Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2016:1322

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
24-02-2016
Datum publicatie
03-03-2016
Zaaknummer
4749896 VZ VERZ 16-537
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Beschikking
Inhoudsindicatie

WWZ - verzoek ontbinding - vestoorde arbeidsverhouding - h-grond - directeur - vennootschapsrechtelijk ontslag

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/637
RAR 2016/83
AR-Updates.nl 2016-0215
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4749896 VZ VERZ 16-537

uitspraak: 24 februari 2016

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

inzake de verzoeken van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Sowdan B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

verweerster in het verzoek ex artikel 843a Rv,

verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. A.C. Steensma,

en

[verweerder] ,

wonende te Rotterdam,

verweerder,

verzoeker in het verzoek ex artikel 843a Rv,

verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. P.A.L. de Jong.

Partijen worden hierna aangeduid als Sowdan en [verweerder].

1 Verloop van de procedure

De kantonrechter beslist op de volgende processtukken:

1. het verzoekschrift van Sowdan dat ter griffie is binnengekomen op 12 januari 2016, met producties;

2. de brief van Sowdan van 28 januari 2016, met productie;

3. het verweerschrift van [verweerder], tevens houdende een verzoek ex artikel 843a Rv en een zelfstandig tegenverzoek, met producties;

4. de akte met aanvullende producties van Sowdan van 1 februari 2016;

5. de brief met producties van [verweerder] van 2 februari 2016;

6. de brief met productie van [verweerder] van 2 februari 2016.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 februari 2016. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De uitspraak is nader bepaald op heden.

2 De feiten

2.1

Eind 2014/begin 2015 hebben [verweerder] en de heer [K.] een voor Nederland nieuw concept voor het doen van betalingen bedacht. Zij wilden het voor gebruikers van een door hen te ontwikkelen applicatie mogelijk maken om onderling direct geld over te maken, zonder de vertraging van 24 uur die een normale bankoverschrijving met zich brengt.

2.2

Voor de uitvoering van dit concept zijn [verweerder] en [K.] op zoek gegaan naar investeerders, die zij medio 2015 gevonden hebben in de persoon van de heer [S.]. [S.] zou, via zijn vennootschap De Gekroonde Schoen B.V. (hierna: DGK), het benodigde werkkapitaal verschaffen in ruil voor 55% van de aandelen in de op te richten vennootschap, Sowdan te heten. [S.] heeft de heer [D.] bij het project betrokken, die als toezichthouder op en adviseur van de relatief onervaren [verweerder] en [K.] moest fungeren. [D.] zou in eerste instantie niet in dienst treden, maar in ruil voor een aandelenbelang werkzaamheden verrichten. Per 22 april 2015 hebben [verweerder], [K.] en [D.] hun intrek genomen in (een deel van) een pand aan de Veerkade te Rotterdam. De ontwikkeling van de daadwerkelijke applicatie, eveneens Sowdan geheten, wordt uitbesteed aan een bedrijf in Oekraïne, HYS.

2.3

Op 3 juli 2015 is Sowdan B.V. opgericht. De persoonlijke holdings van [verweerder] en [K.], Sjorsianen Holding B.V. (hierna: Sjorsianen) respectievelijk Warandehoning Holding B.V. (hierna: Warandehoning), zijn benoemd tot bestuurders. DGK (55,01%), Sjorsianen (20%), Warandehoning (20%) en [D.] (4,99%) werden aandeelhouder.

2.4

[verweerder] en [K.] hebben met Sowdan arbeidsovereenkomsten gesloten. In de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is – voor zover relevant – het volgende bepaald:


“2. Functie

De werknemer zal werkzaamheden verrichten in de functie van Algemeen Directeur.

(…)

5. Loon

5.1

Het loon bedraagt bij aanvang van de arbeidsovereenkomst een dusdanig bruto bedrag per maand, zodat de totale loonkosten voor Sowdan B.V. uitkomen op € 1815,- per maand.

(…)

10. Non-concurrentie

Het is de werknemer verboden gedurende twaalf maanden na beeindiging van het dienstverband in dienst te treden bij een onderneming, welke zich bezig houdt met (volgt omschrijving bedrijfsactiviteiten), dan wel zelf een dergelijke onderneming te vestigen in de meest ruime zin van het woord, dan wel een dergelijke zaak te drijven, mede te drijven of te doen drijven hetzij direct, hetzij indreict alsmede financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, hetzij direct hetzij indirect of in een dergelijke zaak of een voor een dergelijke zaak op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin enig aandeel te hebben.

(…)”

2.5

Voor het uitoefenen van de door Sowdan beoogde functie in het betalingsverkeer is toestemming, in de vorm van vergunningen en vrijstellingen, van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) vereist. Op 3 november 2015 heeft DNB aan [verweerder] meegedeeld aanvullende vragen te hebben voordat zij Sowdan een bepaalde vrijstelling verleende. Het vrijstellingstraject werd daardoor aanzienlijk vertraagd. [verweerder] heeft dat slechte nieuws diezelfde dag per WhatsApp aan de andere aandeelhouders doorgegeven. Op 4 november 2015 heeft [verweerder] tijdens de wekelijke aandeelhoudersvergadering een en ander nader toegelicht.

2.6

In de nacht van 4 op 5 november 2015 stuurt [D.] een bericht aan [verweerder] en [K.] dat hij een vervelend gesprek met [S.] heeft gehad en dat zij dat de volgende ochtend op kantoor moeten bespreken. Daarop ontstaat tussen de vier aandeelhouders een conferencecall, waarbij [S.] nadrukkelijk meedeelt ontevreden te zijn over de voortgang van Sowdan. Na het beëindigen van de conferencecall vindt tussen [verweerder] en [S.] een gesprek plaats, waarin [S.] verklaart besloten te hebben de samenwerking met [verweerder] te beëindigen.

2.7

Bij e-mail van 5 november 2015 (11:43 uur) verklaart [S.] aan [verweerder] en [K.]:

“Ik wil mijn standpunt van gisteravond via deze mail nader toelichten. Ik heb gisteravond een gesprek gehad met [D.] over de voortgang van Sowdan.

Zoals jullie weten hebben wij te kampen met ernstige vertragingen en is er een onzeker verhaal met betrekking tot oplevering onder andere, maar niet beperkt tot, het vergunningstraject van de DNB.

In onze aandeelhoudersovereenkomst is er expliciet beschreven dat ik altijd toekomstige investeringen kan staken als het proces mijns inziens onvoldoende progressie toont. Mijns inziens is dat het verhaal. Wij hebben afgelopen week te horen gekregen dat er aanvullende vragen komen met betrekking tot de zekerheidstelling van onze ‘Buffer’. Dit betekent impliciet dat DNB het recht heeft om de deadline van haar oordeel weer te verlengen met drie maanden. Daarnaast zijn er ook meerdere onzekerheden omtrent het verdienmodel. Gezien de omstandigheden bij Sowdan vind ik het als grootaandeelhouder onverantwoord om op deze voet verder te gaan. Het gehele concept omvat veel risico’s en onzekerheden en dat is juist de reden dat ik de aandeelhoudersovereenkomst zo heb op laten stellen. Zoals jullie weten hebben wij vastgelegd dat wanneer er investeringen gedaan moeten worden dit voornamelijk op mijn conto zou rusten (EUR 2.040.000 van de EUR 2.100.000 = 97). Ik vind het simpelweg bedrijfseconomisch onverantwoord om op deze voet verder te gaan en heb daarom gekozen om afscheid te nemen van [voornaam verweerder]. [voornaam verweerder] ik wil graag met jou het gesprek aangaan om op goede voet uit elkaar te gaan waarbij je nog wel (gedeeltelijk) als aandeelhouder kan aanblijven. Hopelijk kunnen wij dit gesprek constructief aangaan. Kunnen jullie eventueel vandaag einde dag bij elkaar zitten om dit te bespreken.”

2.8

Bij e-mail van gelijke datum (18:14 uur) verklaart [verweerder] – voor zover relevant – aan [S.]:

“(…)

Ook zonder juridisch adviseur weet ik dat je iemand niet met een enkel telefoontje kunt ontslaan, zeker niet als degene bestuurder is. Ik blijf daarom gewoon mijn werk doen. Morgen werk ik in ieder geval vanuit huis.

(…)”

2.9

Bij e-mail van gelijke datum (23:41 uur) verklaart [verweerder] – voor zover relevant – aan [S.]:

“(…)

Ik heb alle gebeurtenissen die vandaag hebben plaatsgevonden laten bezinken. Ik concludeer, zoals ik jou ook eerder heb aangegeven, dat ik niet zomaar door jou ontslagen kan worden. Er zullen nog weken overheen gaan om dit proces in gang te zetten.

In jouw e-mail gaf jij aan dat jij het bedrijfseconomisch onverantwoord vindt om de investering in Sowdan B.V. voort te zetten. Daarom wil ik je de volgende vraag stellen. Ben jij bereid jouw aandelen aan mij over te dragen en als aandeelhouder uit Sowdan B.V. te stappen, indien ik in staat zou zijn om aan de Gekroonde Schoen B.V. het reeds door haar geïnvesteerde bedrag van 135.000 euro te betalen?
(…)”

2.10

Eveneens op 5 november 2015 neemt [verweerder], in het bijzijn van [K.], grote delen van de administratie van Sowdan mee naar het huis van zijn ouders. Tevens vraagt [verweerder] de source-code van de applicatie Sowdan op bij HYS. HYS heeft aan dat verzoek gehoor gegeven.

2.11

Bij e-mail van 6 november 2015 (15:56 uur) verklaart [S.] – voor zover relevant – aan [verweerder]:

“(…)

Ik heb net intern overleg gehad en wij stellen jou per direct vrij van werkzaamheden. Daarnaast gaf jij te kennen niet met mij te willen praten. Dit zou wellicht volgende week kunnen. Vanwege bovenstaande punten zullen wij ook jouw mailbox blokkeren. Op jouw overige punten kom ik maandag terug.

(…)”

2.12

Bij e-mail van gelijke datum (16:59 uur) verklaart [S.] – voor zover relevant - aan [verweerder]:

“(…)

Wij hebben gehoord dat jij gisteren contact hebt gezocht met HYS om de source-code die eigendom is van Sowdan te kopiëren. Daarnaast heb ik ook vernomen dat jij, zonder te vragen, onze getekende statuten, aandeelhoudersovereenkomsten, KvK-uitreksels, alle getekende notulen, alle getekende contracten met onze leveranciers, alle correspondentie met DNB en alles met betrekking tot belastingaanvragen. Ik wil jou er op wijzen dat alle directe en indirecte schades die voortvloeien uit jouw acties wij direct op jou zullen verhalen. Tevens wijs ik je op de geheimhoudingsclausule uit onze aandeelhoudersovereenkomst. Daarnaast denk ik dat jij nu al in overtreding bent, maar gezien jouw opstelling zal ik dit aanstaande maandag ook uit handen geven aan ons advocatenkantoor. Graag wil ik wel dat jij morgen alle ontvreemde Sowdan documenten inlevert bij [K.] inclusief jouw sleutels van de Veerkade 1.

(…)

Gezien jouw schijnbaar irrationele en door emotie ingegeven acties wil ik je namens Sowdan dringend verzoeken geen communicatie te hebben met alle betrokken externe partijen / leveranciers van Sowdan.

(…)”

2.13

Op 8 november 2015 roept [K.] als (indirect) bestuurder van Sowdan een Algemene Vergadering van Aandeelhouders bijeen, te houden op 17 november 2015. Het enige agendapunt is het ontslag van Sjorsianen als bestuurder. Op diezelfde dag meldt [verweerder] zich ziek.

2.14

Bij brief van 9 november 2015 verklaart de gemachtigde van Sowdan – voor zover relevant – aan [verweerder]:

“1. Nadat u telefonisch en per e-mail op 5 november 2015 bent geinformeerd omtrent het voornemen van de (overige) aandeelhouders in Sowdan de statutaire en arbeidsrechtelijke banden met Sjorsianen Holding B.V. respectievelijk u te beeindigen heeft u diezelfde dag – 5 november – een aantal (originele) documenten en correspondentie zonder toestemming van de (overige) aandeelhouders in Sowdan mee naar huis genomen. Voorts heeft u, eveneens zonder toestemming, HYS gevraagd u te voorzien van een kopie van de source-code, welke kopie u heeft ontvangen.

2. De documenten zijn inmiddels bij u opgehaald.

(…)

3. De kopie van de source-code is eigendom van cliënte en heeft u wederrechtelijk in uw bezit. U heeft verder meermaals kenbaar gemaakt dat u “Sowdan” op de markt gaat brengen” of woorden van gelijke strekking. Uiteraard is dit onwaar, maar cliënte maakt zich over het bovenstaande grote zorgen in verband met het navolgende.

4. Voor cliënte is van cruciaal belang dat zij volledige zekerheid heeft dat van de source-code geen kopieën in omloop zijn. Onzekerheid hierover en over de vraag of deze in verkeerde handen kunnen vallen torpedeert het bestaansrecht van de onderneming en het wegnemen van die onzekerheid is even cruciaal voor het verkrijgen (en behouden) van de DNB-vergunning. Aan u is dit alles bekend.

(…)”

2.15

Op 11 november 2015 ondertekent [verweerder], mede namens Sjorsianen, de volgende verklaring:

“(…)

1. Op 5 november 2015 uur heb ik, als bestuurder van Sowdan, van HYS een bestand ontvangen met een kopie van de source-code van het ‘Sowdan-systeem” (“het Bestand”) op mijn zakelijk emailadres: [voornaam verweerder]@sowdan.com door middel van een Dropbox-link.

2. Mijn doelstelling was uitsluitend, als mede- verantwoordelijk bestuurder, een belangrijk actief veiligstellen voor handelen van een van de aandeelhouders, die vergaand feitelijk bemoeienis met het dagelijks bestuur van Sowdan toonde en mijn positie en verantwoordelijkheid als bestuurder per direct probeerde te blokkeren. Ik heb er verder geen enkele handeling mee verricht anders dan de enkele zekerstelling op de door mij voor mijn zakelijke werk gebruikte computer ( die wel privé eigendom is, maar er was geen ander).

3. Ik verklaar dat het Bestand voorafgaand aan de ondertekening van deze verklaring definitief en onherstelbaar zijn vernietigd. Er zijn geen kopieën van in mijn bezit.

4. Ik ben inmiddels van mijn zakelijk emailadres afgesloten. Ik heb begrepen dat anderen zich daar inmiddels toegang toe hebben verschaft, maar mij is niet bekend wie allemaal en wat daarmee wordt gedaan. Zo lang het mailadres bij mij in gebruik was was het beveiligd met een persoonlijk wachtwoord en had niemand anders toegang.

5. Ik verklaar geen papieren kopie (hard copy) te hebben gemaakt van het Bestand.

(…)”

2.16

Bij e-mail van 12 november 2015 verklaart [K.] aan [verweerder] – voor zover relevant – het volgende:

(…)

Ik heb nog niets van je gehoord over het tijdstip en plek voor onze afspraak. Vanaf donderdag stuur ik hier al op aan, we zijn nu week verder en er is nog niets gebeurd. Door het ondertekenen van de gedeeltelijke verklaring over de sourcecode is er wat mij betreft geen reden om de afspraak nog verder uit te stellen. Je hebt zelf aangegeven dat je maandag een gesprek had met je juridisch adviseur en dat je daarna een afspraak met [S.] zou maken. Nu wil je de afspraak met mij in plaats van [S.] of [D.], ik vind dat prima want ik heb zelf ook behoefte aan een gesprek met jou.

Je bent continu de eisen aan het aanpassen over de plaats van de afspraak en wie daar wel of niet bij moet/mag zijn en ik ga eigenlijk overal mee akkoord. Het enige punt waar ik niet in mee akkoord ga is het verdere betrokkenheid van mijn ouders in dit verhaal. Je weet dat mijn vader een eigen bedrijf te runnen heeft, ik wil niet dat deze situatie een negatieve invloed heeft op ADA ICT. Ik heb daarom mijn buurman Jan gesproken en hij heeft aangegeven dat hij het geen probleem vindt om ons te helpen bij dit verhaal. We kunnen de afspraak dus gewoon hebben met jouw ouders, Jan en ons beiden.

(…)

Nogmaals: ik sta nog steeds open voor een gesprek in de setting zoals jij eerder voorstelde.

(…)”

2.17

Bij e-mail van 12 november 2015 verklaart [verweerder] aan [K.] – voor zover relevant – het volgende:

“(…)

Ik val eerlijk gezegd van mijn stoel als ik je mail lees. Het doorsturen van opzetjes van je advocaat mag je me besparen, er staan een heleboel dingen in die niet waar zijn en die je me nu kennelijk in de schoenen probeert te schuiven. Waarom je daaraan meewerkt is me een raadsel.

Kort, Jij dringt aan op een afspraak? Dat is de wereld op zijn kop. Je weet net zo goed als ik dat jouw ouders daar het initiatief voor hebben genomen, maar jij niet wilde. Van mij hoef je ze er ook niet bij te betrekken, maat los daarvan is nu wel duidelijk waar je staat. Praten prima, en wat mij betreft ook met alle betrokkenen, maar dan wel met een onafhankelijke mediator erbij zoals afgesproken.

Je hele verhaal over de bedrijfsarts, het zal wel “toeval” zijn dat dit een arts is die voor [S.] werkt. Ik zal daar een afspraak mee maken.

Ik blijf het heel jammer vinden dat het zo loopt. Dat had heel goed ook normaal gekund, als je gewild had.

(…)”

2.18

Bij memo van 16 november 2015 verklaren de overige aandeelhouders aan [verweerder] – voor zover relevant – het volgende:

“(…)

3. Op dit moment zitten we als organisatie op het punt dat de begroting zoals die is opgesteld

niet wordt gehaald. Het komt er op neer dat we meer geld nodig hebben dan gedacht en de

inkomstenstroom veel later op gang komt. Het niet verkrijgen van de vrijstelling van DNB

vormt hier een grote, maar niet de enige, oorzaak van. Deze situatie is ernstig en bedreigt de continuïteit van Sowdan.

4. Woensdag 4 november hebben wij dit tijdens het wekelijkse overleg tussen de 4 aandeelhouders uitvoerig besproken. Ook richting [D.] is naar aanleiding van de ontstane situatie aangegeven dat het bedrijfseconomisch onverantwoord is om de mondeling gemaakte afspraak na te komen per 1 december. Deze maatregel gaat echter niet ver genoeg. Zoals aangegeven tijdens de wekelijkse meeting verwachten we geen vergunning voor 1 maart 2016. Dit zet de begroting verder onder druk.

Op grond hiervan is ongewijzigd doorgaan onverantwoord omdat daarmee de continuïteit van Sowdan als gezegd in gevaar komt. We moeten dus in het belang van de onderneming ingrijpen. Dit vormt de basis voor het voornemen de samenwerking met jou te beëindigen.

5. Daarnaast hebben we in de afgelopen periode met elkaar gesproken over jouw functioneren. In augustus heb je met [D.] en [S.] een gesprek gehad waarin duidelijk is gemaakt dat er grote onvrede heerste over jouw inzet en functioneren. Dit gesprek heeft voor een tijdelijke aanpassing van jouw gedrag gezorgd. Half oktober heeft [K.] daarop een gesprek met je gevoerd waarin hij duidelijk heeft gemaakt zeer ontevreden te zijn over de door jou geleverde inspanning en het resultaat daarvan. Hij heeft je toen uitdrukkelijk gewaarschuwd dat dit verstrekkende gevolgen kan hebben. In deze gesprekken heb jij aangegeven dat jij je af en toe ook afvroeg of er wel genoeg te doen was. Dit brengt mij op het volgende punt.

Naast de grote vraagtekens achter de inzet zijn wij ook niet overtuigd van jouw inhoudelijke

bijdrage. Op geen enkel inhoudelijk punt heb jij een bijdrage geleverd. De begroting is voor

jou een groot raadsel, het model rondom de buffer heeft nog nooit jouw inhoudelijke aandacht gehad, in gesprekken over het verdienmodel lever je geen bijdrage, leveranciers klagen over de onnodige druk die jij op ze legt, bij gesprekken van technische aard blijkt continu dat je niet begrijpt waar het over gaat. Dit levert niet alleen enorme irritatie bij de andere aandeelhouders maat zorgt ook voor onnodige vertraging.

6. Deze kritiekpunten hebben betrekking op jouw bijdrage (of beter gezegd bijdrage die je zou

moeten leveren) als (feitelijk) bestuurder van Sowdan. Als bestuurder heb je de taak steeds te handelen in het belang van de onderneming, en zoals aangegeven (en eerder met je besproken) is onze vaststelling dat je daarin duidelijk te kort bent geschoten.

7. Op 5 november, nadat jij de boodschap van [S.] over je ontslag hebt vernomen heb jij blijk

gegeven Sowdan als organisatie liever kapot te maken dan zonder jou verder te laten gaan. Daarmee handel je ronduit in strijd met het belang van Sowdan. Je hebt die dag originele documentatie meegenomen en een kopie van de broncode laten opsturen door ons technische partner met als argument om jouw positie zeker te stellen. Hierover nog het volgende:

Door het bestand met de code naar je laptop te laten sturen, en deze laptop mee naar huis te nemen, heb je (het voortbestaan van) de vennootschap aan grote en onaanvaardbare risico’s blootgesteld. Zelfs nadat je daarop werd aangesproken - eerst op 6 november, vervolgens via een sommatie van onze advocaat op 9 november — vond je het niet nodig onmiddellijk te reageren om aan te tonen dat die risico’s niet bestonden respectievelijk dat je er alles aan had gedaan om de verwezenlijking van die risico’s uit te sluiten. Pas na een kort geding aanzegging was je bereid een (gedeeltelijke) verklaring af te leggen over je handelwijze. Al die tijd heb je Sowdan in het ongewisse gelaten, waarmee je overduidelijk in strijd met de belangen van Sowdan hebt gehandeld.

8. Op grond hiervan is er wat ons betreft een vertrouwensbreuk ontstaan die besluitvorming in

de AVA noodzakelijk maakt.

9. Je hebt in je e-mail van 12 november aan [K.] kenbaar gemaakt dat je geen behoefte hebt aan een rechtstreeks overleg. Wel wil je praten in aanwezigheid van een mediator. Wij zijn daartoe bereid, vanuit de verwachting dat in die setting een overlegklimaat ontstaat waarin de mogelijkheden van een oplossing in het belang van alle partijen beter en efficiënt kunnen worden verkend. Ons voorstel is daarvoor [H.] in te schakelen, een professionele mediator die uiteraard met geen van ons banden heeft (en naar wij aannemen ook niet met jou). Zijn website is http://www.[H.]-mediation.nl. De heer [H.] heeft reeds aangegeven geschikt en bereid te zijn om ons te helpen bij de situatie. Graag horen we uiterlijk dinsdag 17 november a.s. van jou of jij daarmee akkoord gaat. Wij willen nog deze week een aanvang met de mediation maken.

10. In verband hiermee zullen wij in de geplande AVA in stemming brengen Sjorsianen Holding

BV te schorsen als bestuurder van Sowdar en de besluitvorming omtrent een ontslag in

afwachting en afhankelijk van de uitkomst van de mediation opschorten.”

2.18

Partijen hebben getracht middels mediation hun geschil op te lossen. Daarin zijn zij niet geslaagd.

2.19

Per 15 december 2015 is [verweerder] hersteld van zijn ziekte.

2.20

Op 17 december 2015 heeft [K.] als (indirect) bestuurder van Sowdan een Algemene Vergadering van Aandeelhouders bijeengeroepen, te houden op 5 januari 2016. Een van de agendapunten is het ontslag van Sjorsianen als bestuurder.

2.21

Op voormelde vergadering is Sjorsianen, middels stemmen voor van DGK, [D.] en Warandehoning, ontslagen als bestuurder.

Het verzoek zijdens Sowdan en het verweer zijdens [verweerder]

3.1

Sowdan verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Aan dat verzoek legt zij een tweetal gronden in de zin van artikel 7:669 BW ten grondslag. Ten eerste stelt zij dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, tussen [verweerder] en de andere aandeelhouders, alsook tussen [verweerder] en [K.] als werknemers. Ten tweede stelt Sowdan dat sprake is van andere omstandigheden op grond waarvan van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren, in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub h BW.

3.2

[verweerder] concludeert primair tot niet-ontvankelijk verklaring van het verzoek van Sowdan, subsidiair tot afwijzing daarvan, waarbij bepaald dient te worden dat [verweerder] op onredelijke gronden ontslag is aangezegd als bedoeld in artikel 6 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst en tertiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 oktober 2016, althans een door de kantonrechter vast te stellen datum waarbij tenminste een opzegtermijn van één maand in acht wordt genomen, en eveneens wordt bepaald dat [verweerder] op onredelijke gronden ontslag is aangezegd als bedoeld in artikel 6 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst. Hij betwist dat sprake is van een redelijke grond voor de opzegging.

3.3

Op de stellingen van partijen wordt in de beoordeling – voor zover relevant – nader ingegaan.

Het verzoek ex artikel 843a Rv zijdens [verweerder] en het verweer zijdens Sowdan

4.1

[verweerder] verzoekt de kantonrechter Sowdan bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om hem binnen twee dagen na betekening van deze beschikking afschriften te verstrekken van de volledige emailcorrespondentie die namens het bestuur van Sowdan over de periode 6 november 2015 tot en met 5 januari 2015 is verstuurd en de volledige e-mailcorrespondentie die op de heer [verweerder] zijn zakelijke emailaccount is ontvangen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat Sowdan in gebreke is om hieraan te voldoen, met een maximum van € 50.000,00. Daarnaast verzoekt [verweerder] de beslissingen op de overige verzoeken aan te houden tot op dit verzoek is aangehouden en hem een termijn te gunnen om de over te leggen bescheiden te bestuderen.

4.2

Sowdan stelt dat zij de gevraagde e-mailcorrespondentie op 30 januari 2016 heeft verzonden. Daarnaast houdt de gevraagde e-mailcorrespondentie geen verband met het conflict tussen partijen, omdat de verhouding tussen partijen op 6 november 2016 al ontwricht was en de e-mails vanaf die datum worden gevorderd.

De zelfstandige verzoeken van [verweerder] en het verweer zijdens Sowdan

5.1

[verweerder] verzoekt de kantonrechter, samengevat, na zijn verzoek ter mondelinge behandeling te hebben gewijzigd, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

voor zover het verzoek tot ontbinding van Sowdan wordt toegewezen:

1. Sowdan primair te veroordelen aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen van

€ 150.000,00, althans subsidiair een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. Sowdan te veroordelen aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 118,80 aan niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3.1.

primair voor recht te verklaren dat Sowdan geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen door Sowdan;

3.2.

subsidiair het non-concurrentiebeding te vernietigen;

3.3.

tertiair het non-concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen en te maximeren op een zo kort mogelijke termijn;

3.4.

quartair [verweerder] ten laste van Sowdan een vergoeding van € 30.000,00 toe te kennen voor de duur dat het beding hem belemmert voor een andere werkgever werkzaam te zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente;

en in beide gevallen:

4.

4.1.

Sowdan te veroordelen aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 642,10 aan achterstallig loon;

4.2.

Sowdan te veroordelen aan [verweerder] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over het achterstallig loon;

4.3.

Sowdan te veroordelen aan [verweerder] de wettelijke rente te betalen over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging;

5. Sowdan te veroordelen aan [verweerder] voldoende gespecificeerde salarisspecificaties te verstrekken over de maanden mei tot en met oktober 2015, op straffen van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat Sowdan daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;

6. Sowdan te veroordelen in de proceskosten.

5.2

Aan zijn vordering onder 1 legt [verweerder] ten grondslag dat Sowdan ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Om diezelfde reden kan Sowdan geen rechten ontlenen aan het non-concurrentiebeding, welk beding verder onredelijk bezwarend en in belangrijke mate beperkend is. [verweerder] heeft tevens nog recht op uitbetaling van ongebruikte vakantiedagen. Daarnaast heeft Sowdan [verweerder] minder dan het minimumloon betaald; [verweerder] verzoekt betaling van het verschil en de wettelijke verhoging daarover. Voorts heeft Sowdan nagelaten deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken.

5.3

Sowdan betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zij heeft verder toegezegd de vergoeding voor ongebruikte vakantiedagen te zullen voldoen en verklaard dat het achterstallig loon reeds is voldaan. Zij verzet zich tegen de wettelijke verhoging daarover, nu [verweerder] zelf de hoogte van zijn loon (mede) heeft bepaald. Tevens verzet zij zich tegen de verzoeken met betrekking tot het concurrentiebeding. Ook de salarisspecificaties zijn inmiddels toegezonden.

5.4

Op de stellingen van partijen wordt in de beoordeling – voor zover relevant – nader ingegaan.

De beoordeling van het verzoek van Sowdan

6.1

Sowdan grondt haar verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, in de zin van artikel 7:671b lid 1 sub a BW, op een tweetal van de gronden vermeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Op Sowdan rust de stelplicht – en bij voldoende betwisting de bewijslast – van haar stelling dat een bepaalde ontslaggrond zich voordoet. Daarbij stelt de kantonrechter voorop dat het in een zodanig geval slechts mogelijk is een arbeidsovereenkomst te ontbinden indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Met Sowdan is de kantonrechter van oordeel dat aan die laatste voorwaarde is voldaan; gelet op de omvang van Sowdan – een enkele kantoorruimte met een tweetal werknemers – is herplaatsing onmogelijk indien vast komt te staan dat een van de ontslaggronden zich voordoet. Daarnaast is niet langer sprake van een opzegverbod dat aan ontbinding in de weg staat.

6.2

Het geschil spitst zich daarmee toe op de vraag of één van de door Sowdan gestelde opzeggingsgronden zich daadwerkelijk voordoet. Bij de beantwoording van die vraag stelt de kantonrechter voorop dat, zoals [verweerder] terecht opmerkt, een ontbinding slechts kan worden uitgesproken indien aan één van de gestelde opzeggingsgronden volledig is voldaan; het is niet langer mogelijk meerdere onvolmaakte opzeggingsgronden samen te kwalificeren als één voldragen grond voor opzegging.

Verstoorde arbeidsverhouding: de g-grond

7.1

Als eerste grond stelt Sowdan dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding tussen [verweerder] en de overige aandeelhouders. De aandeelhouders hebben ieder vertrouwen verloren dat [verweerder] de komende jaren een succesvolle bijdrage kan leveren aan Sowdan. Daarnaast zijn de verhoudingen tussen [verweerder] en [K.], als de enige werknemers, eveneens onherstelbaar beschadigd. Sowdan verwijt [verweerder] met name dat hij zich in de dagen na 4 november 2015 de originele administratie van Sowdan heeft toegeëigend en de sourcecode heeft opgevraagd, welke onbeveiligd aan hem is toegezonden. Daarmee heeft hij het voortbestaan van Sowdan ernstig in gevaar gebracht, nu de veiligheid van de sourcecode te allen tijde gegarandeerd moet kunnen worden. Sowdan verwijt [verweerder] voorts dat hij over die gang van zaken niet eerlijk is geweest, en een en ander achter de rug van [K.] om heeft gedaan. Daarnaast is onderling vertrouwen van essentieel belang voor het van de grond krijgen van de onderneming. Ondanks een (kort) mediationtraject zijn partijen niet tot elkaar gekomen, zodat een ontbinding de enige oplossing is, aldus Sowdan.

7.2

[verweerder] betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Zijn handelen heeft daar, objectief beschouwd, geen aanleiding toe kunnen geven. Indien wel sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, acht hij deze verstoring herstelbaar. [verweerder] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat een en ander middels een goed gesprek moet kunnen worden opgelost. Daartoe is hij bereid. Een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding is dan ook niet aan de orde. Voorts kan geen ontbinding van een arbeidsovereenkomst worden uitgesproken op grond van een verstoorde arbeidsverhouding indien die verstoring in overwegende mate aan de werkgever kan worden verweten, aldus [verweerder].

7.3

Conform artikel 7:669 lid 3 sub g BW is voor ontbinding vereist een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) volgt dat – in beginsel – onderdeel van dat criterium is gebleven het vereiste dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord is (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). Nu [verweerder] betwist dat sprake is van een zodanige verstoring, dient te worden beoordeeld of uit de door Sowdan gestelde feiten en omstandigheden een zodanige verstoring volgt. Met inachtneming van voormeld criterium is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsverhouding niet dusdanig verstoord is dat voortzetting daarvan niet van Sowdan kan worden gevergd. Daartoe is het volgende redengevend.

7.4

Zoals onder 6.2 is overwogen kan een op zichzelf onvoldragen ontslaggrond niet worden opgevuld met verwijten aan het adres van de werknemer die onder een andere ontslaggrond vallen. De verwijten die Sowdan maakt ten aanzien van het functioneren van [verweerder], alsook haar eigen bedrijfseconomische omstandigheden, kunnen dan ook niet bijdragen aan de vaststelling dat sprake is van een grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, behalve voor zover zij een verstoring van de arbeidsverhouding teweeg hebben gebracht. Op dit punt dient immers sec de (mate van) verstoring van de arbeidsverhouding te worden beoordeeld. Dat sprake is van enige verstoring van de arbeidsverhouding staat, ongeacht de betwisting daarvan door [verweerder], buiten kijf. De ernst en duurzaamheid van die verstoring zijn in geschil.

7.5

De kantonrechter acht vooreerst van belang vast te stellen dat van enige concrete verstoring voorafgaand aan 4 november 2015, mede gelet op de betwisting door [verweerder] van die stellingen van Sowdan, onvoldoende is gebleken. Sowdan erkent (sub 19 van de aantekening van mr. Steensma) dat geen verslagen zijn opgemaakt met betrekking tot het functioneren van [verweerder] en daarmee gepaard gaande irritaties, terwijl de overgelegde notulen op geen enkele wijze blijk geven van enige onmin tussen partijen. Daaruit concludeert de kantonrechter dat de door Sowdan aan [verweerder] gemaakte verwijten over die periode – te laat komen, onvoldoende inzicht tonen – kennelijk van onvoldoende gewicht waren om een schriftelijke waarschuwing te rechtvaardigen of formeel te bespreken in de aandeelhoudersvergadering. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom evenmin in te zien waarom die ‘irritaties’ dusdanig zouden zijn dat daardoor de arbeidsverhouding verstoord raakte. In de e-mail van 5 november 2015 van [S.] (zie onder 2.7), waarin de reden voor de voorgenomen beëindiging van het dienstverband met [verweerder] wordt toegelicht, wordt ook met geen woord gerept over bestaande irritaties ten aanzien van [verweerder].

7.6

Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat uit de correspondentie tussen partijen in de periode na 11 november 2015 evenmin enige verstoring van de arbeidsverhouding valt af te leiden. De gemoederen zijn, zoals [verweerder] ook stelt, op dat moment bedaard. De correspondentie is overwegend zakelijk van aard. [verweerder] is aanwezig bij de aandeelhoudersvergadering van 5 januari 2016, en geeft op overwegend zakelijke toon commentaar op de notulen. Van onoverbrugbare meningsverschillen of hoogoplopende conflicten geeft die correspondentie geen blijk, hetgeen overigens op zichzelf niet wil zeggen dat daarvan geen sprake is. Wel volgt daaruit dat van een escalatie van een bestaand conflict in die periode geen sprake was. De gestelde verstoring van de arbeidsverhouding moet daarom in de periode 4 november 2015 – 11 november 2015 zijn ontstaan. Daarover het volgende.

7.7

In de nacht van 4 op 5 november 2015 kondigt [S.] telefonisch aan de samenwerking met [verweerder] te zullen beëindigen. Gesteld noch gebleken is dat daaraan enige waarschuwing dat een zodanige beëindiging in het verschiet lag vooraf is gegaan. In voormelde e-mail van 5 november 2015 wordt verklaard dat de reden voor die beëindiging gelegen is in de bedrijfseconomische omstandigheden van Sowdan. Die reden, die expliciet onder de opzeggingsgrond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW valt, is thans in het geheel niet bij het ontbindingsverzoek betrokken, en evenmin onderbouwd. De kantonrechter kan niet anders concluderen dan dat [S.], en met hem Sowdan, nu zij daarvan geen afstand heeft genomen, met die verklaring de verhoudingen zonder deugdelijke grondslag, zonder voorafgaande waarschuwing en uiterst plotseling op scherp heeft gezet.

7.7

Ter onderbouwing van de door haar gestelde verstoorde arbeidsverhouding wijst Sowdan vervolgens op het feit dat [verweerder] op 5 november 2015 (originele) delen van haar administratie mee heeft genomen. Zij stelt dat [verweerder] daartoe zonder overleg of toestemming is overgegaan, hetgeen haar vertrouwen in hem heeft geschaad. [verweerder] erkent die bescheiden te hebben meegenomen, maar voert aan dat [K.], zijn medebestuurder, daarbij aanwezig was, hem heeft geholpen met het verzamelen van de bescheiden en dat zij deze samen naar het ouderlijk huis van [verweerder] hebben vervoerd.

7.8

De kantonrechter stelt voorop dat [verweerder], op dat moment nog in dienst als algemeen directeur en als (middellijk) bestuurder, bevoegd moet worden geacht de betreffende bescheiden onder zich te nemen. Daartoe had hij, gelet op de onder 7.5 weergegeven gang van zaken, ook (meer dan) voldoende reden; een gerechtelijke procedure lag in het verschiet. Door Sowdan is voorts erkend dat [K.] aanwezig was bij het verzamelen van de verschillende bescheiden, en tevens dat hij met [verweerder] is meegereden. Indien, zoals Sowdan stelt, [verweerder] voorafgaand aan dat moment daadwerkelijk verklaard zou hebben dat hij “Sowdan hoe dan ook op de markt zou brengen” en “het concept liever kapot zou zien gaan”, had van [K.] verwacht kunnen worden dat hij nauwkeuriger toezicht hield welke stukken werden meegenomen, indien daardoor enig nadeel voor Sowdan te verwachten was. Voorts is ongeloofwaardig dat [K.], in een, naar de onweersproken stelling van Sowdan, kantoor van 16 m², niet zou bemerken welke stukken [verweerder] meenam en inlaadde. Sowdan heeft de stelling van [verweerder] dat hij toestemming had de stukken mee te nemen daarmee onvoldoende weersproken. Voor zover [verweerder] dan ook niet eigenmachtig bevoegd was deze bescheiden onder zich te nemen, moet [K.] geacht worden daartegen geen bezwaar te hebben gehad. Daarbij komt dat tussen partijen vaststaat dat deze bescheiden (ongeschonden) zijn geretourneerd, en dat gesteld noch gebleken is dat Sowdan in de tussentijd daadwerkelijk enig nadeel heeft ondervonden door de afwezigheid van die stukken. Dit handelen van [verweerder] kan daarom naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid geen duurzame vertrouwensbreuk rechtvaardigen.

7.9

Als (hoofd)oorzaak voor de gestelde verstoring wijst Sowdan verder op het feit dat [verweerder] op 5 november 2015 de sourcecode van de Sowdan applicatie heeft opgevraagd bij, en heeft verkregen van, HYS. Dit heeft hij bovendien achter de rug van [K.] om gedaan. De sourcecode is door HYS verzonden zonder de noodzakelijke en gebruikelijke beveiliging, waardoor Sowdan een enorm risico heeft gelopen. De sourcecode is het fundament van het bedrijf, en de veiligheid daarvan dient, ook voor het verkrijgen van de DNB-vergunning, continu gewaarborgd te zijn. Ook hierdoor is een vertrouwensbreuk ontstaan, aldus Sowdan.

7.10

[verweerder] betwist vooreerst dat de sourcecode in intellectuele eigendom aan Sowdan toebehoort en verder dat hij de sourcecode aan Sowdan heeft ontnomen. Deze is altijd beschikbaar gebleven voor Sowdan. Daarnaast had [verweerder] een goede reden om de sourcecode op te vragen. Hij achtte het handelen van [S.] op 5 november 2015 dusdanig roekeloos dat hij de sourcecode wenste veilig te stellen. Daarbij komt dat hij, in verband met de controle die daarop door een extern bedrijf diende plaats te vinden, sowieso de beschikking over de sourcecode diende te krijgen. Delen van de sourcecode had hij al eerder onder zich. [verweerder] betwist voorts dat de onderneming in gevaar is komen te verkeren.

7.11

Ook hier stelt de kantonrechter voorop dat [verweerder] vanuit zijn functie bevoegd moet worden geacht de sourcecode op te vragen. Van andere afspraken daaromtrent is immers niet gebleken. Desondanks overtuigt de door [verweerder] gestelde motivering voor zijn handelen niet. Hij heeft niet kunnen onderbouwen waaruit het door hem gestelde, van [S.] uitgaande gevaar voor de sourcecode zou bestaan. Het heeft er alle schijn van dat [verweerder] zich middels zijn beschikking over de sourcecode onmisbaar wilde maken, dan wel een drukmiddel wenste te verkrijgen. De kantonrechter acht het begrijpelijk dat het door [verweerder] min of meer stiekem opvragen van voor Sowdan dusdanig belangrijke data bij de overige aandeelhouders tot wantrouwen jegens [verweerder] heeft geleid.

7.12

Daar staat tegenover dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerder] de sourcecode op 11 november 2015, zijnde slechts zes dagen later, heeft vernietigd. De kantonrechter acht door Sowdan onvoldoende onderbouwd dat zij in die zes dagen ‘grote risico’s’ zou hebben gelopen. De sourcecode is naar de werklaptop van [verweerder] verzonden, die geacht moet worden afdoende beveiligd te zijn. Indien dat niet het geval zou zijn komt dat voor risico van Sowdan. Daarnaast heeft Sowdan onvoldoende onderbouwd waarom van het door HYS onbeveiligd versturen van de sourcecode enig verwijt aan [verweerder] gemaakt zou kunnen worden. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] specifiek opdracht gegeven zou hebben tot het onbeveiligd versturen van de sourcecode. Evenmin gesteld of gebleken is dat [verweerder] in die zes dagen meer heeft gedaan met de sourcecode dan die op te slaan. In die omstandigheden, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat [verweerder] zich, na het nachtelijk telefoongesprek en nadere ontslagaanzegging, in een uiterst turbulente positie bevond, acht de kantonrechter dit handelen van [verweerder] onvoldoende ernstig om te concluderen dat daardoor een onherstelbare vertrouwensbreuk is veroorzaakt.

7.13

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Zoals gezegd geeft de recente correspondentie tussen partijen geen blijk van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Evenmin acht de kantonrechter de door Sowdan aangedragen voorvallen in de week van 4 tot 11 november 2015 van dusdanige ernst dat daardoor een zodanig verstoorde arbeidsverhouding moet zijn ontstaan. Kwalijk acht de kantonrechter de plotselinge telefonische ontslagaanzegging in voormelde nacht, gevolgd door een toelichting per e-mail waarin een zich kennelijk toch niet voordoende ontslagreden wordt aangedragen. Dat handelen en de gevolgen daarvan komen evenwel geheel op het conto van Sowdan. [verweerder] heeft verklaard zich daarover heen te kunnen zetten en herstel van de arbeidsverhouding desondanks mogelijk te achten. Mede gelet op die constructieve intentie moet het naar het oordeel van de kantonrechter mogelijk zijn om de verhoudingen te normaliseren, hetgeen in redelijkheid ook van Sowdan mag worden verlangd. Het verzoek is dan ook niet toewijsbaar op de g-grond.

De h-grond

8.1

Sowdan beroept zich voorts op de ‘restgrond’ van artikel 7:669 lid 3 sub h BW; er zijn andere redenen waarom het niet van Sowdan kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daartoe stelt zij dat [verweerder] onvoldoende capaciteiten bezit om een veeleisende en sturende functie als algemeen directeur te kunnen uitvoeren. Daarover is met hem gesproken. [verweerder] is niet de juiste man op de juiste plaats. Bovendien is de holding van [verweerder], Sjorsianen, ontslagen als vennootschapsrechtelijk bestuurder, zodat de basis voor het dienstverband met [verweerder] is weggevallen.

8.2

[verweerder] betwist dat sprake is van andere redenen waarom niet van Sowdan kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerder] voert aan dat de door Sowdan gestelde redenen grotendeels onder de ontslaggrond disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 sub d BW) vallen. Van disfunctioneren was ook geen sprake, terwijl, indien daar wel sprake van zou zijn, Sowdan [verweerder] ook geen mogelijkheid tot verbetering heeft geboden.

Daarnaast betwist [verweerder] dat het ontslag van Sjorsianen als bestuurder met zich brengt dat zijn eigen dienstverband met Sowdan inhoudsloos is geworden. Een algemeen directeur kan ook functioneren zonder tot bestuurder te zijn benoemd.

8.3

De in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h BW opgenomen ontslaggrond geldt als een vangnetbepaling voor omstandigheden die niet vallen onder de andere ontslaggronden maar wel van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De regering heeft benadrukt dat de h-grond niet behoort te worden gebruikt voor het repareren van een op één van de andere gronden onvoldoende onderbouwd ontslag of dat meerdere onvoldragen gronden bij elkaar worden genomen om tezamen een voldragen grond te vormen.

8.4

Met inachtneming van die maatstaf is de kantonrechter met [verweerder] van oordeel dat het standpunt van Sowdan dat [verweerder] niet de benodigde capaciteiten bezit voor de door hem vervulde functie niet anders kan worden gezien dan een verwijt dat onder de d-grond van artikel 7:669 lid 3 BW valt. Die grond omvat immers letterlijk “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid”. Niet valt in te zien hoe de door Sowdan gemaakte verwijten niet onder die grond zouden vallen. Nu het ontbindingsverzoek niet is gegrond op de d-grond, hoeven die stellingen van Sowdan verder geen bespreking.

8.5

Afzonderlijk daarvan wijst Sowdan op de omstandigheid dat Sjorsianen als bestuurder is ontslagen, waarbij zij verwijst naar de jurisprudentie van de Hoge Raad in die gevallen. Daarbij doelt zij kennelijk op de – onder het oude ontslagrecht gewezen – zogeheten 15 april arresten (HR 15 april 2005, JOR 2005/144, HR 15 april 2005 JOR 2005/145). Daaruit volgt dat het vennootschapsrechtelijk ontslag van een bestuurder in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met die bestuurder tot gevolg heeft. Dat die situatie zich niet één op één voordoet – [verweerder] is zelf niet de bestuurder – wordt door Sowdan erkend (sub 56 van de aantekeningen van mr. Steensma), en volgt ook al uit het feit dat Sowdan überhaupt onvoorwaardelijk ontbinding verzoekt van de ook in haar ogen nog voortdurende arbeidsovereenkomst. Sowdan stelt echter dat het vennootschapsrechtelijk ontslag van Sjorsianen met zich brengt dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] inhoudsloos is geworden, hetgeen door [verweerder] wordt betwist.

8.6

Overwogen wordt dat [verweerder] is aangesteld als algemeen directeur. Gesteld noch gebleken is dat in zijn arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden uit die functie zijn gelijkgesteld aan de werkzaamheden van de bestuurder van de vennootschap. Indien dat wel de bedoeling was, had het voor de hand gelegen, zoals [verweerder] terecht betoogd, voor de beloning van de werkzaamheden van [verweerder] met Sjorsianen een managementovereenkomst te sluiten. Dat is niet gebeurd. Sowdan heeft voorts, gelet op de betwisting daarvan door [verweerder], onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te concluderen dat [verweerder] desondanks louter werkzaamheden verrichtte waarvoor hij eveneens (indirect) de functie van bestuurder diende te bekleden. [verweerder] heeft daarentegen onweersproken gesteld dat hij zijn werkzaamheden kan blijven uitoefenen onder [K.] als indirect statutair bestuurder. Daarmee is niet vast komen te staan dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] inhoudsloos is geworden. Het verzoek om ontbinding is dan ook evenmin toewijsbaar op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Het verzoek zal worden afgewezen.

8.7

[verweerder] verzoekt in zijn petitum dat in geval van een afwijzing van het verzoek tot ontbinding ‘wordt opgemerkt’ dat sprake is van een op onredelijke gronden aangezegd ontslag in de zin van artikel 6 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst. Daaraan heeft hij echter geen stellingen gewijd, zodat dat verzoek als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.

De beoordeling van de verzoeken van [verweerder]

9.1

De hierboven onder 5.1 van 1 tot en met 3.4 genummerde verzoeken zijn door [verweerder] slechts ingediend voor zover het verzoek om ontbinding wordt toegewezen. Nu daarvan geen sprake is, behoeven die verzoeken geen bespreking.

9.2

[verweerder] stelt verder dat zijn loon onder het wettelijk minimumloon lag, waardoor hij een loonvordering op Sowdan heeft. Hij verzoekt om betaling van € 642,10 bruto. Sowdan erkent dat het loon van [verweerder] onder het minimumloon lag, maar betwist de hoogte van de vordering. Zij voert aan dat [verweerder] nog recht heeft op € 409,64 bruto, welk bedrag zij inmiddels heeft nabetaald. [verweerder] heeft niet weersproken dat slechts een bedrag van

€ 409,64 bruto achterstallig was en hij erkent dat dat inmiddels is uitbetaald. Daarmee staat vast dat aan dat verzoek inmiddels is voldaan, zodat het zal worden afgewezen. Het verzoek tot betaling van de wettelijke rente zal worden toegewezen.

9.3

[verweerder] heeft vastgehouden aan het verzoek tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Daartegen heeft Sowdan aangevoerd dat [verweerder] zelf aan de basis heeft gestaan van de vaststelling van de hoogte van zijn salaris. [verweerder] betwist dat, en stelt dat [S.] als investeerder het loon heeft bepaald.

9.4

De kantonrechter kan de verschuldigde wettelijke verhoging matigen naar mate dat hem op grond van de omstandigheden billijk voorkomt. Overwogen wordt dat [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst heeft gesloten met Sowdan, waarvan hij op dat moment medebestuurder was. [S.] speelde daarin geen directe rol. [verweerder] heeft daarmee (indirect) met zichzelf zijn loon bepaald op een niveau onder het minimumloon. De onderhavige loonvordering vloeit daar direct uit voort. In die omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Het verzoek tot betaling van de wettelijke verhoging is daarmee niet toewijsbaar.

9.5

[verweerder] verzoekt voorts om verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties over de maanden mei tot en met oktober 2015, op straffe van een dwangsom. Sowdan stelt die specificaties inmiddels te hebben verstrekt. [verweerder] betwist dat, en stelt dat de specificaties over de maanden mei, juli en augustus 2015 nog ontbreken. Nu die stelling door Sowdan niet is weersproken, wordt van de juistheid daarvan uitgegaan. Het verzoek zal, beperkt tot die drie maanden, worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom, nu Sowdan voldoende heeft aangetoond aan het verzoek te zullen voldoen.

De beoordeling van het verzoek ex artikel 843a Rv van [verweerder]

10.1

Gelet op het voorgaande is [verweerder] op basis van de huidige stukken nagenoeg volledig in het gelijk gesteld. Om die reden bestond geen aanleiding eerst te beslissen op het verzoek ex artikel 843a Rv en de procedure aan te houden. Dat laat echter onverlet dat [verweerder] nog steeds belang kan hebben bij de door hem gevraagde stukken. Door Sowdan is echter gesteld dat zij alle gevraagde bescheiden reeds heeft verzonden. [verweerder] heeft daarop erkend een duizendtal e-mails te hebben ontvangen. Hij heeft geen gelegenheid gehad die te bestuderen, maar is er zeker van dat er stukken ontbreken. Nu hij echter onvoldoende concreet heeft gesteld welke stukken dat dan zijn, heeft hij de stelling van Sowdan dat zij reeds aan het verzoek heeft voldaan onvoldoende weersproken. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten

11.1

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Sowdan in de proceskosten van deze procedure veroordeeld, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Beslissing

De kantonrechter

in het verzoek van Sowdan:

wijst het verzoek af;

in de verzoeken van [verweerder]:

veroordeelt Sowdan aan [verweerder] te betalen de wettelijke rente over het te laat betaalde loon vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Sowdan aan [verweerder] deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken over de maanden mei 2015, juli 2015 en augustus 2015;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het verzoek ex artikel 843a Rv van [verweerder];

wijst het verzoek af;

en voorts:

veroordeelt Sowdan in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot aan deze uitspraak begroot op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beslissing is gegeven door mr. R.J. van Boven, en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

627