Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2016:9896

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
21-12-2016
Datum publicatie
21-12-2016
Zaaknummer
ROT 16/7918, ROT 16/7919, ROT 16/7920, ROT16/7921
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

Verweerder heeft aan verzoekers lasten onder bestuursdwang opgelegd. Deze lasten houden in dat verzoekers het zonder exploitatievergunning verstrekken van eten en drinken in de inrichting die verzoekers samen vormen moeten staken en gestaakt moeten houden. Hiervoor dienen zij de omschreven maatregelen te nemen. Dat verweerder de bedrijfsmatige activiteiten van verzoekers aanmerkt als één openbare inrichting wordt vooralsnog gevolgd. Daarbij komt dat verzoekers als medeplegers van de overtreding kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bevindingen waarop de lasten zijn gebaseerd niet op onbehoorlijke wijze zijn verkregen. Er bestaat nog geen reden om voorbij te gaan aan de verslagen van de “mystery guests”, omdat inmiddels bekend is welke bijzondere opsporingsambtenaren dit zijn geweest en verweerder in bezwaar alsnog getekende verklaringen kan en zal overleggen. De voorzieningenrechter acht verweerder bevoegd om verzoekers de omschreven lasten op te leggen.

Ten aanzien van de te treffen maatregelen slaagt het betoog van verzoekers dat het verwijderen van de tablets uit het wellnesscentrum een te vergaande maatregel is. Zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven mogen de tablets worden gebruikt om bezoekers van het wellnesscentrum in staat te stellen om (zonder verdere tussenkomst van verzoekers) maaltijden en (niet-alcoholische) drank te bestellen bij bezorgdiensten (die niet gelieerd zijn aan verzoekers), zolang de bestellingen ingepakt aan de bezoekers worden overhandigd door de bezorgdienst en de bestellingen direct bij die dienst worden afgerekend. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om de bestreden besluiten te schorsen voor zover het de last betreft om de tablets uit het wellnesscentrum te verwijderen. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, in die zin dat de tablets in het wellnesscentrum mogen blijven en mogen worden gebruikt op de in deze overweging omschreven wijze.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Horeca 2017/2792
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Zittingsplaats Dordrecht

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 16/7918, ROT 16/7919, ROT 16/7920 en ROT 16/7921

uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 december 2016 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen

1. Le Bon Papillon B.V., te Zwijndrecht, verzoekster in de zaak ROT 16/7918,

2. Thermen Binnenmaas B.V., te ’s-Gravendeel, verzoekster in de zaak ROT 16/7919,

3. F-S Fitness B.V., te ’s-Gravendeel, verzoekster in de zaak ROT 16/7920,

4. [X], te [plaats] , verzoeker in de zaak ROT 16/7921, tezamen: verzoekers,

gemachtigde: mr. A. Ester,

en

de burgemeester van de gemeente Binnenmaas, verweerder.

Procesverloop

Bij besluiten van 1 december 2016 (de bestreden besluiten) heeft verweerder verzoekers onder aanzegging van bestuursdwang gelast het zonder exploitatievergunning verstrekken van dranken en spijzen binnen de inrichting die gevormd wordt door de onderlinge bedrijfsactiviteiten van verzoekers, te staken en gestaakt te houden door binnen twee weken de nader omschreven maatregelen te treffen.

Tegen deze besluiten hebben verzoekers ieder voor zich bezwaar gemaakt en verweerder verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2016. Verschenen is de gemachtigde van verzoekers en verder [X] , namens Le Bon Papillon B.V. [A] , namens F-S Fitness B.V. [B] en [Y] ; [Y] is tevens namens Thermen Binnenmaas B.V. verschenen. Namens verweerder zijn de gemachtigden mr. C.E.M. Vaasen en

mr. T. van Kralingen verschenen.

Overwegingen

1. Ter zitting heeft verweerder verklaard niet in te stemmen met rechtstreeks beroep, zodat de voorzieningen worden gevraagd in afwachting van de door verweerder te nemen beslissingen op de bezwaren.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen besluiten bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van de bestreden besluiten wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Verweerder heeft toegezegd in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter te wachten met effectuering van de bestuursdwang tot 23 december 2016. Omdat dan nog niet zal zijn beslist op de bezwaren, is een voorlopig oordeel over de bestreden besluiten aangewezen.

2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.

2.1.

[X] is eigenaar van het perceel [straatnaam] te [plaats] (het perceel). Op het perceel staat een gebouw waarin een sportschool en een wellness zijn ondergebracht. In de oudbouw uit 2010 zit de sportschool. Door nieuwbouw in 2014 is de oudbouw uitgebreid, tezamen: het complex. In de nieuwbouw bevindt zich een centrale ontvangsthal en een wellnessgedeelte (het wellnessgedeelte), tezamen: het wellnesscentrum. In de centrale ontvangsthal is een centrale receptie en een bar (de sportbar). In het wellnessgedeelte is een ruimte ingericht als restaurant met bar (de restaurantruimte). Achter de restaurantruimte bevindt zich een spoelkeuken (de spoelkeuken).

F‑S Sport- en Ontspanningscentrum B.V. is een onderneming van [C] , zoon van [X] en [Y] . Deze onderneming is eigenaar van het nieuwbouwgedeelte en heeft een opstalrecht van 30 jaar. Tot de zomer van 2016 exploiteerde deze onderneming in het complex de sportschool. De exploitatie van de wellness vond plaats door een andere onderneming van [C] , Thermen binnen de Maas B.V., welke onderneming sinds 12 mei 2015 wegens faillissement is beëindigd.

Op 15 augustus 2016 heeft F-S Sport- en Ontspanningscentrum B.V. het complex verhuurt aan F-S Fitness B.V. (handelsnamen F.S-Fitness en Thermen Binnenmaas). Hiervan is

[B] , jongste zoon van [X] en [Y] , enig aandeelhouder. [B] en [Y] zijn van deze onderneming de bestuurders. Tevens is op 15 augustus 2016 de goodwill van de sportschool overgegaan naar F-S Fitness B.V. en is deze onderneming de sportschool gaan exploiteren. Vanaf 18 september 2016 is F-S Fitness B.V. ook de wellness gaan exploiteren.

Thermen Binnenmaas B.V. (handelsnaam Thermen Binnenmaas B.V.) is opgericht op 18 oktober 2016. [Y] is enig aandeelhoudster en enig bestuurder van deze onderneming. F-S Fitness B.V. heeft per 18 oktober 2016 het wellnesscentrum in het complex verhuurt aan Thermen Binnenmaas B.V. De wellness wordt vanaf die datum geëxploiteerd door Thermen Binnenmaas B.V. Het personeel dat werkt in het wellnesscentrum is per die datum overgegaan naar Thermen Binnenmaas B.V.

Le Bon Papillon B.V. (handelsnaam Le Bon Papillon) is opgericht op 4 juli 2016. Hiervan is [A] , dochter van [X] en [Y] , enig aandeelhoudster en enig bevoegd bestuurder. [X] is in loondienst van Le Bon Papillon.

De keuken van Le Bon Papillon en de voorraden eten en drank bevinden zich in een loods van [X] op het perceel achter het complex (de loods).

2.2.

Eerder werd de aanvraag om een exploitatievergunning en een Drank- en Horecawet (DHW)-vergunning voor een horecagelegenheid ten behoeve van de sportschool en de wellness van F-S Sport- en Ontspanningscentrum B.V. geweigerd op grond van een negatief BIBOB-advies wegens de nauwe betrokkenheid bij die onderneming van [Y] en [X] . Nadat het wellnesscentrum was afgesplitst van F-S Sport- en Ontspanningscentrum B.V. en was ondergebracht bij Thermen binnen de Maas B.V., zijn die vergunningen opnieuw geweigerd op grond van een negatief BIBOB-advies vanwege het zakelijk samenwerkingsverband met [X] . Op 14 februari 2014 is het wellnesscentrum open gegaan met horecavoorziening. De ingediende aanvraag om vergunningen door Hoeckse Bowling-De Posthoorn B.V. is wederom afgewezen op grond van een negatief BIBOB-advies wegens het zakelijk samenwerkingsverband met [X] . De exploitatie van de horecagelegenheid binnen het wellnesscentrum is ondanks lasten onder dwangsom van verweerder aan Thermen binnen de Maas B.V. en Hoeckse Bowling-De Posthoorn B.V. voortgezet tot 12 februari 2015.

2.3.

Nadat verweerder op 21 juli 2016 en 23 augustus 2016 had geconstateerd dat er vruchtensap, thee en koffie wordt geserveerd aan de sportbar zonder exploitatievergunning, dat er alcoholhoudende dranken op voorraad zijn en dat het voornemen bestond om de wellness weer te gaan exploiteren, hebben gesprekken tussen verweerder en [X] plaatsgevonden over de wijze waarop een horecavoorziening in het complex zou kunnen worden gerealiseerd. Op 29 september 2016 en 6 oktober 2016 hebben gesprekken plaatsgevonden met [Y] als waarnemend directeur namens F-S Fitness B.V., toen nog exploitant van zowel de wellness als de sportschool.

Op 22 september 2016 en 3 oktober 2016 hebben controles plaatsgevonden, op grond waarvan bij verweerder het vermoeden is gerezen dat eten en drinken in of in de directe nabijheid van het complex worden aangeleverd onder verantwoordelijkheid van betrokkenen bij de wellness en de sportschool.

Op 6, 10 en 19 oktober 2016 hebben opnieuw controles plaatsgevonden. Op

25 oktober 2016 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder bestuursdwang op te leggen aan [X] , [Y] , [B] , [A] , Le Bon Papillon B.V. en F-S Fitness B.V.

Op 3 november 2016 heeft [Y] namens Thermen Binnenmaas B.V. bij verweerder aanvragen om een exploitatievergunning en een DHW-vergunning ingediend. Op

7 november 2016 hebben verzoekers hun zienswijzen ingediend.

Op 12 en 17 november 2016 hebben opnieuw controles plaatsgevonden.

3. Bij de bestreden besluiten is de last onder bestuursdwang opgelegd aan Le Bon Papillon B.V., Thermen Binnenmaas B.V., F-S Fitness B.V., en [X] .

De besluiten berusten op het standpunt van verweerder dat, gelet op de voorgeschiedenis en de wijze waarop de verstrekking van drank in de sportbar en de verstrekking van drank en maaltijden in de restaurantruimte feitelijk tussen verzoekers is vormgegeven, de bedrijfsmatige activiteiten van verzoekers samen één openbare inrichting in de zin van artikel 2:27 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Binnenmaas (APV) vormen. Verweerder legt het begrip “inrichting” uit als in artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer, waarin onder één inrichting wordt verstaan de tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen. Dat is hier volgens verweerder het geval omdat functies en personeel van verzoekers onderling zijn verweven en samenwerken en aldoende een horecafunctie door het bieden van maaltijden en niet-alcoholische dranken tot stand brengen ten behoeve van de sportschool en de wellness. Deze horecafunctie wordt in die inrichting geboden zonder de daarvoor benodigde exploitatievergunning, zodat artikel 2:28, eerste lid, van de APV wordt overtreden. Dat er sinds kort in beginsel ook bij bezorgdiensten bestellingen kunnen worden geplaatst die bij de receptie kunnen worden afgehaald, doet daaraan volgens verweerder niet af. Deze overtreding wordt verwezenlijkt door alle vier de verzoekers en zij hebben het ieder voor zich in hun macht daaraan een einde te maken. Verweerder merkt verzoekers allen als overtreder aan en is daarom bevoegd elk van hen te gelasten de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.

Volgens verweerder is er geen zicht op legalisatie. Weliswaar heeft [Y] op

3 november 2016 de benodigde vergunningen aangevraagd, maar een positief besluit daarop is onzeker gelet op de eerdere afwijzingen. Verweerder acht een last onder dwangsom in dit geval geen geëigend middel om de overtreding te beëindigen, aangezien dit in het verleden niet effectief is gebleken om de horecavoorziening in het wellnesscentrum te beëindigen. Daarbij waren vrijwel dezelfde personen als nu betrokken. Daarom zal nu een last onder bestuursdwang worden opgelegd. Die last houdt in dat verzoekers het verstrekken van dranken en spijzen in het wellnesscentrum dienen te staken en gestaakt dienen te houden. Hiertoe dienen verzoekers de bedrijfskeuken en het magazijn in de loods buiten gebruik te stellen en in het wellnesscentrum de tablets (de digitale menukaarten), de separate horecakassa, de koffiezetapparaten, de citruspersen, de drank- en spijzenvoorraden, de koelingen, het serviesgoed en het bestek af te voeren en afgevoerd te houden.

Hoe de kosten van die maatregelen onderling worden verdeeld, is aan verzoekers. De raming van de kosten van bestuursdwang worden, na een aanpassing van de werkwijze, geraamd op € 20.000,-.

4. Verzoekers betwisten dat sprake is van één inrichting. Daartoe wijzen zij erop dat Le Bon Papillon B.V., Thermen Binnenmaas B.V. en F-S Fitness B.V. afzonderlijke ondernemingen zijn. [X] heeft geen leidinggevende functie bij een van deze ondernemingen. F‑S Fitness B.V. exploiteert slechts de sportschool en er is niet geconstateerd dat zij daar drank aan bezoekers verstrekt. Dat de bevindingen uit het onderzoek onderlinge samenwerking en verwevenheid zouden uitwijzen, is verzoekers niet gebleken. De beschreven bevindingen zijn volgens verzoekers bovendien feitelijk onjuist. Verweerder heeft verzoekers daarom ten onrechte gezamenlijk als overtreders aangemerkt. Daarnaast is verweerders handelen bij het onderzoek niet fair, omdat er een aantal verslagen anoniem zijn en niet ondertekend, dan wel niet zijn overgelegd, en uit de opzet van het onderzoek – waaronder het gebruik van buitengewone opsporingsambtenaren (boa’s) die zich als bezoeker voordeden en de poging tot uitlokking van een overtreding van de DHW door het bestellen van een fles wijn – duidelijk blijkt dat verweerder erop gebrand was een overtreding te constateren. Voor zover al sprake is van overtreding, kon verweerder in redelijkheid niet besluiten tot het opleggen van een last volgens verzoekers. Zij mochten er op grond van de gesprekken voorafgaand en na opening van het wellnesscentrum van uitgaan dat deze constructie werd toegestaan. Verder kon verweerder in redelijkheid niet overwegen dat er met de aanvraag van [Y] geen zicht was op legalisatie, omdat de voornaamste grond van de eerdere weigeringen berustte op geschillen van [X] met de Belastingdienst en die inmiddels geheel zijn opgelost. Het werd dan ook verwacht dat op korte termijn de benodigde vergunningen beschikbaar zouden komen. Verzoekers wijzen tevens op de vergunningverlening bij Café De Herberg.

Voor zover verweerder al bevoegd zou zijn een last op te leggen, had verweerder volgens verzoekers moeten volstaan met een last onder dwangsom. Het verzegelen van de keukeninventaris maakt iedere bedrijfsactiviteit voor Le Bon Papillon feitelijk onmogelijk. Het innemen van de tablets maakt het voor bezoekers van de wellness van Thermen Binnenmaas B.V. onmogelijk nog iets te eten of te drinken in het wellnessgedeelte. F-S Fitness B.V. heeft het niet in haar macht de opgelegde maatregelen ter voorkoming van bestuursdwang te treffen omdat zij geen zeggenschap heeft over het wellnesscentrum en de daar aanwezige eigendommen. Tot slot is de kostenraming voor toepassing van bestuursdwang absurd hoog. Ten onrechte zijn de volgens de lasten te nemen maatregelen niet uitgesplitst naar eigendom en is niet vermeld hoe de eigendommen na toepassing van bestuursdwang kunnen worden teruggekregen.

5. Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester (exploitatievergunning).

In artikel 2:27 van de APV wordt een openbare inrichting gedefinieerd als:

de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid danwel gelegenheid wordt gegeven anders dan om niet enigerlei eet- of drinkwaar te verkrijgen, af te halen of te verbruiken. Onder een openbare inrichting wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, afhaalgelegenheid, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis.

6. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat de bevindingen waarop verweerder zich baseert, op een onbehoorlijke wijze zijn verkregen. Op

6 en 19 oktober 2016 heeft, naar inmiddels ook verzoekers bekend is, de boa J. (Jeroen) Engel als bezoeker het wellnesscentrum bezocht en van zijn bevindingen verslag uitgebracht. Op 12 november 2016 heeft de boa P. (Patrick) Engel hetzelfde gedaan. Dat verweerder daarbij overtredingen heeft uitgelokt, is niet gebleken. De voorzieningenrechter acht het, vanwege de doeltreffendheid van het onderzoek op de naleving van APV en DHW, in beginsel toelaatbaar dat de toezichthouders anoniem deze bezoeken aflegden. Zij hebben geobserveerd en zich gedragen als andere bezoekers van het wellnesscentrum. Niet is gebleken dat zij de aldaar aanwezige personeelsleden hebben aangezet zich op een andere wijze te gedragen dan zij anders zouden hebben gedaan. De verslagen van deze “mystery guests” zijn niet van naam en functie voorzien en evenmin ondertekend. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat deze gebreken in bezwaar zullen worden hersteld, zodat vooralsnog ook in zoverre er geen reden is om de aan de in die verslagen beschreven bevindingen voorbij te gaan. Hetzelfde geldt voor de ontbrekende handtekening onder de verslagen van de boa’s F. El-Haouli en A. Spooren van 21 juli 2016, van de boa F. El-Haouli van 23 augustus 2016, van de boa’s J. Engel en B. van der Kraats van de controle op

12 november 2016 en van de boa’s W. van Bruggen en A. Spooren van de controle op

17 november 2016.

7. Op grond van de bevindingen uit controles op 22 september 2016,

3, 6, 10, 19 oktober 2016 en 12 november 2016 in samenhang met de waarnemingen van de “mystery guests” volgt de volgende gang van zaken. Op de bar in de restaurantruimte en op de sportbar in de centrale hal liggen tablets. Op deze tablets kan worden ingelogd met het polsbandje dat aan de receptie in de centrale hal wordt verstrekt bij een bezoek aan de wellness. Op de tablet wordt de kaart getoond van Le Bon Papillon. De bestellingen bij Le Bon Papillon worden op het polsbandje bijgehouden en na afloop van het bezoek afgerekend bij een aparte kassa bij de centrale receptie in de ontvangsthal door een medewerkster van de wellness. De bij Le Bon Papillon in de restaurantruimte bestelde maaltijden worden achter het complex in de loods door koks van Le Bon Papillon bereid en opgemaakt op borden; bestelde warme dranken halen serveersters van Le Bon Papillon uit de spoelkeuken. Maaltijden en bestelde frisdrank worden door een medewerker van Le Bon Papillon met een golfkarretje vanuit de loods in de spoelkeuken aangeleverd. Tijdens de controles werd dit steeds gedaan door [X] . Van daaruit worden de aangeleverde maaltijden van bestek en de frisdrank van glas voorzien en uitgeserveerd door de serveersters van Le Bon Papillon aan de tafels in de restaurantruimte, nadat zij via een portofoon bericht hebben gekregen dat de bestelling is gearriveerd.

Niet is gebleken dat Le Bon Papillon ook aan andere afnemers levert en evenmin dat het gebruikelijk is dat bezoekers via een maaltijdservice op internet een maaltijd in de restaurantruimte laten bezorgen. Dat alleen door Le Bon Papillon de maaltijden voor de restaurantruimte worden verzorgd, is ook bevestigd door [Y] in het gesprek van

29 september 2016.

Verder is op de sportbar in de ontvangsthal een tablet aanwezig voor het verrichten van bestellingen en zijn er voorzieningen aanwezig om aan bezoekers verse sinaasappelsap, frisdrank, water en koffie te verstrekken. Bij de controle op 17 november 2016 is gezien dat er een medewerker achter de sportbar stond en dat er aan de sportbar twee mannen sap zaten te drinken.

8. Uit deze bevindingen volgt dat in de inrichting bedrijfsmatig spijzen en dranken voor directe consumptie worden verstrekt. Nu hiervoor geen vergunning is verstrekt, is dit in strijd met artikel 2:28, eerste lid, van de APV.

9. In geschil is of verzoekers samen één openbare inrichting drijven en als overtreders kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat het standpunt van verweerder dat de verschillende bedrijfsmatige activiteiten van verzoekers tezamen moeten worden gezien als één openbare inrichting gevolgd kan worden. De motivering die verweerder daarvoor ter zitting heeft gegeven in aanvulling op wat in het bestreden besluit is vermeld betreffende artikel 2:27 van de APV en de aansluiting die is gezocht bij artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer, wordt daartoe voldoende geacht. Daarbij komt dat verzoekers gelet op hun nauwe en bewuste samenwerking bij het bedrijfsmatig spijzen en dranken voor directe consumptie verstrekken als medeplegers in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb zijn aan te merken. Hiertoe is het volgende relevant.

Medewerkers van Le Bon Papillon verzorgen de bereiding, de levering en het uitserveren van de bestellingen. De bestellingen verlopen en worden bijgehouden via polsbandjes die medewerkers van Thermen Binnenmaas B.V. ter beschikking stellen aan de bezoekers van de wellness. De medewerkers van Thermen Binnenmaas B.V. rekenen bij vertrek de aldus bijgehouden bestellingen af aan een aparte kassa bij de centrale balie.

De restaurantruimte waarin de medewerkers van Le Bon Papillon de bestellingen aan de gasten van Thermen Binnenmaas B.V. serveren, behoort toe aan Thermen Binnenmaas B.V. Thermen Binnenmaas B.V. stelt Le Bon Papillon de daar aanwezige spoelkeuken beschikbaar, waarmee zij Le Bon Papillon in staat stelt rechtstreeks de bestelde maaltijden en dranken in de restaurantruimte aan te leveren en met in de spoelkeuken aanwezig bestek, glaswerk en servies uit te serveren. Voorts stelt Thermen Binnenmaas B.V. Le Bon Papillon in staat de spoelkeuken met aanwezige voorzieningen te gebruiken.

Tussen 18 september 2016 en 18 oktober 2016 behoorde het wellnesscentrum toe aan F-S Fitness B.V. F-S Fitness B.V. heeft daarna het wellnesscentrum, waaronder de centrale hal met de sportbar en de restaurantruimte met spoelkeuken in het wellnessgedeelte, verhuurt aan Thermen Binnenmaas B.V. Ook in de periode dat F-S Fitness B.V. zeggenschap had over het wellnesscentrum werd de horecafunctie op de omschreven wijze uitgeoefend. Of ook medewerkers van F-S Fitness B.V. dranken en/of eten hebben uitgeserveerd in het restaurantgedeelte of dat deze medewerkers eigenlijk in dienst waren van Thermen Binnenmaas B.V., acht de voorzieningenrechter niet van doorslaggevend belang. F-S Fitness B.V. wist bij verhuur aan Thermen Binnenmaas B.V. dat de exploitatie op de omschreven wijze zonder de benodigde vergunning plaatsvond, te meer omdat beide B.V.’s dezelfde bestuurder hebben. Een eigenaar die willens en wetens een pand verhuurt voor gebruik dat een overtreding oplevert, is via medeplegen ook zelf overtreder.

Hetzelfde geldt voor [X] , die willens en wetens zijn loods en terrein achter het complex beschikbaar stelt aan Le Bon Papillon met als oogmerk Le Bon Papillon in staat te stellen de bestelde maaltijden en dranken direct aan te leveren in de restaurantruimte van het wellnessgedeelte vanuit de in de loods aanwezige keuken en het magazijn.

10. Het is de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk wiens medewerkers de bestellingen aan de sportbar in de centrale hal verzorgen en uitserveren en ook of bezoekers van de sportschool daar drank bestellen, alsmede of en hoe die dranken worden betaald. Verweerder dient dit – zo hij zijn besluitvorming hierop mede wenst te baseren – in bezwaar nader te motiveren. Nu er echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van het zonder exploitatievergunning exploiteren van één openbare inrichting als onder overweging 9. omschreven, geeft dit thans geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

11. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De voorzieningenrechter is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder in dit geval in redelijkheid van handhavend optreden had moeten afzien. Verweerder behoefde de besluiten op de aanvraag om de benodigde vergunningen door [Y] niet af te wachten. Verweerder kon zich op het standpunt stellen dat een positief besluit op deze aanvraag vanwege eerdere weigeringen op voorhand niet zeker was en niet op korte termijn te verwachten viel. De door verzoekers ingebrachte gegevens van de Belastingdienst hebben verweerder – zoals ter zitting toegelicht – niet tot een ander standpunt gebracht. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers niet aannemelijk hebben gemaakt dat hun geval gelijk is aan dat van Café De Herberg. Verweerder heeft erop gewezen dat de exploitant van die inrichting voorafgaand aan de aanvraag al over de benodigde vergunningen beschikte en op de aanvraag vervolgens snel kon worden beslist omdat het RIEC geen noodzaak zag tot nader onderzoek door het Bureau Bibob. Dat is een andere situatie dan bij de aanvraag van [Y] van 3 november 2016.

Ook is niet gebleken dat verzoekers er gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat verweerder niet handhavend zou optreden. Verweerder heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld dat de huidige constructie niet is toegestaan.

12. Het is een discretionaire keuze van verweerder om aan een last een dwangsom of bestuursdwang te verbinden. Niet is gebleken dat de keuze voor bestuursdwang in dit geval kennelijk onredelijk was. In dat verband mocht verweerder gewicht toekennen aan de omstandigheid dat voorafgaand aan deze exploitatie een last onder dwangsom niet het beoogde effect heeft gehad voor het beëindigen van een vergelijkbare overtreding.

13. De raming van de kosten gemoeid met eventueel door verweerder toe te passen bestuursdwang is naar aanleiding van de zienswijzen bijgesteld en uitvoerig gemotiveerd. Ook in zoverre is het bestreden besluit niet kennelijk onredelijk gebleken. Er is geen regel die verweerder verplicht in het bestuursdwangbesluit te specificeren hoe lang een eventuele verzegeling duurt en onder welke voorwaarden de eigendommen weer worden vrijgegeven. De feitelijk toepassing van de aangezegde bestuursdwang door verweerder dan wel een verzoek tot opheffing daarvan staat hier niet ter beoordeling.

14. Gelet op wat onder 9. is overwogen, was verweerder bevoegd om verzoekers te gelasten om het zonder exploitatievergunning verstrekken van dranken en spijzen binnen de inrichting te staken en gestaakt te houden door binnen de (nader) gestelde termijn de omschreven maatregelen te treffen. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat er daarmee geen aanleiding bestond voor verweerder om de te treffen maatregelen naar formele beschikkingsbevoegdheid uit te splitsen.

15. Het betoog van Thermen Binnenmaas B.V. dat verwijdering van de tablets in het wellnesscentrum een te vergaande maatregel is om de overtreding te beëindigen, slaagt. Zoals namens verweerder ter zitting is aangegeven mogen de tablets worden gebruikt om bezoekers van het wellnesscentrum in staat te stellen om (zonder verdere tussenkomst van verzoekers) maaltijden en (niet-alcoholische) drank te bestellen bij bezorgdiensten (die niet gelieerd zijn aan verzoekers), zolang de bestellingen ingepakt aan de bezoekers worden overhandigd door de bezorgdienst en de bestellingen direct bij die dienst worden afgerekend. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om de bestreden besluiten te schorsen voor zover het de last betreft om de tablets uit het wellnesscentrum te verwijderen. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, in die zin dat de tablets in het wellnesscentrum mogen blijven en mogen worden gebruikt op de in deze overweging omschreven wijze.

16. Nu het verzoek deels wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers de betaalde griffierechten vergoedt van in totaal € 1.170,-.

17. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,-, en als wegingsfactor 1 voor de zwaarte en 1,5 voor de samenhang van de vier zaken).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe zoals overwogen in rechtsoverweging 15;

- bepaalt dat verweerder aan verzoekers de betaalde griffierechten van € 1.170,- vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.488,-, te betalen aan verzoekers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Lammerse, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

21 december 2016.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.