Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2016:8026

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
14-09-2016
Datum publicatie
21-10-2016
Zaaknummer
C/10/440869 / HA ZA 13-1336
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Vervolg op ECLI:NL:RBROT:2014:10673. Brandschade jacht; cascoverzekering; verval van dekking omdat niet aan warranty in polisvoorwaarden is voldaan; zorgplicht en aansprakelijkheid assurantietussenpersoon; eigen schuld verzekerde i.v.m. verstrekken foutieve informatie; inspanningsverplichting verzekerde om rectificatie polis te bewerkstelligen?; verplichting tot zekerheidstelling o.b.v. art. 233 lid 3 Rv.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
S&S 2017/23
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/440869 / HA ZA 13-1336

Vonnis van 14 september 2016

in de zaak van

de rechtspersoon naar vreemd recht

AURORA INVESTMENTS ESTATE LTD.,

gevestigd te Douglas, Isle of Man,

eiseres,

advocaat mr. E.C.G. Klinkhamer te Rotterdam,

tegen

de commanditaire vennootschap

AON NEDERLAND C.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Aurora en Aon genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 5 augustus 2015

  • -

    de akte houdende uitlating aangaande r.o. 2.4 van het tussenvonnis, tevens aanvulling grondslag van eis, met producties,

  • -

    de akte na tussenvonnis, tevens bezwaar tegen de aanvulling grondslag van eis, met producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

2.1.

Aurora heeft bij akte overgelegd onder andere een brief d.d. 4 september 2013 van Amlin aan Aon, waarbij dekking werd geweigerd, een Further Opinion van [persoon3] van 3 september 2015 en een e-mailwisseling van 13 augustus respectievelijk 1 september 2015 tussen mr. Klinkhamer en [persoon1] van Amlin. Aon heeft een e-mail van 27 september 2013 van haar aan mr. Klinkhamer en een aanvulling door [persoon2] bij brief van 11 november 2015 op zijn brief van 13 maart 2015 overgelegd.

2.2.

Op grond van de tussenvonnissen van 24 december 2014 (r.o. 4.3) en van 5 augustus 2015 (r.o. 2.4) liggen de vragen voor i) of de door Aon op 29 november 2012 afgegeven polis dekking bood voor het schadevoorval en ii) of Aurora zich voldoende heeft ingespannen om rectificatie van de polis te bewerkstelligen.

2.3.

In opdracht van Aurora heeft [persoon3] , barrister bij Essex Court Chambers en Queen’s Counsel, op 20 januari 2015 de volgende Legal Opinion uitgebracht over de dekkingsvraag (voetnoten niet weergegeven):

Introduction

1. (…)

2. In this matter, 1 am instructed on behalf of Aurora Investments Estate Ltd (“Aurora”)

to provide an Opinion on the effect of breach of warranty on the liability of insurers

under a combined hull and war policy (unique market reference E-ABS CADf-6BfCf35C-

DDO4, hereafter “the Policy”) covering the yacht “Uisge Beatha” (“the Yacht”)

for the period 16 November 2012 to 15 November 2013, both days inclusive. The

Policy was a valued policy: the value of the Yacht was agreed at Eur. 5,000,000.

3. My Opinion is required for the purpose of proceedings commenced in the Rotterdam

District Court (“the District Court”) by Aurora against the brokers who placed the

Policy, Aon Nederland CV (“Aon”).

4. For the purpose of my Opinion, I have been provided with copies of the Policy, and a

translation of a judgment of the District Court dated 24 December 2014 (“the

Judgment”).

The Facts

5. The facts giving rise to Aurora’s claim against Aon appear from the Judgment. In

summary:

a. Aurora purchased the Yacht in October 2009 from Jongert Projects BV

(“Jongert”), who I am instructed built her.

b. On 4 October 2010, Aon placed hull cover for the Yacht’s launch voyage to

the Mediterranean, naming Jongert as policyholder. The cover was written

100% by Amlin Corporate Insurance NV (“Amlin”).

c. On 17 November 2010, Aon provided evidence of insurance to Aurora,

naming Aurora as policyholder, and stating that the Yacht was insured by

Amlin for the period 16 November 2010 to 15 November 2011 inclusive. Aon

provided a copy of the corresponding policy to Aurora on 10 January 2011.

d. Thereafter, the policy was extended for two periods of 12 months.

e. The policy included a warranty that the Yacht would be fully classified by a

classification society that was a member of the International Association of

Classification Societies, and was governed by English law. The initial voyage

policy in favour of Jongert had not included a classification warranty. Aon

failed to draw the attention of Aurora to the warranty.

f. On 5 March 2012, Aon asked a crew-member of the Yacht for the name and

address of her classification society. This inquiry appears to have been made

in connection with the Yacht’ s P&I insurance. The crew-member concerned

did not understand the inquiry, and replied, erroneously, that the Yacht was

classed with Germanische Lloyd. In fact, she was not (and never had been)

classed.

g. On 14 June 2013, the Yacht was so damaged by fire as to become a total loss. Amlin declined cover, and has failed to indemnify Aurora.

6. I am instructed that Aurora attempted to claim on the Policy, but that Amlin declined

the claim on the basis of breach of the classification warranty.

The Findings of the District Court

7. On the facts as summarized above, the District Court found that Aon was in breach of

its duty of care to Aurora in failing to draw the classification warranty in the Policy to

Aurora’s attention, even though Aon itself asserted that the warranty was unusual and

should not have been included in the Policy. Further, Aon should not have been

satisfied with the (incorrect) information it received as to class from a crew-member

in March 2012, and should have insisted upon receiving a copy of, or at least

perusing, the vessel’s class certificate. Thus, Aon failed to fulfil its duty of care to

Aurora.

8. However, the District Court also found that any financial loss to Aurora caused by

Aon’s errors was contributed to by the error of Aurora (through the crew-member

who provided to Aon incorrect information as to the Yacht’s class). Accordingly, the

District Court concluded that any loss suffered by Aurora should be born as to 80%

by Aon, and as to 20% by Aurora.

9. The District Court was unable to conclude whether Aurora had or had not suffered

financial loss, because it was not established whether Amlin rightly declined cover

under the Policy or was liable to indemnify Aurora for the loss of the Yacht. The

District Court directed that Aurora should be given the opportunity to state its position

in this regard, accompanied, if desired, by an advice or opinion issued by an expert in

English insurance law (paragraph 4.3 of the Judgment). It is for this purpose that my

Opinion has been requested.

The Policy

10. The Policy, as the District Court found, contains an express warranty in the following

terms (so far as relevant):

“Warranty: The vessel is to be fully classed by a classification society that is an

IACS member. The vessel shall be classed without overdue or outstanding

recommendations...”

The Policy was also expressly governed by the law of England and Wales, and

disputes were subject to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales.

11. It is clear, on the facts, that Aurora was in breach of the classification warranty at all

material times: the Yacht was never classed.

Breach of Warranty under English Law

12. Warranties are dealt with in sections 33—41 of the Marine Insurance Act, 1906 (“the

MIA”). Section 33(1) states that a warranty, for the purpose of the relevant sections,

means a warranty by which the assured undertakes that some particular thing shall or

shall not be done, or that some condition shall be fulfilled, or whereby he affirms or

negatives the existence of a particular state of facts. Section 35 States that an express

warranty may be in any form of words from which the intention to warrant is to be

inferred, and must be included in or written upon the policy, or contained in some

document incorporated by reference in the policy.

13. For present purposes, the warranty set out in paragraph 10 above was clearly an

express warranty within the meaning of sections 33(1) and 35 of the MIA.

14. The effect of breach of warranty under a marine insurance policy is clear as a matter

of English law, and is set out in section 33(3) of the MIA, in the following terms:

“A warranty, as defined above, is a condition which must be exactly complied with, whether it be material to the risk or not. If it be not so complied with, then, subject to any express provision in the policy, the insurer is discharged from liability as from the date of the breach of warranty, but without prejudice to any liability incurred by him before that date.”

15. This provision has been authoritatively interpreted (in accordance with its terms) by

the House of Lords in Bank of Nova Scotia v. Hellenic War Risks Association

(Bermuda) Ltd (The Good Luck) [1992] 1 AC 233, as follows:

“So it is laid down in section 33(3) that, subject to any provision in the policy, the insurer is discharged from liability as from the date of the breach of warranty. Those words are clear. They show that discharge of the insurer from liability is automatic and is not dependent on any decision by the insurer to treat the contract of insurance as at an end; though, under section 34(3) the insurer may waive the breach of warranty...

Section 33(3) of the Act reflects what has been described in successive editions of Chalmers, The Marine Insurance Act 1906 as the inveterate practice in marine insurance of using the term ‘warranty’ as signifying a condition precedent...

Once this is appreciated, it becomes readily understandable that, if a promissory warranty is not complied with, the insurer is discharged from liability as from the date of the breach of warranty, for the simple reason that fulfilment of the warranty is a condition precedent to the liability of the insurer. This moreover reflects the fact that the rationale of warranties in insurance law is that the insurer only accepts the risks provided that the warranty is fulfilled. This is entirely understandable, and it follows that the immediate effect of a breach of a promissory warranty is to discharge the insurer from the date of breach…”

16. In consequence, I am of the firm opinion, on the facts as I know them, that the effect

of Aurora’s breach of warranty as to the Yacht’s class was, as a matter of English law,

to discharge Amlin from any liability under the Policy ab initio. Amlin is not liable,

and cannot be made liable, to indemnify Aurora for the loss of the Yacht on 14 June

2013.

2.4.

Op verzoek van Aon heeft [persoon2] (een solicitor verbonden aan Clyde&Co) bij brief van 13 maart 2015 gereageerd op de Legal Opinion. [persoon2] betwist niet dat schending van de Express Warranty in de polis aangaande classificatie van het schip naar Engels recht leidt tot verval van dekking. Vast staat dat de Uisge Beatha op 14 juni 2013 niet was geclassificeerd en dat hierdoor een Express Warranty in de polis is geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Aurora aldus genoegzaam aangetoond dat de door Aon op 29 november 2012 afgegeven polis geen dekking bood voor de schade ten gevolge van de brand op 14 juni 2013.

2.5.

[persoon2] heeft in zijn brief 13 maart 2015 gewezen op de mogelijkheid dat een Engelse rechter mogelijk zou oordelen dat de Express Warranty als gevolg van een voor Amlin kenbaar misverstand of vergissing in de polis is opgenomen en op die grond (mogelijk) de polis op dit punt zou rectificeren: In conclusion, I am of the opinion that there are grounds for Aurora to investigate with the assistance of its English lawyers whether the Policy should be rectified.

In het tussenvonnis van 5 augustus 2015 is partijen gelegenheid geboden zich uit te laten of Aurora op dit punt heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.

2.6.

Aurora heeft een Further Opinion van 3 september 2015 van [persoon3] overgelegd, waarin wordt ingegaan op de Remedy of Rectification, met als conclusie:

For the reasons set out above, I find myself unable to agree with the views expressed by [persoon2] . I see no realistic prospect (on the basis of the matters to which he refers) that an English court would rectify the Policy.

2.7.

[persoon2] heeft hier bij brief van 11 november 2015 op gereageerd en heeft daarbij zijn standpunt herhaald i) dat - zolang geen feitenonderzoek heeft plaatsgevonden naar de omstandigheden ten tijde van de polissluiting - niet kan worden uitgesloten dat sprake is geweest van een voor Amlin kenbaar misverstand of vergissing bij de polissluiting en ii) dat een Engelse rechter op die grond de polis (mogelijk) zou rectificeren. Aurora heeft zich nog niet over deze brief uitgelaten. Aangezien de rechtbank aan deze brief – die geen nieuwe gezichtspunten bevat – geen zelfstandige betekenis toekent, brengen de eisen van hoor en wederhoor in dit geval niet mee dat Aurora alsnog de gelegenheid krijgt hierop te reageren.

2.8.

Aon stelt dat Aurora niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door niet de Remedy of Rectification te beproeven, hoewel Aon er in september 2013 tijdens de schadeafwikkeling bij haar op heeft aangedrongen (en zelfs daartoe een concept brief van 5 september 2013 heeft opgesteld en aan Aurora ter beschikking heeft gesteld) de weigering van dekking door Amlin aan te vechten. Aurora betwist dat haar schadebeperkingsplicht zo ver gaat in een geval waarin (evident) geen dekking onder de polis bestond wegens schending van een Express Warranty. Bovendien heeft Aon niet tijdig gewezen op de mogelijkheid van rectificatie van de polis, aldus Aurora.

2.9.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, is de benadeelde gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd. Indien hij daaraan niet voldoet kan dit tot gevolg hebben dat de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd. Indien zowel de benadeelde als de vergoedingsplichtige het in de hand heeft de schade te beperken, hangt het van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre de vergoedingsplichtige aan de benadeelde kan tegenwerpen dat deze de schade niet heeft beperkt. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt.

2.10.

Aon is tekortgeschoten in de van haar als assurantietussenpersoon te vergen zorgvuldigheid door niet te wijzen op de Express Warranty aangaande de classificatie en door niet (zorgvuldiger) te onderzoeken of aan de Warranty werd voldaan (tussenvonnis van 24 december 2014, onder 4.2) en fouten van Aon hebben in grotere mate bijgedragen aan het ontbreken van dekking dan eigen onzorgvuldigheid van Aurora (tussenvonnis van 24 december 2014, onder 4.5). Het is derhalve aan handelen of nalaten van Aon te wijten dat Aurora in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt.

2.11.

Aon heeft Aurora op 5 september 2013 geadviseerd verweer te voeren tegen de weigering van dekking in de vorm van een conceptbrief waarin – kort gezegd - wordt aangevoerd dat wel is voldaan aan de Warranty dan wel dat aan Amlin geen beroep op de Warranty toekomt althans dat de Warranty te streng wordt uitgelegd. In het licht van hetgeen in deze procedure is komen vast te staan over het rechtsgevolg naar Engels recht van het niet voldoen aan een Express Warranty mocht Aurora dit advies naast zich neerleggen. Aon heeft Aurora tijdens de schaderegeling niet met voldoende duidelijkheid gewezen op de mogelijkheid naar Engels recht rectificatie van de polis te vragen. Eerst gedurende de onderhavige procedure, bij akte na het tussenvonnis van 24 december 2014, heeft Aon de brief van [persoon2] van 13 maart 2015 overgelegd, waarin (voldoende duidelijk en begrijpelijk) wordt gewezen op de mogelijkheid naar Engels recht rectificatie van de polis te vragen op grond van een voor Amlin kenbare vergissing of misverstand, uitgaande van de juistheid van een aantal in die brief aangenomen feiten en omstandigheden. Onder deze omstandigheden kon in redelijkheid niet van Aurora worden gevergd dat zij in september 2013 eerst juridisch advies zou inwinnen bij een Engelse solicitor (of nu het om een procesadvies gaat: barrister) over de mogelijkheden het verval van dekking aan te vechten, alvorens Aon aansprakelijk te houden. Bovendien had Aon ook zelf in een eerder stadium advies kunnen inwinnen bij een Engelse solicitor c.q. barrister.

2.12.

De rechtbank ziet al met al in het gestelde aangaande de schadebeperkingsplicht geen aanleiding terug te komen van de beslissing in het tussenvonnis van 24 december 2014 (onder 4.5) dat van de schade 20% voor rekening van Aurora dient te blijven.

2.13.

Voor zover Aon stelt dat het verval van dekking ten gevolge van het niet voldoen aan een Express Warranty in het geheel niet tot schade heeft geleid, aangezien het inroepen van de Remedy of Rectification hoe dan ook tot rectificatie van de polis zou hebben geleid, heeft Aon dit in het licht van de navolgende omstandigheden onvoldoende toegelicht:

- de conclusie van de brief van [persoon2] van 13 maart 2015: In conclusion, I am of the opinion that there are grounds for Aurora to investigate with the assistance of its English lawyers whether the Policy should be rectified.

Deze conclusie bevat geen uitspraak over de kans op succes van een rectificatie-procedure. - de Further Opinion van [persoon3] met de conclusie: I see no realistic prospect (on the basis of the matters to which he refers) that an English court would rectify the Policy.

- de e-mail van 1 september 2015 van [persoon1] van Amlin (productie 6 bij akte van 14 oktober 2015 van Aurora) inhoudende: The classification warranty was deliberately included in the insurance since written in 2010 and then as renewed in 2011 and 2012. This was Amlin’s intention. There was no mistake. Indeed, it appears to have been Aon’s intention as well, given that they prepared the slips which were presented for agreement to Amlin. We see no basis for the policy to be rectified.

2.14.

Aurora heeft, subsidiair, voor het geval de Rechtbank tot het oordeel zou komen dat Aurora haar schadebeperkingsplicht heeft verzaakt door de Remedy of Rectification niet te beproeven, de grondslag van haar eis aangevuld met de stelling dat de zorgplicht van Aon als verzekeringstussenpersoon meebrengt dat zij Aurora tijdig diende te wijzen op de mogelijkheid van rectificatie van de polis. Aan de voorwaarde waaronder de eiswijziging is ingesteld wordt niet toegekomen. Het daartegen door Aon gemaakte bezwaar behoeft geen beoordeling.

2.15.

Aon heeft het expertiserapport van [persoon4] van 20 augustus 2013 niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De omvang van de door Aurora geleden schade is gelijk aan de (gemiste) uitkering onder de polis als vastgesteld in het expertiserapport, te weten: € 5.000.000,- aan cascoschade (na verrekening van de bereddingskosten met de restwaarde van het schip) en GBP 64.176,45 aan overige materiele schade. Hiervan dient 20% voor eigen rekening van Aurora te blijven. Toewijsbaar is een bedrag van € 4.000.000,- aan cascoschade en van GBP 51.341,16 aan overige materiele schade. Aurora heeft nakosten ten bedrage van € 4.000,- niet toegelicht. De nakosten zullen worden gematigd tot de forfaitaire bedragen..

2.16.

Uit het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en onder b. BW vloeit voort dat de schadevergoeding terstond opeisbaar is en dat het verzuim zonder verdere ingebrekestelling intreedt. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 5 september 2013, de dag ná de dag waarop Amlin (bij brief van 4 september 2013) heeft geweigerd dekking onder de polis te verlenen.

2.17.

Aon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Aurora op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 101,29

- overige explootkosten 0,00

- griffierecht 3.715,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 11.238,50 (3,5 punt × tarief € 3.211,00)

Totaal € 15.054,79

2.18.

Aon heeft bezwaar gemaakt tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis gelet op het restitutierisico, nu Aurora een buiten de Europese Unie, op het Isle of Man, gevestigde partij is, en heeft (subsidiair) verzocht de voorwaarde op te leggen dat door Aurora zekerheid wordt gesteld, met toepassing van artikel 233 lid 3 Rv. Na afweging van het belang van Aurora bij het betaald krijgen van haar vordering en het belang van Aon bij terugbetaling mocht in hoger beroep anders worden beslist, zal aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde worden verbonden dat Aurora zekerheid stelt voor de toe te wijzen hoofdsom van (Britse ponden naar de koers van 1,00 GBP = 1,18 euro) € 4.060.582,57 en de proceskostenveroordeling van € 15.054,79 tot een bedrag van (afgerond) € 4.076.000,- te vermeerderen met een opslag voor rente en kosten. Zekerheid dient te worden gesteld door afgifte aan Aon van een onherroepelijke bankgarantie tot een bedrag van € 5.000.000,- door een in de Europese Unie gevestigde handelsbank met een goede financiële reputatie.

2.19.

Eén van de rechters, ten overstaan van wie de comparitie van 13 oktober 2014 is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met functioneel leeftijdsontslag. De uitspraak is door de oudste rechter ondertekend bij afwezigheid van de voorzitter.

3 De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt Aon om aan Aurora te betalen een bedrag van € 4.000.000,- en van GBP 51.341,16 deze beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover met ingang van 5 september 2013 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt Aon in de proceskosten, aan de zijde van Aurora tot op heden begroot op € 15.054,79,

3.3.

veroordeelt Aon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Aon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat Aurora zekerheid stelt tot een bedrag van € 5.000.000,- door het stellen ten gunste van Aon van een onherroepelijke bankgarantie afgegeven door een in de Europese Unie gevestigde handelsbank met een goede financiële reputatie tot dit bedrag,

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Baggerman, mr. W.J. van den Bergh en A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016.1

1 2504/1629/2537