Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2016:9036

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
23-11-2016
Datum publicatie
25-11-2016
Zaaknummer
C/10/411651 / HA ZA 12-948
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

De door de bestuurder afgegeven vermogensinstandhoudingsverklaring is niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf verricht. De echtgenote heeft terecht een beroep op de nietigheid daarvan gedaan. Geen bestuurdersaansprakelijkheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2017/278
AR 2016/3618
RN 2017/20
NJF 2017/9
RO 2017/27
OR-Updates.nl 2016-0304
INS-Updates.nl 2016-0402
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/411651 / HA ZA 12-948

Vonnis van 23 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOELE & VAN EESTEREN B.V.,

gevestigd te Rijssen,

eiseres,

advocaat mr. E. Poelenije te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAURITSWEG B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

niet verschenen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub2] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

gedaagde,

niet verschenen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE WILGEN VASTGOED B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

niet verschenen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DW VASTGOED ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

niet verschenen,

5. [gedaagde sub5],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. W.M. van Agt te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Boele, Mauritsweg, [gedaagde sub2] , De Wilgen Vastgoed, DW Vastgoed Rotterdam en [gedaagde sub5] genoemd worden. Gezamenlijk zullen gedaagden worden aangeduid als Mauritsweg c.s.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 6 april 2016 en de daarin genoemde processtukken;

  • -

    de akte van [gedaagde sub5] ;

  • -

    de antwoordakte van Boele.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

inleiding

2.1.

Bij tussenvonnis van 6 april 2016 (hierna: het laatste tussenvonnis) zijn [gedaagde sub5] en Boele in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3606) voor het tussen hen gerezen geschil.

2.2.

Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Boele heeft de rechtbank in de door haar genomen akte bovendien verzocht terug te komen op het in het laatste tussenvonnis onder 2.7. gegeven oordeel dat [gedaagde sub5] door de vermogensinstandhoudingsverklaring af te geven zich sterk heeft gemaakt voor een derde. Dit verzoek wordt eerst besproken.

terugkomen op bindende eindbeslissing

2.3.

Boele heeft aangevoerd dat de contragarantie een eigen schuldenaarschap voor [gedaagde sub5] in het leven roept, te weten de verplichting zich te onthouden van bepaalde handelingen. Slechts bij schending van die eigen verplichting bestaat de kans dat Boele een vordering tot nakoming instelt. In de visie van Boele is dat onvoldoende aanleiding om art. 1:88 lid 1 onder c BW van toepassing te achten. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 december 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:9264).

2.4.

De rechtbank ziet geen aanleiding terug te komen op haar in het laatste tussenvonnis gegeven oordeel dat [gedaagde sub5] zich sterk heeft gemaakt voor een derde, te weten Mauritsweg. Door het afgeven van de vermogensinstandhoudingsverklaring heeft [gedaagde sub5] zich sterk gemaakt voor de nakoming door Mauritsweg van de in die verklaring genoemde verplichting alle met betrekking tot het Calypso-project van derden te ontvangen gelden uitsluitend aan te wenden voor de realisatie van het project of voor voldoening van wettelijke verplichtingen. Voordat deze verklaring werd afgegeven, betrof dit alleen een verplichting van de bestuurder van Mauritsweg en niet een eigen, persoonlijke verplichting van [gedaagde sub5] . De omstandigheid dat [gedaagde sub5] indirect bestuurder is van Mauritsweg doet hieraan niet af.

De door [gedaagde sub5] afgelegde verklaring strekt ertoe dat op hem - naast Mauritsweg - een verplichting komt te rusten die bij niet correcte nakoming in beginsel tot aansprakelijkheid voor schulden van Mauritsweg leidt, welke verplichting en aansprakelijkheid eerder niet op [gedaagde sub5] rustten en tot doel heeft Boele extra zekerheid te verschaffen. Dat vooral dit laatste van belang was voor Boele, volgt uit de omstandigheid dat op [gedaagde sub5] als indirect bestuurder van Mauritsweg reeds de verplichting rustte alle binnenkomende gelden voor de realisatie van het Calypso-project aan te wenden. Deze met dit doel in het leven geroepen constructie kan niet anders worden beschouwd dan als een zich sterk maken voor de nakoming van de verplichtingen van Mauritsweg en/of als een vorm van zekerheidsstelling voor de schuld van Mauritsweg. Op grond van art. 1:88 lid 1 onder c BW had de echtgenote van [gedaagde sub5] daarom toestemming moeten geven voor het afgeven van die verklaring tenzij de uitzondering van lid 5 van genoemd artikel van toepassing is. Anders dan Boele meent, maakt de omstandigheid dat [gedaagde sub5] zich sterk heeft gemaakt voor de nakoming van een garantie in een vermogensinstandhoudingsverklaring terwijl in het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 sprake is van borgstelling voor een verleend krediet, niet dat een andere maatstaf moet worden aangelegd. Het gaat steeds om situaties als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c BW.

2.5.

De verwijzing van Boele naar het arrest van 8 december 2015 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden baat haar niet omdat de daar genoemde vermogensinstandhoudingsverklaring ziet op de verplichting tot terugbetaling door de (indirecte) bestuurders indien aan hen in strijd met die verklaring dividend wordt uitgekeerd of een andere uitkering aan hen dan wel aan met één van hen gelieerde personen wordt gedaan. Anders dan Boele meent stemt de casus daarom niet (sterk) overeen met het onderhavige geschil.

2.6.

Nu de rechtbank blijft bij haar in het laatste tussenvonnis gegeven oordeel wordt hierna onderzocht of de rechtshandeling waarvoor [gedaagde sub5] zekerheid heeft verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

nietigheid vermogensinstandhoudingsverklaring

2.7.

In het laatste tussenvonnis is een overweging van de Hoge Raad uit zijn arrest van 18 december 2015 aangehaald. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak herhaald dat de wetgever met de woorden "mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap" in art. 1:88 lid 5 BW een wezenlijke beperking heeft beoogd aan te brengen. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c. BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Voorts is overwogen dat een rechtshandeling een uitzonderlijk karakter kan krijgen indien sprake is van een acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming van de vennootschap.

2.8.

[gedaagde sub5] heeft naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 onder meer het volgende naar voren gebracht.

De bankencrisis in 2008 heeft tot een onvoorziene crisis in de vastgoedsector geleid waardoor "De Wilgen Groep" waartoe Mauritsweg behoorde - die al ruim € 10.000.000,00 in het Calypso-project had geïnvesteerd - dreigde te failleren. De gemeente Rotterdam, Boele en de [gedaagde sub2] groep hadden veel belang bij voortzetting van het Calypso-project omdat anders een groot bouwperceel in het centrum van Rotterdam gedurende langere tijd braak zou blijven liggen. Zij waren daarom bereid continuering van het project mogelijk te maken via een aantal uitzonderlijke transacties: 1) de gemeente Rotterdam kocht het bouwperceel van Mauritsweg en gaf het vervolgens in erfpacht uit aan Mauritsweg, en 2) Boele garandeerde de afbouw van het Calypso-project aan derden, onder meer aan de gemeente Rotterdam. In het kader van deze transacties heeft onder meer Mauritsweg zich verplicht de ontvangen gelden enkel aan te wenden voor het Calypso-project en heeft [gedaagde sub5] de vermogensinstandhoudingsverklaring afgegeven. Deze verklaring was geen rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf van Mauritsweg pleegde te worden verricht: geen van de tot de groep behorende vennootschappen heeft in de afgelopen decennia een dergelijke verklaring afgegeven. Ook de door Boele aan derden verstrekte afbouwgarantie ongeacht of haar opdrachtgever in verzuim zou raken, was een ongebruikelijke transactie.

De vermogensinstandhoudingsverklaring heeft daarom in de visie van [gedaagde sub5] een uitzonderlijk, met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangend karakter. [gedaagde sub5] acht de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW daarom niet van toepassing; zijn echtgenote heeft terecht een beroep gedaan op de nietigheid van de vermogensinstandhoudingsverklaring.

Een en ander is door Boele bestreden. De argumenten van Boele worden hierna besproken.

2.9.

De vraag of [gedaagde sub5] de vermogensinstandhoudingsverklaring heeft afgegeven ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Mauritsweg, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de economische situatie ten tijde van de eerst afgegeven verklaring op 14 juli 2009. De tweede vermogensinstandhoudingsverklaring schiep immers voor [gedaagde sub5] geen nieuwe verplichtingen omdat die verklaring inhoudelijk vergelijkbaar is met de eerdere verklaring. Naar algemeen bekend mag worden verondersteld, was de bancaire crisis ruim voor juli 2009 uitgebroken en was toen ook duidelijk dat deze crisis negatieve gevolgen had voor de bouwwereld. Zoals zowel Boele als [gedaagde sub5] heeft opgemerkt, kwam de verkoop van (nieuwbouw-)woningen nagenoeg stil te liggen.

2.10.

De vermogensinstandhoudingsverklaring was - naar door Boele is erkend - onderdeel van een complex samenstel van afspraken. Zoals blijkt uit de door Boele overgelegde e-mail van 4 juni 2009 van [persoon] van AM Deelnemingen I B.V. (hierna: AM) verkocht AM percelen grond aan Mauritsweg en verkocht Mauritsweg deze percelen door aan de gemeente Rotterdam. Op de percelen is vervolgens een recht van erfpacht gevestigd ten behoeve van Mauritsweg. Ook zijn erfdienstbaarheden gevestigd. Daarnaast moest de projectovereenkomst vervangen worden. Verder verkocht de Diaconie van de Hervormde Gemeente Rotterdam een perceel grond via Mauritsweg aan de gemeente Rotterdam, op welk perceel eveneens een recht van erfpacht ten behoeve van Mauritsweg werd gevestigd. [aandeelhoudster eiseres] , de aandeelhoudster van Boele, diende een afbouwgarantie te verstrekken en DW Vastgoed Rotterdam diende een concerngarantie te verlenen. Dit samenstel van afspraken betrof geen nieuw project, het Calypso-project was reeds in 2005 gestart.

Uit de door Boele overgelegde brief van 21 april 2009 van [werknemer gedaagde sub3] van De Wilgen Vastgoed, is te lezen dat Mauritsweg het Calypso-project (terug)kocht om realisatie op korte termijn mogelijk te maken.

Boele heeft daarover betoogd dat al deze afspraken zijn gemaakt in het kader van de aankoop door Mauritsweg van het Calypso-project en dat dit tot de kernactiviteit van Mauritsweg behoorde. Dit is op zich juist, maar dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat de in dat kader door [gedaagde sub5] afgegeven vermogensinstandhoudingsverklaring ten behoeve van de normale uitoefening van de onderneming van Mauritsweg is verstrekt. Indien sprake is van grote financiële problemen kan een dergelijke zekerheid een uitzonderlijk karakter krijgen.

2.11.

In de eerder genoemde e-mail van 4 juni 2009 is vermeld dat de koopsom is gebaseerd op de boekwaarde van het Calypso-project per 1 april 2009, maar dat AM genoegen heeft genomen met een lagere prijs. Dit duidt op financiële problemen bij Mauritsweg. Ook de doorverkoop aan de gemeente Rotterdam onder verkrijging van een erfpachtrecht duidt daarop. Naar door Boele niet is weersproken, was dit noodzakelijk teneinde in Mauritsweg meer liquiditeiten te genereren.

Dat Mauritsweg in financiële moeilijkheden verkeerde, is voorts af te leiden uit de omstandigheid dat haar - in de hiervoor aangehaalde brief van 21 april 2009 vermelde - pogingen om het Calypso-project door een bank gefinancierd te krijgen niet zijn geslaagd; dat het project niet door een bank is gefinancierd, is door Boele bevestigd.

Uit dit alles - in samenhang met het als gevolg van de economische crisis stilvallen van de verkoop van (nieuwbouw-)woningen - volgt dat Mauritsweg in juli 2009 in grote financiële moeilijkheden verkeerde. Daarom houdt de rechtbank het ervoor dat de door de gemeente Rotterdam en Boele aangegane verplichtingen - zoals hiervoor onder 2.10 weergegeven - een uitzonderlijk karakter hadden en ingegeven waren door de wens de continuïteit van het Calypso-project veilig te stellen. Dat Boele deze wens - in elk geval nadien - had volgt uit de omstandigheid dat zij een regeling heeft getroffen met Spindler toen deze het faillissement van Mauritsweg dreigde aan te vragen (zie in het tussenvonnis van 19 februari 2014 onder 2.8.).

Het oordeel dat Mauritsweg in grote financiële moeilijkheden verkeerde, wordt niet anders indien - zoals Boele heeft aangevoerd - juist is dat de solvabiliteit van [gedaagde sub2] op basis van de destijds gehanteerde waarderingen per 31 december 2009 50,4% bedroeg en dat de waarde van de bezittingen in onroerend goed de langlopende schulden met betrekking tot dit onroerend goed toen met bijna 50% overtrof, zoals vermeld is in een door Boele overgelegde brief van 23 juli 2010 van Fiskas accountants en adviseurs. Mauritsweg is slechts één van de vennootschappen die tot De Wilgen Groep behoren. De werkelijke waarde van de bezittingen van de groep was sterk afhankelijk van de waarde van het Calypso-project (en andere vastgoedprojecten). Die waarde werd bepaald door de verkoopbaarheid op korte termijn van de te realiseren commerciële ruimten en de appartementen in de toenmalige markt.

2.12.

Boele heeft bestreden dat sprake was van financiële problemen en daartoe aangevoerd dat [gedaagde sub5] toen de afspraken gemaakt werden, heeft meegedeeld dat de commerciële ruimten reeds verkocht waren en dat mondeling overeenstemming was bereikt over de verkoop van twintig appartementen, zodat de bouwkosten uit de cashflow konden worden voldaan en de continuïteit van Mauritsweg voor een langere periode verzekerd was. In de brief van 21 april 2009 is echter te lezen dat de commerciële ruimten aan Altera Vastgoed "worden" verkocht, waaruit duidelijk wordt dat nog geen definitieve overeenstemming - bijvoorbeeld over het tijdstip van betaling - was bereikt. Ook biedt de genoemde mondelinge overeenstemming over de verkoop van een aantal appartementen geen zekerheid over het daadwerkelijk tot stand komen van schriftelijke koopovereenkomsten en het nog overeen te komen moment van betalen. Uit een door Boele overgelegde notitie van [gedaagde sub5] van 26 februari 2010 is op te maken dat betaling toen nog niet had plaatsgevonden. Onduidelijk bleef of en wanneer de liquiditeitspositie van Mauritsweg en van de groep waarvan zij deel uitmaakte zodanig zou verbeteren dat haar continuïteit verzekerd was. Dit klemt te meer omdat de verkoop van de appartementen was stilgevallen terwijl de kosten doorliepen.

Ook het door Boele overgelegde overzicht van haar vorderingen maakt duidelijk dat de financiële situatie nijpend was. Nadat Mauritsweg de door Boele toegezonden facturen aanvankelijk in toenemende mate te laat betaalde, heeft zij de facturen van 20 mei 2009 en later in het geheel niet betaald. Boele heeft overigens erkend (in haar akte van 26 juni 2013, randnummer 4) dat in juli 2009 voorzienbaar was dat de schulden van Mauritsweg vanwege het stilvallen van de woningmarkt zouden oplopen.

2.13.

Boele heeft betoogd dat het ontwikkelen van het onderhavige project de kernactiviteit van Mauritsweg was, zodat de strekking van de vermogensinstandhoudingsverklaring - namelijk dat ontvangen gelden alleen voor dit project mochten worden gebruikt - in zoverre niet uitzonderlijk is. In het licht van de hiervoor besproken omstandigheden is deze omstandigheid van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat (toch) sprake is van een rechtshandeling die past in de normale uitoefening van het bedrijf. De omstandigheden waren wel degelijk uitzonderlijk. Dat de vermogensinstandhoudingsverklaring onder "normale" omstandigheden tussen deze partijen tot stand zou zijn gekomen, is volstrekt onaannemelijk.

2.14.

Boele heeft daarover verder aangevoerd dat de tot de [gedaagde sub2] groep behorende vennootschappen vaker vermogensinstandhoudingsverklaringen afgaven. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een financieringsovereenkomst van [aandeelhoudster eiseres] met een aantal vennootschappen van De Wilgen Groep overgelegd. Deze vermogensinstandhoudingsverklaring betreft echter geen eigen, persoonlijke verplichting van [gedaagde sub5] . Boele heeft nog naar voren gebracht dat Mauritsweg in juni 2009 ook een vermogensinstandhoudingsverklaring heeft afgegeven aan AM, maar ook hieruit wordt niet zonder meer duidelijk dat deze rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening is verricht omdat moet worden aangenomen dat daarbij dezelfde onder 2.9 genoemde achtergrond een rol speelde.

2.15.

Uit al het voorgaande leidt de rechtbank af dat bij Mauritsweg sprake was van een acuut dreigende discontinuïteit, vooral veroorzaakt door de omstandigheid dat de verkoop van de appartementen in het Calypso-project (vrijwel) geheel stil was gevallen. Dat het faillissement van Mauritsweg eerst op 7 mei 2013 is uitgesproken lijkt vooral een gevolg te zijn van de acties van de gemeente Rotterdam en Boele. Zij hebben met onder meer Mauritsweg een uitzonderlijk samenstel van afspraken gemaakt teneinde de continuïteit van het Calypso-project veilig te stellen, in verband waarmee voorkomen moest worden dat Mauritsweg failleerde. Vervolgens heeft Boele opnieuw in juni / juli 2011 een reddingspoging gedaan (zie: 2.11). De conclusie is daarom dat de afgegeven vermogensinstandhoudingsverklaring een rechtshandeling betreft met een uitzonderlijk karakter die niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Mauritsweg pleegt te worden verricht. De echtgenote van [gedaagde sub5] moest daarom toestemming geven voor de door [gedaagde sub5] afgegeven vermogensinstandhoudingsverklaring. Nu zij deze niet heeft gegeven en bij brief van 21 september 2012 een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de door haar man aangegane verplichtingen (zie het tussenvonnis van 19 februari 2014 onder 2.13), zullen de vorderingen van Boele op [gedaagde sub5] , voor zover gebaseerd op de vermogensinstandhoudingsverklaring, worden afgewezen.

2.16.

Boele heeft haar vordering ook gegrond op onrechtmatig handelen van [gedaagde sub5] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder. Hierna wordt onderzocht of de vordering van Boele op deze grond toewijsbaar is.

bestuurdersaansprakelijkheid

2.17.

Volgens Boele heeft [gedaagde sub5] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [gedaagde sub2] , De Wilgen Vastgoed, DW Vastgoed Rotterdam en Mauritsweg leiding gegeven aan de onttrekking van gelden aan het vermogen van Mauritsweg, althans heeft hij die onttrekking niet verhinderd. Hierdoor zijn gelden voor andere doelen aangewend dan de realisatie van het Calypso-project of het voldoen aan wettelijke verplichtingen, zoals in de vermogensinstandhoudingsverklaring van 14 juli 2009 door [gedaagde sub2] , Mauritsweg en DW Vastgoed Rotterdam was gegarandeerd en in de verklaring van 2 augustus 2011 ook door De Wilgen Vastgoed. [gedaagde sub5] heeft hierdoor in de visie van Boele ernstig verwijtbaar gehandeld. Boele stelt - na eisvermeerdering - dat zij tot een bedrag van € 8.737.531,00 schade heeft geleden omdat dit bedrag niet is besteed aan het Calypso-project. Als [gedaagde sub5] ervoor had gezorgd dat de gelden niet waren onttrokken had (een deel van) de vordering van Boele kunnen worden voldaan.

2.18.

[gedaagde sub5] heeft betwist dat Boele schade heeft geleden; tussen Mauritsweg en De Wilgen Vastgoed bestond een rekening-courantverhouding waarin zowel debiteringen als crediteringen plaatsvonden. Per saldo zijn er volgens [gedaagde sub5] geen bedragen onttrokken aan Mauritsweg. [gedaagde sub5] heeft ter onderbouwing hiervan een grootboekkaart van de rekening-courantverhouding van Mauritsweg met De Wilgen Vastgoed overgelegd. Hij heeft aangevoerd dat daarin onder meer de kosten werden geboekt van de bij De Wilgen Vastgoed werkzame personen die zich bezighielden met de realisatie van het Calypso-project. [gedaagde sub5] heeft voorts een verklaring gegeven bij de omschrijving van een deel van de posten die in het deskundigenbericht van 22 mei 2015 zijn genoemd. In zijn visie volgt daaruit dat de bij die posten genoemde bedragen aan het Calypso-project zijn besteed.

2.19.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

2.20.

Het is aan Boele feiten te stellen en na betwisting zo nodig te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde sub5] persoonlijk een ernstig verwijt treft als hiervoor onder 2.19 bedoeld dat de door Mauritsweg ontvangen gelden niet aan het Calypso-project zijn besteed en dat Boele daardoor schade heeft geleden. In dat verband kan van Boele onder meer gevergd worden een - beredeneerde - inschatting te maken welk bedrag zij zou hebben kunnen ontvangen als het gestelde ernstig verwijtbare handelen was uitgebleven. Gelet op dit uitgangspunt gaat Boele er ten onrechte van uit dat het bewijsrisico op [gedaagde sub5] rust.

2.21.

De stelling van Boele dat de kosten van De Wilgen Vastgoed pas na februari 2012 in de boekhouding zijn verwerkt is in het licht van het onder 2.20 genoemde uitgangspunt onvoldoende. Die stelling betekent immers niet dat die kosten niet ten behoeve van het Calypso-project zijn gemaakt en voor rekening van Mauritsweg dienen te komen. De omstandigheid dat Mauritsweg de bedragen niet rechtstreeks aan de opdrachtnemer / leverancier / dienstverlener heeft voldaan doet er niet aan af dat - naar onvoldoende bestreden door [gedaagde sub5] is aangevoerd - betalingen zijn verricht ten behoeve van het Calypso-project.

Aan Boele kan worden toegegeven dat uit het deskundigenbericht is op te maken dat [gedaagde sub5] niet voluit heeft meegewerkt aan het onderzoek van de deskundige. Dat neemt echter niet weg dat uitgangspunt is dat het op de weg van Boele ligt haar stelling dat [gedaagde sub5] persoonlijk een ernstig verwijt treft te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. De rechtbank acht de terughoudende opstelling van [gedaagde sub5] bij zijn medewerking aan het deskundigenbericht niet van zodanig gewicht dat aan dat uitgangspunt afbreuk wordt gedaan.

Boele heeft haar stelling dat tot een bedrag van € 8.737.531,00 gelden aan Mauritsweg zijn onttrokken omdat zij niet aan het Calypso-project zijn besteed onvoldoende geconcretiseerd. Dat (grote) bedragen zijn besteed aan andere rechtspersonen binnen de groep en niet aan Mauritsweg zelf is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub5] als bestuurder, mits kan worden aangenomen dat die gelden zijn besteed aan kosten die binnen de groep aan het Calypso-project zijn besteed. Dat laatste heeft [gedaagde sub5] gesteld en is niet voldoende concreet door Boele weersproken.

Gelet hierop houdt de rechtbank het ervoor dat een groot deel van de door Mauritsweg betaalde bedragen - al dan niet rechtstreeks - zijn gedaan ten behoeve van het Calypso-project. In zoverre kan dus niet van een persoonlijk ernstig verwijt van [gedaagde sub5] worden gesproken. De rechtbank gaat uit van een groot deel van de betaalde bedragen vanwege de hiervoor onder 2.18 weergegeven betwisting van [gedaagde sub5] én zijn erkenning dat een deel niet ten behoeve van het Calypso-project is besteed.

2.22.

Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [gedaagde sub5] met betrekking tot het resterende deel van de betaalde bedragen onrechtmatig heeft gehandeld, is van belang of Boele die - veronderstellenderwijs aangenomen - onrechtmatige daad weggedacht, een bedrag zou hebben ontvangen ter voldoening van haar vorderingen. In dat kader is van belang dat het Calypso-project de bouw betrof van ruim 400 appartementen, kantoren, winkels en parkeerplaatsen in het centrum van Rotterdam terwijl een aanzienlijk deel van de appartementen onverkocht bleef maar de kosten wel doorliepen. Het is zeer onaannemelijk dat het faillissement van Mauritsweg zou zijn uitgebleven als zij deze betalingen niet had gedaan. Het is eveneens zeer onaannemelijk dat Boele - één van de concurrente schuldeisers - na een faillissement (gedeeltelijk) zou zijn voldaan. Na voldoening van de boedelschulden en (een deel van) de vorderingen van de preferente schuldeisers resteren in een faillissementssituatie veelal geen financiële middelen meer. Het lag op de weg van Boele om op dit punt concreet te maken dat dit in dit geval anders was en dat zij wel een deel van haar vordering uitbetaald zou hebben gekregen. Die concrete onderbouwing heeft Boele echter niet gegeven. Dat betekent dat niet aannemelijk is geworden dat Boele schade heeft geleden als gevolg van het feit dat een klein deel van het hier bedoelde bedrag niet (indirect) aan het Calypso-project is besteed. Daarom kan in het midden blijven of [gedaagde sub5] persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat een onderschikt deel van de bedragen niet ten behoeve van het Calypso-project is betaald.

2.23.

Gelet op al het voorgaande zullen de vorderingen van Boele worden afgewezen en zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.

2.24.

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub5] worden begroot op:

- griffierecht 1.436,00

- salaris advocaat 11.238,50 (3,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 12.674,50

Nu Boele - ook na het uitgebrachte deskundigenbericht - geen deugdelijke onderbouwing van haar vordering heeft gegeven, dienen de door haar voorgeschoten kosten van het onderzoek door de deskundige voor haar rekening te blijven, het bericht diende immers ook ter onderbouwing van de op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering.

2.25.

In het tussenvonnis van 19 februari 2014 is verstaan dat de procedure tussen Boele enerzijds en Mauritsweg en [gedaagde sub2] anderzijds op grond van art. 29 Fw is geschorst en in het laatste tussenvonnis is verstaan dat de procedure tussen Boele enerzijds en De Wilgen Vastgoed en DW Vastgoed Rotterdam anderzijds op dezelfde grond is geschorst. Hierin is geen verandering opgetreden.

3 De beslissing

De rechtbank

3.1.

verstaat dat de procedure tussen Boele enerzijds en Mauritsweg, [gedaagde sub2] , De Wilgen Vastgoed en DW Vastgoed Rotterdam anderzijds op grond van artikel 29 Faillissementswet is geschorst;

3.2.

wijst de vorderingen op [gedaagde sub5] af;

3.3.

veroordeelt Boele in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub5] tot op heden begroot op € 12.674,50.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. Th. Veling en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016.

[2066/1729/1980/2053]