen wordt berekend aan de hand van het overgelegde energieprestatiecertificaat. Inhoudelijke beoordeling van de wijze waarop [eiseres] uitkomt op minder dan 0,8 is niet geoorloofd. Dat betekent dat [eiseres] recht heeft op minstens 2 punten extra, nu [eiseres] inschrijft met een EPC-waarde die lager is dan 0,8.

3.3.

Zou een inhoudelijke beoordeling met betrekking tot de EPC-waarde wél geoorloofd zijn, dan wordt dit niet anders. Uit de aanbestedingstukken valt af te leiden dat gebruik van een reeds aanwezig gebouw voor de extra zonnepanelen geoorloofd is. De opdracht bestaat uit 3 soorten werkzaamheden: bouwkundige, installatietechnische en infrastructurele werkzaamheden. In de bestekken staat (wel) dat de bouwkundige en/of de infrastructurele werkzaamheden moeten plaatsvinden op het nieuwbouwterrein. Dit geldt echter niet voor de installatietechnische werkzaamheden. Ten aanzien van de installatietechnische werkzaamheden voorziet het Bestek Technische Installaties er in dat deze juist wel moeten plaatsvinden op het naastgelegen, bestaande [bedrijf1] -terrein. Dit bestek voorziet zelfs, in paragraaf 4.21, uitdrukkelijk in het voorbereiden en aanbrengen, in eigen beheer door de opdrachtgever, van nóg meer zonnepanelen op het dak van gebouw 97. Ook uit een tekening die onderdeel uitmaakt van dit bestek, blijkt dat gebruik van gebouw 97 geoorloofd is voor de plaatsing van de extra zonnepanelen.

3.4.

Het plaatsen van de extra zonnepanelen op de bestaande bebouwing is niet in strijd met de bepaling in de Gunningsleidraad dat er niet dermate van de bestekken wordt afgeweken dat dit een significante wijziging betekent ten aanzien van de beeldkwaliteit, de functionele indeling van het te realiseren pand of de functionaliteit van het te realiseren pand en perceel.

3.5.

Als de inschrijving van [eiseres] met betrekking tot de optimalisatie inzake een wenselijk geachte lagere EPC-waarde toch niet zou mogen meetellen, dan had de [gedaagden] de meerprijs hiervoor moeten aftrekken van de prijs waarmee [eiseres] heeft ingeschreven. Dit was rekenkundig gezien eenvoudig te doen, nu (ook) de meerprijs is opgenomen in de inschrijving van [eiseres] . De score van [eiseres] op het onderdeel prijs dient daarom hoger uit te vallen.

3.6.

Voorts heeft [eiseres] een optimalisatie bedacht van de (reeds in de bestekken voorgeschreven) luchtbehandelingsinstallatie in het nieuwe hoofdkantoor. Deze optimalisatie (wens) bestaat uit het volgende:

- hogere rubberen/aluminium plinten in plaats van MDF-plinten

- alternatief fabricaat vloerbedekking

- omgekeerd dak op terras/omloop vijfde verdieping

- ander fabricaat systeem binnenwanden

- toepassing vloertegels als wandtegels in douches

- uitzetraam ASW65 in plaats van AWS 114.

Ten onrechte heeft de [gedaagden] hiervoor slechts 2 punten toegekend. Alhoewel [eiseres] uitvoerig is ingegaan op de wijze waarop de voorgestelde maatregelen de onderhoudslasten verlagen, dan wel een verbetering van de levensduur van de materialen bewerkstelligen, lijkt dit in de motivering niet te zijn meegewogen. Dit geldt ook voor de terugverdientijd van de investering van de maatregelen en voor de positieve gevolgen voor de functionaliteit en de functionele indeling van het nieuwe hoofdkantoor. Betwist wordt dat met het voorstel van [eiseres] dermate van de bestekken wordt afgeweken dat dit een significante wijziging betekent ten aanzien van de beeldkwaliteit, de functionele indeling van het te realiseren pand en de functionaliteit van het te realiseren pand en perceel. De kast komt er op grond van de bestekken in ieder geval en de optimalisatie verandert niets aan de esthetiek of functionaliteit van het pand.

Bovendien is het criterium “beeldkwaliteit van het nieuwe hoofdkantoor ” maar 1 van de 3 toepasselijke criteria op dit onderdeel. In het gesprek van 13 oktober 2016 heeft de [gedaagden] aangegeven dat zij esthetiek belangrijker vindt dan de overige 2 criteria. Dit is echter niet vooraf gecommuniceerd. Was dit wel gedaan dan had [eiseres] daar rekening mee kunnen houden.

3.7.

[eiseres] stelt dat er een herbeoordeling dient plaats te vinden en dat het van essentieel belang is dat die herbeoordeling wordt verricht door een nieuw samen te stellen beoordelingsteam, dat aantoonbaar objectief is en dat zal beoordelen op grond van de aanbestedingsdocumentatie.

3.8.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

3.9.

[partij] voert eveneens verweer tegen de vordering van [eiseres] en [partij] vordert, samengevat, een verbod aan gedaagden:

- om de opdracht te gunnen aan een derde,

- om de opdracht opnieuw, zonder wezenlijke wijziging, aan te besteden,

één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

3.10.

Op de (nadere) stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

interventie

4.1.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen.

4.2.

Het belang van [partij] , als inschrijver die als eerste is geëindigd in de aanbesteding, is evident. [eiseres] en gedaagden hebben dat niet bestreden en zich ook niet tegen de tussenkomst door [partij] verzet

4.3.

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de interventie door [partij] toegestaan.

vorderingen [eiseres]

4.4.

Het spoedeisend belang van [eiseres] volgt uit de aard der zaak.

4.5.

[eiseres] heeft er zekerheidshalve voor gekozen om niet alleen de [gedaagden] te dagvaarden, maar ook de partijen die de facto met de winnende inschrijver het contract gaan sluiten. In de Gunningsleidraad worden de wederpartijen van de winnende inschrijver aangeduid als “ .” Volgens [gedaagden] en [gedaagden] zijn zij ten onrechte gedaagd; de [gedaagden] onderschrijft dat. Zij voeren daartoe aan dat (alleen) de [gedaagden] de aanbestedende dienst is en dat [gedaagden] en [gedaagden] geen zeggenschap hebben over het verloop van de aanbestedingsprocedure, noch over de bevoegdheid beschikken om te beslissen met welke inschrijver de overeenkomst zal worden gesloten. Dit sluit aan bij de positie van de [gedaagden] zoals die blijkt uit de aankondiging op TenderNed, uit de gunningsbeslissing die aan [eiseres] is gezonden en uit de definitie van aanbestedende dienst in de Gunningsleidraad. [eiseres] heeft, afgezien dan van het enkele noemen in de Gunningsleidraad van [gedaagden] en [gedaagden] als de uiteindelijke contractspartijen geen aanwijzing voor het tegendeel genoemd. De vorderingen voor zover gericht tegen [gedaagden] en [gedaagden] , die slechts strekken tot het gehengen en gedogen van door de [gedaagden] in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst te ontplooien activiteiten, zullen daarom hoe dan ook worden afgewezen.

4.6.

Het meest verstrekkende verweer is van [partij] . Volgens [partij] heeft [eiseres] een ongeldige inschrijving gedaan omdat uit de aanbestedingsdocumenten zou blijken dat het plaatsen van zonnepanelen op gebouw 97 niet geoorloofd is. Dit verweer slaagt.

De voorzieningenrechter komt tot dat oordeel op de hiernavolgende gronden.

4.7.

De [gedaagden] achtte de inschrijving evident geldig, nu zij tot inhoudelijke beoordeling daarvan is overgegaan. Als de [gedaagden] de mening was toegedaan dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig was, dan had zij dit bovendien al in de afwijzingsbrief aan [eiseres] moeten opnemen. Een latere aanvulling van de in de afwijzingsbrief genoemde relevante redenen is in beginsel niet mogelijk (HR 07-12-2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233).

4.8.

Verweren die niet zijn terug te voeren op de redenen die in de afwijzingsbrief aan [eiseres] genoemd worden en ook niet beschouwd kunnen worden als een nadere verduidelijking van deze redenen, zullen om dezelfde reden niet in de beoordeling van het verweer van de [gedaagden] worden betrokken.

4.9.

[partij] is daaraan echter niet gebonden. Indien [partij] zich niet zou kunnen beroepen op deze ongeldigheid dan zou dit al te zeer afbreuk doen aan de te betrachten effectieve rechtsbescherming in aanbestedingszaken. [partij] baseert haar standpunt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is op de stelling dat het, bij de optimalisaties, gaat om een aanbod dat buiten het bestek valt en dat [eiseres] voorts niet kan nakomen.

4.10.

Dat laatste aspect onderbouwt [partij] met de stelling, die de [gedaagden] overigens onderschrijft, dat het feitelijk niet mogelijk is om de panelen op het dak van gebouw 97 te plaatsen. Daartoe stelt [partij] in de eerste plaats dat die panelen te zwaar zijn dan wel daarvoor geen plaats is. [eiseres] heeft daar tegenover aangevoerd dat de onder 2.13 bedoelde overeenkomst die [bedrijf1] (nadat [eiseres] haar inschrijving had ingediend) heeft gesloten aantoont, dat die plaatsing kennelijk wel mogelijk is, nu [bedrijf1] dat plaatsen, inmiddels en in een andere (juridische) constructie, ook daadwerkelijk gaat doen. De voorzieningenrechter acht dat argument van [partij] daarmee voldoende ontkracht.

4.11.

Daarnaast voeren [partij] en (in haar kielzog) de [gedaagden] aan, dat gebouw 97 niet aan gedaagden toebehoort en dat [eiseres] niet heeft kunnen aantonen dat de eigenaar van het gebouw met het voorstel van [eiseres] instemt. [eiseres] heeft daar tegenover gesteld dat [bedrijf1] een (commanditaire) vennoot in [gedaagden] is en bestuurder van [gedaagden] , die weer de beherend vennoot in [gedaagden] is. Zij meent, dat zij op grond daarvan en gelet op de vermelding van het aanleggen van leidingen naar (andere) panelen op het dak van gebouw 97 in het installatiebestek, mocht aannemen dat de plaatsing van meer panelen op dat dak geen probleem zou zijn.

4.12.

Vooropgesteld wordt, dat ongeldigheid in deze zin, dat wil zeggen niet vanwege strijd met de Gunningsleidraad of andere aanbestedingstukken als zodanig maar louter op grond van de onhaalbaarheid, vergt dat voldoende aannemelijk is dat het aanbod ten tijde van het doen van de inschrijving inderdaad onhaalbaar was. Dat is het geval. [eiseres] mocht niet zonder meer aannemen dat de eigenaar van het gebouw (een tot het concern van [bedrijf1] behorende vennootschap en niet, naar zij uit de openbare registers kon weten, een van gedaagden) die plaatsing goed zou vinden. De aanwijzingen waarop zij zich beroept en de verwevenheid van [bedrijf1] met gedaagden gaven die zekerheid niet. Zij had op dat punt een vraag in het kader van de Nota’s van Inlichtingen kunnen stellen of zich rechtstreeks van de instemming van deze [bedrijf1] vennootschap als eigenaar kunnen verzekeren. Dat zij geen van beide heeft gedaan komt voor haar eigen rekening. Zij heeft ook ter terechtzitting niet aangegeven waarom zij er, toch, op mocht vertrouwen dat haar voorstel tot plaatsing van een groot aantal extra panelen op gebouw 97 door [bedrijf1] zou worden toegestaan. De algemene invalshoek dat [bedrijf1] instemde met het plaatsen van een beperkt aantal panelen ten behoeve van de nieuwbouw en dat in het (installatietechnisch) bestek werkzaamheden worden voorzien aan gebouw 97 ten behoeve van die panelen volstaat niet. Gelet op de mededelingen van de [gedaagden] c.s. ter terechtzitting moet worden aangenomen dat de desbetreffende vennootschap van [bedrijf1] niet met de door [eiseres] beoogde plaatsing zou hebben ingestemd, omdat zij reeds in onderhandeling was over de onder 2.13 bedoelde overeenkomst.

4.13.

Dat betekent, dat de [gedaagden] de inschrijving als ongeldig terzijde had moeten laten en dat alle vorderingen van AM reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komen. Zelfs als dat anders zou zijn zouden die vorderingen echter afgewezen worden, op grond van het volgende.

4.14.

Over de stelling van [eiseres] dat haar ten onrechte geen punten zijn toegekend voor haar inschrijving met een EPC-waarde van 0,0, wordt als volgt geoordeeld.

4.15.

Bij de beoordeling is van belang dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

4.16.

De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de [gedaagden] dat [eiseres] op dit onderdeel geen punten verdiende. Het mag zo zijn dat de letterlijke tekst in de Gunningsleidraad met betrekking tot de punten die verdiend kunnen worden met de op te geven EPC-waarde, op zichzelf bezien, geen ruimte laat aan de [gedaagden] om de met deze waarde corresponderende score niet aan [eiseres] toe te kennen. [eiseres] mocht dit deel van de Gunningsleidraad echter niet lezen onafhankelijk van de systematiek van de aanbesteding, respectievelijk met voorbijgaan aan de realiteit. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver moet beseffen dat geen punten gescoord kunnen worden voor dat deel van een inschrijving waarvan vaststaat dat deze nooit gerealiseerd kan worden. Ook hier wreekt zich dat [eiseres] voorafgaand aan haar inschrijving geen vragen heeft gesteld over de geoorloofdheid van het inschrijven met extra zonnepanelen op het dak van een derde.

4.17.

Over de door [eiseres] verlangde verlaging van de inschrijfsom wordt als volgt geoordeeld. Uit de - onder de feiten aangehaalde - vraag vijf en het antwoord daarop in de eerste Nota van Inlichtingen, blijkt duidelijk dat de inschrijfsom niet navenant zal worden verlaagd in het geval dat de [gedaagden] in haar beoordeling geen rekening houdt met de door een inschrijver aangeboden “wensen/optimalisaties.” Bovendien blijkt dit ook met zoveel woorden uit - de eveneens onder de feiten aangehaalde - vraag 14 van de tweede Nota van Inlichtingen en het antwoord daarop. De desbetreffende stelling van [eiseres] faalt derhalve.

4.18.

Over de door [eiseres] bedachte optimalisatie van de (reeds in de bestekken voorgeschreven) luchtbehandelingsinstallatie in het nieuwe hoofdkantoor wordt als volgt geoordeeld.

4.19.

De vraag ligt voor of de [gedaagden] op basis van de drie door haar in dit verband gehanteerde subgunningscriteria (namelijk, kort gezegd: 1 beeldkwaliteit (esthetiek),

2 functionaliteit van de indeling en 3 functionaliteit van het te realiseren pand en perceel) heeft kunnen komen tot het rapportcijfer 2, op een schaal van 10, voor de inschrijving van [eiseres] .

4.20.

Het standpunt van de [gedaagden] laat zich aldus samenvatten, dat het rapportcijfer 2 is toegekend omdat [eiseres] de onderhoudslasten heeft willen drukken door in te schrijven met minder aantrekkelijk geachte materialen (zoals bijvoorbeeld rubberen/aluminium plinten in plaats van MDF-plinten) en omdat de inschrijving (daarom) minder mooi is. De voorzieningenrechter acht dit een verdedigbaar en rechtens te respecteren standpunt. In dit oordeel wordt het volgende meegewogen.

4.21.

In de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het Hof van Justitie EG van 30 juni 2016 op het verzoek van verzoek van de Hoge Raad om een prejudiciële beslissing (C-171/15, ECLI:EU:C:2016:506) wordt aangetekend dat in de Nederlandse situatie het overgrote deel van de aanbestedingsrechtelijke geschillen in kort geding lijkt te worden opgelost, zodat in zekere zin het kort gedingvonnis niet enkel een voorlopige voorziening is, maar veelal “de enige en definitieve uitspraak” op dit gebied. Volgens de Advocaat-Generaal vergt dit een intensievere toetsing dan een eenvoudige beoordeling van de „redelijkheid” van de betwiste beslissingen in het kader van overheidsopdrachten.

4.22.

Het Hof van Justitie is in zijn arrest van 14 december 2016 niet inhoudelijk ingegaan op de voormelde bevindingen van de Advocaat-Generaal (ECLI:EU:C:2016:948).

4.23.

Naar voorlopig oordeel kan van de rechter niet gevergd worden om zijn/haar oordeel volledig in de plaats te stellen van het standpunt van de aanbestedende dienst als het gaat om de beoordeling van kwalitatieve criteria. Een aanbestedende dienst dient hierbij een zekere mate van beoordelingsvrijheid gegund te worden. Een verschil in appreciatie wil immers niet steeds, zonder meer, zeggen dat de andersluidende appreciatie fout is.

4.24.

In dit oordeel is voorts meegewogen dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 14 juli 2016 (ECLI:EU:C:2016:555) heeft geoordeeld dat indien volgens het criterium van de vanuit het oogpunt van deze dienst economisch voordeligste inschrijving (naar oud recht, van voor 18 april 2016), de aanbestedende dienst niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Deze methode mag alleen niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd. De voorzieningenrechter maakt (ook) hieruit de gevolgtrekking dat de [gedaagden] enige ruimte toekomt bij de onderliggende weging van de onderhavige 3 subsubgunningscriteria, waaronder esthetiek.

4.25.

Het is dan ook begrijpelijk en verdedigbaar dat de [gedaagden] de esthetiek van de door [eiseres] voorgestelde optimalisaties zeer belangrijk vond en deze inschrijving, met minder aantrekkelijk geachte materialen, een zo weinig geschikte keuze vond om de onderhoudslasten te drukken dat daaraan het cijfer 2 is toegekend. Ter zitting heeft de [gedaagden] dit standpunt nader toegelicht; die toelichting, waaruit blijkt dat wel inhoudelijk naar de voor- en nadelen van de voorstellen is gekeken, was niet meer of anders dan een uitwerking en toelichting van de afwijzingsbrief. De stelling van [eiseres] faalt derhalve.

4.26.

Op grond van het vorenoverwogene dient het gevorderde, zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, te worden afgewezen.

4.27.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden en van [partij] . Deze kosten worden begroot op

-zijdens gedaagden (de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] ):

€ 1.435,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht,

-zijdens [partij] :

€ 1.435,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht.

vordering van [partij] tegen [eiseres]

4.28.

[partij] vordert afwijzing van de vordering van [eiseres] . Naar Nederland procesrecht is dit echter geen vordering maar een (in dit geval: slagend) verweer, waarover niet separaat beslist zal worden.

vorderingen van [partij] tegen de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden]

4.29.

De vorderingen van [partij] tegen de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] zullen worden afgewezen. [partij] heeft geen belang bij haar vordering voor zover gericht tegen de [gedaagden] , nu nergens uit is gebleken dat de [gedaagden] niet meer met [partij] in zee zou willen gaan. Voorzover die vordering voorwaardelijk bedoeld is, te weten voor het geval een van de vorderingen van [eiseres] slaagt, is de voorwaarde niet vervuld. De vorderingen voor zover gericht tegen [gedaagden] en [gedaagden] zullen worden afgewezen omdat, zoals reeds in het kader van de vordering van [eiseres] gezegd, deze twee partijen geen rol hebben in de aanbestedingsprocedure.

4.30.

De voorzieningenrechter begrijpt uit de pleitnota van de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] dat zij geen proceskostenveroordeling verlangen van [partij] . Voor zover toch een proceskostenveroordeling wordt verlangd, zal deze worden afgewezen nu in de verhouding tussen deze partijen niet of nauwelijks proceskosten zijn gemaakt.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het door [eiseres] gevorderde af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van gedaagden (de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] ), tot op heden begroot op € 1.435,-,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [partij] , tot op heden begroot op

€ 1.435,-,

5.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst de vorderingen van [partij] af,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2016.1

1 2517/106