Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2017:3007

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
31-03-2017
Datum publicatie
22-04-2017
Zaaknummer
AWB - 16 _ 7783
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

De AFM heeft aan verzoeker een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht door de onderneming.

De voorzieningenrechter volgt de AFM in haar standpunt dat de onderneming een aanzienlijke hoeveelheid ernstige wetsovertredingen heeft begaan en daarmee stelselmatig de Wft heeft overtreden.

De AFM heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker gelet op zijn mate van betrokkenheid en de omstandigheid dat de onderneming een kleine onderneming is, moest worden aangemerkt als dagelijks beleidsbepaler van de onderneming. Verzoeker had – gelet op zijn rol in de aandeelhoudersstructuur, zijn externe vertegenwoordiging en de interne verhoudingen binnen het management – een sterke invloed op het beleid en bepaalde mede de koers en de langetermijnstrategie van de onderneming. Hij was op de hoogte van het feit dat de onderneming in genoemde periode geen adequaat beleid voerde dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde althans bewust de aanmerkelijke kans hierop aanvaarde. Het lag binnen zijn bevoegdheid en macht om de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, Wft door de onderneming te voorkomen dan wel te beëindigen en was daartoe redelijkerwijs gehouden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de vermelde criteria is voldaan en dat verzoeker derhalve als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt.

De AFM heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van één van de in artikel 1:98 van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan.

Het verzoek om voorlopige voorziening is afgewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RF 2017/64
JONDR 2017/860
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 16/7783

uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 maart 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[Verzoeker], te [woonplaats], verzoeker (verzoeker),

gemachtigde: mr. G.P. Roth,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigde: mr. A.J. Boorsma.

Procesverloop

Bij besluit van 25 november 2016 (het boetebesluit) heeft de AFM aan [verzoeker] een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [onderneming] (onderneming) in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 en hem meegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan.

Tegen het boetebesluit heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft – met gesloten deuren – plaatsgevonden op 20 maart 2017.

[Verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. C. de Rond, en [drie medewerkers van de AFM].

Overwegingen

1.1 [

Onderneming] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en gevestigd te [vestigingsplaats]. [Onderneming] was van 17 oktober 2000 tot 8 augustus 2016 actief als vermogensbeheerder met een vergunning van de AFM. Volgens de Kamer van Koophandel zijn de statutair bestuurders van [onderneming] [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [bestuurder 3]. [Bestuurder 4] was van 20 november 2002 tot 30 januari 2015 statutair bestuurder van [onderneming]. [Verzoeker] was als [functie] in dienst bij [onderneming].

[Verzoeker] houdt 4,02 % van de aandelen van [onderneming]. Zijn echtgenote, [verzoekers echtgenote], houdt 46% van de aandelen. [Onderneming 2] houdt 40% van de aandelen. Als enig bestuurder van deze stichting staat in het register van de Kamer van Koophandel [verzoekers echtgenote] vermeld.

1.2.

In [land] is sinds 2006 gevestigd het aan [onderneming] gelieerde [onderneming 3]. [Verzoekers echtgenote] houdt 100% van de aandelen in [onderneming 3]. [Onderneming 3] is beheerder van drie [uit dat land afkomstige] beleggingsfondsen. [Verzoeker] is directeur van [onderneming 3] en de [uit dat land afkomstige] fondsen. Hij ontvangt van deze fondsen een directors fee en [onderneming 3] ontvangt van deze fondsen een management fee, waarvan de hoogte afhankelijk is van het fondsvermogen. [Verzoeker] en zijn vrouw verdienen geld aan de investeringen door cliënten in de [uit dat land afkomstige] fondsen.

1.3.

In 2013 heeft de AFM een onderzoek gedaan bij [onderneming] gericht op de kwaliteit van de beleggingsdienstverlening. Op 3 juni 2014 heeft de AFM een informatieverzoek gestuurd naar [onderneming] om inzicht te krijgen in de mate waarin [onderneming] voldoet aan de eisen die worden gesteld aan beleggingsondernemingen op grond van de Wft en het BGfo. De informatie gaf aanleiding tot vervolgonderzoek. De AFM heeft tevens onderzocht wat de rol van [verzoeker] is binnen [onderneming].

1.4

Bij brief van 3 maart 2016 heeft de AFM aan [onderneming] kenbaar gemaakt dat zij voornemens was de vergunning in te trekken omdat [onderneming] niet langer voldeed aan de bij of krachtens de Wft gestelde regels.

1.5

Wegens het staken van de activiteiten is de vergunning op verzoek van [onderneming] op 8 augustus 2016 ingetrokken.

1.6

De resultaten van het onderzoek als genoemd in 1.3 zijn neergelegd in het onderzoeksrapport van 29 augustus 2016. Bij brief van gelijkluidende datum is [verzoeker] het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete meegedeeld.

1.7

Na ontvangst van verzoekers zienswijze heeft de AFM het boetebesluit genomen.

2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

3. In het boetebesluit heeft de AFM aan [verzoeker] een bestuurlijke boete opgelegd omdat [onderneming] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde en [verzoeker] daaraan feitelijk leidinggaf.

In het boetebesluit wordt de overtreding als volgt samengevat:

“[onderneming]was (tot 8 augustus 2016) actief als vermogensbeheerder met een vergunning van de AFM. [Verzoeker] was formeel geen bestuurder van de onderneming, maar in de praktijk wel dagelijks beleidsbepaler. Daarnaast was [verzoeker] Director van [onderneming 3], een in [land] gevestigde beheerder van een beleggingsinstelling. [onderneming] heeft klanten ertoe bewogen om hun belegde vermogen deels of geheel over te brengen naar door [onderneming 3] beheerde beleggingsfondsen. Hierbij heeft [onderneming] meerdere bepalingen uit de Wft overtreden. [Onderneming] heeft geen adequaat beleid gevoerd ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten, zij heeft evenmin een adequaat beleid gevoerd dat was gericht op het tegengaan van belangenverstrengeling, zij heeft het provisieverbod overtreden en zij heeft haar bedrijfsvoering niet zodanig ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. Los van de samenwerking met [onderneming 3], heeft [onderneming] ook niet voldaan aan haar verplichting om voldoende informatie in te winnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en/of kennis en ervaring van haar cliënten. Tot slot heeft [onderneming] nagelaten om [verzoeker] bij de AFM aan te melden als dagelijks beleidsbepaler van de onderneming. Per saldo leidt dit tot de conclusie dat [onderneming] geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. De AFM is van oordeel dat [verzoeker] feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding en heeft besloten hem hiervoor een boete op te leggen van € 125.000.”

3.1

De AFM wenst de boete te publiceren door de volledige tekst van het boetebesluit (met uitzondering van vertrouwelijke informatie) op haar website te plaatsen, onder begeleiding van volgend persbericht:

“AFM legt boete op aan [verzoeker] van vermogensbeheerder [onderneming]

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 25 november 2016 een bestuurlijke boete van € 125.000 opgelegd aan [verzoeker] van voormalig vermogensbeheerder [onderneming]. De boete krijgt hij omdat hij tussen januari 2013 en maart 2016 als beleidsbepaler bij [onderneming] onvoldoende maatregelen heeft getroffen om het vermogensbeheer voor klanten volgens de daarvoor geldende regels te laten verlopen. Hierdoor liepen klanten het gevaar dat hun vermogen op niet integere wijze werd beheerd.

De overtreding

[Onderneming] was tot begin augustus 2016 actief als vermogensbeheerder met een vergunning van de AFM. [Verzoeker] was niet ingeschreven als bestuurder van [onderneming], maar in de praktijk wel de spilfiguur achter de onderneming. Daarnaast was hij de Director van [onderneming 3], een in [land] gevestigde beheerder van een beleggingsinstelling. [Onderneming] heeft klanten ertoe bewogen om hun belegde

vermogen over te brengen naar beleggingsfondsen die door [onderneming 3] werden beheerd. Hierbij heeft [onderneming] meerdere bepalingen uit de Wet op het financieel toezicht overtreden, onder meer ten aanzien van het tegengaan van belangenverstrengeling. Ook heeft [onderneming] niet voldaan aan haar verplichting om voldoende informatie in te winnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en/of kennis en ervaring van haar klanten. Tot slot heeft [onderneming] nagelaten om [verzoeker] bij de AFM aan te melden als dagelijks beleidsbepaler van de onderneming. Per saldo leidt dit tot de conclusie dat [onderneming] geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. De AFM heeft besloten om [verzoeker] als feitelijk leidinggever aan deze overtreding te beboeten.

Boetehoogte

De AFM vindt in dit geval een boete van € 125.000 passend. Voor de overtreding gold aanvankelijk een basisbedrag van € 500.000 en later is dit verhoogd tot € 2.000.000. De AFM heeft kort gezegd het gemiddelde hiervan gehanteerd. De ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid geven geen aanleiding voor een verhoging of een verlaging van het basisbedrag. Wel is de boete op grond van een algemene toets aan de evenredigheid verlaagd tot € 125.000.

Het besluit van de AFM kan door belanghebbende(n) ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd.”

4. [Verzoeker] betoogt dat indien al moet worden aangenomen dat [onderneming] stelselmatig de artikelen 4:11, eerste lid, onderdeel a, 4:14, 4:23, 4:26, 4:88, 4:90 van de Wft zou hebben overtreden dit niet met zich meebrengt dat [onderneming] daarmee ‘per saldo’ artikel 4:11, eerste lid van de Wft heeft overtreden.

4.1

Op grond van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft voert een beheerder van een (…) beleggingsonderneming een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en

d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

4.2

De voorzieningenrechter volgt de AFM in haar standpunt, zoals weergegeven in paragraaf 4.1 tot en met 4.7 van het boetebesluit, dat [onderneming] een aanzienlijke hoeveelheid ernstige wetsovertredingen heeft begaan en daarmee stelselmatig de Wft heeft overtreden.

4.3

Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beleid van [onderneming] niet voorzag in de bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen binnen alle lagen van de financiële onderneming. Dat de procedures die [onderneming] ten behoeve van haar bedrijfsvoering had neergelegd in haar AO/IC van 31 mei 2014 onvoldoende waren of niet zijn nageleefd, zoals de AFM stelt, is door [verzoeker] weersproken maar niet onderbouwd.

Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat [onderneming] geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde en waarmee wordt tegengegaan dat de financiële onderneming wetsovertredingen begaat hetgeen een overtreding van artikel 4:11, eerste lid van de Wft oplevert. Het betoog faalt.

4.4

Voor zover [verzoeker] heeft willen betogen dat artikel 4:11, eerste lid, van de Wft een naar binnen gerichte norm is met betrekking tot de bedrijfsvoering, faalt dit betoog. De AFM heeft er terecht op gewezen dat artikel 4:11 van de Wft een bredere norm behelst waaronder ook andere belangen (waaronder bescherming van cliënten) vallen.

5. [Verzoeker] betoogt dat de AFM er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verzameling van de, aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft ten grondslag gelegde, onderliggende overtredingen.

5.1

Uit hetgeen is overwogen onder 4 volgt dat de stelling van [verzoeker] dat de AFM moet bewijzen dat [verzoeker] feitelijk leiding heeft gegeven aan alle door [onderneming] overtreden wettelijke bepalingen niet slaagt. [Onderneming] heeft bepalingen uit de Wft geschonden die de belangen van cliënten en het vertrouwen in de financiële sector beogen te beschermen. De conclusie van de AFM dat [onderneming] daarmee artikel 4:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter stand, zodat de vraag moet worden beantwoord of gezegd kan worden dat [verzoeker] aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft feitelijk leiding heeft gegeven.

6. [Verzoeker] voert, met verwijzing naar de gespreksverslagen met de bestuurders, aan dat hij zich niet bezighield met de operationele gang van zaken binnen [onderneming] maar slechts met de lange termijn strategie. [Verzoeker] stelt dat hij geen leiding heeft gegeven aan de (dagelijkse) bedrijfsvoering waarvoor de boete is opgelegd.

6.1.

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

6.2.

Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium).

Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken behoeft het (voorwaardelijk) opzet slechts te zijn gericht op de desbetreffende gedraging en niet op de wederrechtelijkheid daarvan.

Indien de verboden gedraging het onvermijdelijk gevolg is van het algemene, door de betrokkene gevoerde beleid, kan ook sprake zijn van feitelijk leidinggeven. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken.

6.3.

Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat moet worden beoordeeld of [verzoeker]:

a. op de hoogte was van de gedragingen van [onderneming] waarmee artikel 4:11, eerste lid, van de Wft is overtreden, althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen,

b. bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen, en

c. maatregelen daartoe achterwege heeft gelaten.

6.4

Uit het dossier komt het volgende naar voren over de rol van [verzoeker] binnen [onderneming]. [Verzoeker] heeft in 2001 samen met [oprichter] [onderneming] opgericht. [Verzoeker]’s echtgenote is grootaandeelhouder van de aandelen van [onderneming]. Uit het onderzoek van de AFM komt naar voren dat [verzoeker] [onderneming] (extern) vertegenwoordigde, hetgeen onder meer blijkt uit het gesprek in 2014 over de strategie van [onderneming] dat door [verzoeker] werd geïnitieerd en de ondertekening van verschillende overeenkomsten. [Verzoeker] was in dienst van [onderneming] als accountmanager en verdiende net als de bestuursleden een salaris van € 5.500,- per maand. Zijn taken lagen op het gebied van research en beleggingsbeleid en hij deed acquisitie. Uit de verklaringen van de bestuursleden blijkt – ook na correctie van het verslag – dat [verzoeker] prominent aanwezig is binnen [onderneming] en een sterke invloed had op het beleid. Hij was aanwezig bij vrijwel alle managementvergaderingen en voerde gesprekken met cliënten, onder meer over de overstap naar [onderneming 3]. [Verzoeker] heeft substantiële invloed gehad op de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming en bepaalde de strategie.

[Verzoeker] is niet door [onderneming] aangemeld bij de AFM als dagelijks beleidsbepaler van de onderneming en dus ook niet getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid. In 2011 heeft de AFM reeds verzocht [verzoeker] als zodanig aan te melden, maar [onderneming] heeft hiervan afgezien.

6.5

De AFM heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat [verzoeker] gelet op zijn mate van betrokkenheid zoals hiervoor weergegeven en de omstandigheid dat [onderneming] een kleine onderneming is, moest worden aangemerkt als dagelijks beleidsbepaler van [onderneming]. Dat de AFM de door de bestuurders afgelegde verklaringen onvoldoende heeft meegenomen voor zover die ontlastend zouden zijn, volgt de voorzieningenrechter gelet op de tekst van het bestreden besluit niet. [Verzoeker] had – gelet op zijn rol in de aandeelhoudersstructuur, zijn externe vertegenwoordiging en de interne verhoudingen binnen het management – een sterke invloed op het beleid en bepaalde mede de koers en de langetermijnstrategie van de onderneming. Hij was op de hoogte van het feit dat [onderneming] in genoemde periode geen adequaat beleid voerde dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde althans bewust de aanmerkelijke kans hierop aanvaarde. Het lag binnen zijn bevoegdheid en macht om de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, Wft door [onderneming] te voorkomen dan wel te beëindigen en was daartoe redelijkerwijs gehouden.

Van enige poging van [verzoeker] om [onderneming] alsnog een adequaat beleid te laten voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde en waarmee voorkomen had kunnen worden dat overtredingen structureel werden begaan, is niet gebleken. Dat [verzoeker] niet de formele bevoegdheid zou hebben gehad om de directie te overrulen kan hem niet baten omdat het gaat om de feitelijke invloed van [verzoeker] op het beleid en daarvoor voldoende is dat [verzoeker] dit beleid mede bepaalde.

6.6

De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de drie hiervoor vermelde criteria is voldaan en dat [verzoeker] derhalve als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt.

6.7

De omstandigheid dat de andere bestuursleden slechts een normoverdragende brief hebben gekregen, doet niet af aan de bevoegdheid van de AFM om [verzoeker] te beboeten voor zijn rol als feitelijk leidinggevende. De AFM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de invloed van [verzoeker] binnen [onderneming] groter was dan die van de bestuursleden.

7. [Verzoeker] betoogt dat de AFM bij het bepalen van de boetehoogte en de aangebrachte knip ten onrechte niet heeft bezien in welke periode het zwaartepunt van de gemaakte verwijten ligt.

7.1

De overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft is op grond van artikel 10, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector vanaf 1 augustus 2014 gerangschikt in de derde boetecategorie. Bij het bepalen van de boetehoogte heeft de AFM er rekening mee gehouden dat het basisbedrag in de periode van overtreding per 1 augustus 2014 is verhoogd en dat niet in overgangsrecht is voorzien. Voor de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 juli 2014 gold het oude regime (boetecategorie 2, basis bedrag € 500.000,-) en vanaf 1 augustus 2014 het huidige regime (boetecategorie 3, basisbedrag € 2.000.000,-). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het toepassen van een dergelijke knip niet in strijd met enig rechtsbeginsel (Centrale Raad van Beroep, 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754). Een zwaartepunt van de overtreding is niet aan te wijzen, nu het een voortdurende overtreding betreft. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding om de hoogte van de boete onrechtmatig te achten.

8. [Verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het boetebesluit niet vroegtijdig openbaar mag worden gemaakt, althans dat deze openbaarmaking moet worden uitgesteld, althans dat zijn naam bij een eventuele publicatie geanonimiseerd moet worden.

Volgens [verzoeker] is het vroegtijdig publiceren van een boete wegens schending van artikel 4:11 Wft niet toelaatbaar als het feiten betreft van vóór 1 augustus 2014.

[verzoeker] wijst in dit kader op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5635).

8.1

Met ingang van 11 augustus 2016 zijn met de inwerkingtreding van de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (de Implementatiewet) (Staatsblad 2016, 297) onder meer de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft gewijzigd.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, zoals dit artikel luidt sinds 11 augustus 2016, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

Op grond van het derde lid maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van:

a. een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie;

b.(…)

Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang en zoals dit artikel luidt sinds 11 augustus 2016, wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

(…)

Op grond van het tweede lid blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

b. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

8.2

Uitgangspunt in het bestuursrecht is dat een besluit wordt genomen op grond van de op dat moment geldende wet- en regelgeving; in het onderhavige geval dus de bepalingen over de openbaarmaking van boetebesluiten zoals opgenomen in de Implementatiewet. Niet is in geschil en ook de voorzieningenrechter is van oordeel dat, gezien het in deze wet in artikel VI, tweede lid, opgenomen overgangsrecht, het thans in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft neergelegde publicatieregime, zoals dit luidt vanaf 11 augustus 2016, in het onderhavige geval van toepassing is.

8.3.

De memorie van toelichting (MvT) (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3 blz. 39) bij artikel VI, tweede lid, van de Implementatiewet vermeldt het volgende:

“Dit artikel voorziet in overgangsrecht ten behoeve van de bestuursrechtelijke handhaving. (…) Ten tweede geldt dat het nieuwe publicatieregime alleen van toepassing is op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie die zijn genomen na de inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van artikel I die zien op de publicatie van bestuurlijke sancties.”

Het algemeen deel van de MvT (blz.12) vermeldt daarnaast het volgende:

De wijzigingen met betrekking tot de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties hebben onmiddellijke werking en zijn van toepassing op besluiten die worden genomen nadat het wetsvoorstel in werking is getreden. Indien echter met betrekking tot een overtreding al een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie is genomen voor inwerkingtreding van de wet, blijft ook voor het besluit op bezwaar en eventueel beroep en hoger beroep het huidige regime gelden.”

8.4.

Dat geen basis voor vroegtijdige openbaarmaking aanwezig is wordt niet gevolgd. Zoals ter zitting ook door de AFM is toegelicht wijkt de situatie in de door [verzoeker] genoemde uitspraak af van de onderhavige omdat de overtreding in dit geval ook na 1 augustus 2014 doorliep. Daarbij is, zoals hierboven is toegelicht, voor de periode voorafgaand aan 1 augustus 2014 voor het toepasselijke wettelijke publicatieregime bepalend de datum waarop het boetebesluit is genomen, 25 november 2016, en niet de periode van overtreding.

8.5 [

Verzoeker] stelt dat geanonimiseerd gepubliceerd moet worden, omdat publicatie onevenredige schade zou berokkenen aan zijn reputatie en consequenties heeft (inkomensschade) voor zijn positie bij [onderneming 3] en voor [onderneming 3] zelf. [Verzoeker] is immers nog werkzaam als beleidsbepaler in de financiële sector als directeur van [onderneming 3]. [Verzoeker] wijst er op dat [onderneming] geen vergunning meer heeft, zijn activiteiten inmiddels heeft gestaakt (de overtreding dus beëindigd heeft) en in liquidatie verkeert.

8.5.1

De AFM heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van één van de in artikel 1:98 van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan.

Uit de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) volgt verder dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De voorzieningenrechter ziet in de door [verzoeker] gestelde omstandigheden geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. De AFM heeft haar belang bij integrale publicatie zwaarder kunnen laten wegen dan het door [verzoeker] gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie. De AFM heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheden dat zij bij volledige openbaarmaking de markt waarschuwt en informeert over de overtreding die heeft plaatsgevonden. De AFM heeft er (in het verweerschrift) terecht op gewezen dat ondanks de liquidatie niet is uit te sluiten dat [onderneming] in de toekomst opnieuw werkzaamheden in de financiële sector ontplooit. Daarnaast wordt de markt met de openbaarmaking ook geïnformeerd over de overtredingen door [verzoeker], die nog wel werkzaam is in de financiële sector. Dat hij op dit moment mogelijk niet meer in Nederland actief is, sluit niet uit dat hij in de toekomst wel weer actief wordt op de Nederlandse markt. De AFM heeft in dit verband verwezen naar een uitspraak van het CBb van 1 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:373). De AFM heeft het onwaarschijnlijk kunnen achten dat [verzoeker] daadwerkelijk zijn baan verlies nu zijn echtgenote 100% aandeelhouder is van [onderneming 3] en in het geval dit wel gebeurt het gevolg is van zijn eigen handelen (feitelijk leiding geven aan de overtreding). De verhoudingen tussen [verzoeker] en [onderneming] en [onderneming 3] en de entiteiten onderling zijn van cruciaal belang voor de onderbouwing van de overtreding en om die reden behoeft de AFM deze gegevens niet te anonimiseren.

8.6

Onder verwijzing naar het verweerschrift van de AFM stelt de voorzieningenrechter vast dat de AFM abusievelijk is vergeten de namen van [naam 1] en [naam 2] te anonimiseren en dit in de te publiceren beschikking alsnog zal doen.

9. Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.