Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2015:9022

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
11-12-2015
Datum publicatie
14-12-2015
Zaaknummer
ROT 15/6926 en ROT 15/6951
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

Lastoplegging door ACM in verband met niet naleven transparantieverplichting van artikel 9 Postwet 2009 inzake speciale voorwaarden en tarieven van PostNL over 2015. Voorts publicatiebesluit. Voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter is thans van oordeel dat VSP en IP geen rechtstreeks belang hebben bij het publicatiebesluit. Omdat PostNL beschikt over een landelijk dekkend netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd, is zij normadressaat van artikel 9 lid 1 Postwet 2009. In die bepaling wordt het postvervoer dat de normadressaat verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven tekstueel niet beperkt tot tijdkritisch postvervoer. Dat uit randnummer 64 van besluit 1 volgt dat PostNL ook toekomstige wijzigingen in deze speciale tarieven en voorwaarden transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven maakt de last niet te onbepaald.

Wetsverwijzingen
Postwet 2009 9
Algemene wet bestuursrecht 8:26
Wijzigingswet Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, enz. (stroomlijning markttoezicht ACM) 12v
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 15/6926 en ROT 15/6951

uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2015 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen

Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, verzoekster,

gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers,

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. O.E.S. Dusée.

Als derde partijen in de procedure ROT 15/6926 hebben deelgenomen

Van Straaten Post B.V. (VSP), te Nieuwegein,

en

Intrapost B.V. (IP), te ’s-Hertogenbosch,

gemachtigden van VSP en IP: mr. M.J. Osse en mr. L.L. Bremmer.

Procesverloop

Bij besluit van 16 oktober 2015 (besluit 1) heeft ACM een last onder dwangsom opgelegd aan PostNL met de volgende inhoud:

PostNL dient de tarieven en voorwaarden die zijn genoemd in randnummer 64 van dit besluit, alsmede toekomstige wijzigingen in deze tarieven en voorwaarden, op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar te maken aan postvervoerbedrijven (als bedoeld in artikel 9 van de Postwet 2009) die bij haar postvervoer afnemen dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen. Deze tarieven en voorwaarden dienen correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn.

PostNL dient deze last binnen vijftien werkdagen na dagtekening van dit besluit te hebben uitgevoerd. Indien PostNL hier niet aan voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 100.000 (zegge: honderdduizend euro) per dag met een maximum van € 1.000.000 (zegge: één miljoen euro).

PostNL informeert ACM uiterlijk op de laatste dag van de begunstigingstermijn schriftelijk over de wijze waarop zij aan de last heeft voldaan.

Bij besluit van 5 november 2015 (besluit 2) heeft ACM besloten een geschoonde versie van besluit 1 openbaar te maken.

Tegen de besluiten 1 en 2 heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

ACM heeft op verzoek van PostNL bevestigd de begunstigingstermijn op te schorten tot en met twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

VSP en IP hebben desgevraagd aangegeven als belanghebbenden deel te willen nemen aan deze procedure voor zover die ziet op besluit 1. Nadien hebben zij de griffie telefonisch doorgegeven ook als partij te willen deelnemen aan de procedure voor zover die ziet op besluit 2.

PostNL heeft per faxbericht laten weten bezwaar te maken tegen toelating van VSP en IP in de publicatiekwestie. ACM en VSP en IP hebben daarop desgevraagd gereageerd.

De stukken die betrekking hebben op besluit 2 zijn in afwachting van het oordeel van de voorzieningenrechter over het al dan niet toelaten van hen als partij in de procedure met zaaknummer ROT 15/6951 niet aan VSP en IP gezonden, met uitzondering van de stukken die zien op de vraag of zij zich in deze kwestie als partij kunnen stellen.

Omdat partijen voorshands akkoord zijn gegaan dat de voorzieningenrechter kennis neemt van de vertrouwelijke versie van het dossier in de zaak ROT 15/6926, heeft de voorzieningenrechter niet een rechter-commissaris opgedragen zich te buigen over de toepassing van artikel 8:29 van de Awb, maar heeft zij zich zelf gebogen over de vraag of VSP en IP niet in hun verdedigingsbelang zijn geschaad door kennisname van uitsluitend de geschoonde versie van het dossier in de zaak ROT 15/6926. Na kennisname van de stukken is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit niet het geval is, zodat een nadere beslissing omtrent artikel 8:29 van de Awb achterwege kan blijven.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 2 december 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens VSP is voorts verschenen [Naam] en namens IP [Naam]. Voorts zijn een aantal medewerkers van PostNL en van ACM verschenen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.1.

Artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt:

“1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

(…)

3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.”

Uit artikel 5:32 van de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.

In artikel 8:26, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de bestuursrechter tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid kan stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

1.2.

Artikel 9 van de Postwet 2009 luidt:

“1. Indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, verricht hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Onder andere postvervoerbedrijven vallen ook groepsmaatschappijen die in een groep verbonden zijn in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek met het postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk als bedoeld in de eerste volzin.

2. Indien blijkt dat op de nationale postmarkt of een onderdeel daarvan daadwerkelijke concurrentie ontbreekt, kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de voorwaarden en tarieven die worden gehanteerd bij het verrichten van postvervoerdiensten tegen speciale voorwaarden en tarieven door postvervoerbedrijven die over een netwerk beschikken als bedoeld in het eerste lid.

3. Een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid zorgt ervoor dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn.

(…)”

In artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is bepaald dat ACM bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11.

Artikel 49 van de Postwet 2009 luidt:

“1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 13b tot en met 13k, 16, vijfde tot en met negende lid, 18, 19, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 31, vierde lid, 32, 35, 36, 41 en 61 de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.

(…).”

1.3.

Artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) luidt:

“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)”

Artikel 12v van de Instellingswet luidt:

“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:

a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;

b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;

c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.

2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.

(…)”

1.4.

Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) luidt:

“1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:

(…)

c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;

(…)

2.Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

(…)

b. de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen;

(…)

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

(…)”

De toelating van VSP en IP als derde partij

2.1.

Voor wat betreft besluit 1 worden VSP en IP als belanghebbende aangemerkt, omdat zij om handhaving hebben verzocht (vgl. ABRvS 19 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:942 en CBb 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629). Zij worden daarom op de voet van de artikelen 1:2 en 8:26 van de Awb tot de procedure met zaaknummer ROT 15/6926 toegelaten.

2.2.

De voorzieningenrechter is thans van oordeel dat VSP en IP geen rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb hebben bij besluit 2. Weliswaar ligt besluit 2 in het verlengde van besluit 1 dat door hen is uitgelokt, maar niet valt in te zien dat zij een bijzonder individueel belang hebben bij de publicatie van de last dat zich onderscheid van het belang van anderen (vgl. CBb 20 februari 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO5968). Evenmin vertegenwoordigen zij een collectief belang in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb inzake de openbaarmaking van sancties (vgl. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1990). Daarom staan de artikelen 1:2 en 8:26 van de Awb er aan in de weg dat VSP en IP in de procedure met zaaknummer ROT 15/6951 worden toegelaten als partij voor wat betreft besluit 2.

2.3.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting inzake besluit 1 is het onderzoek ter zitting inzake besluit 2 daarom voortgezet zonder VSP en IP.

Onderzoek en besluitvorming door ACM

3.1.

PostNL is met een marktaandeel van meer dan 90% veruit de grootste vervoerder van zakelijke post in Nederland. Zij kwalificeert als een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. VSP en IP zijn postvervoerbedrijven die post, die zij door gebrek aan netwerk niet zelf kunnen bezorgen, aanleveren aan bij PostNL. Zij worden in dat verband ook wel stapelaars genoemd. Naar aanleiding van de voorwaarden en tarieven van PostNL per 2015 hebben zij ACM verzocht om handhavend op te treden. ACM heeft naar aanleiding van dit verzoek verschillende onderzoeken verricht. Eerder heeft ACM onderzoek verricht naar twee onderwerpen van tarifering, die zijn aangekondigd in het Tarievenboekje 2015: de toeslag afwijkende vormgeving en de dienst Diverse Afzenderadressen (DivA). ACM heeft zich in dat onderzoek op het standpunt gesteld dat PostNL heeft gehandeld in strijd met het in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 neergelegde discriminatieverbod. Het hangende bezwaar door PostNL ingediende verzoek om een voorlopige voorziening is afgewezen (Rb. Rotterdam (vznr.) 10 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6445). In het thans voorliggende geval ziet het onderzoek op de eveneens in artikel 9 van de Postwet 2009 neergelegde transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste.

3.2.

ACM heeft ten aanzien van de uitleg van artikel 9 van de Postwet 2009 vooropgesteld dat de eis van transparantie niet met zich brengt dat PostNL haar contracten met zakelijke klanten openbaar zou moeten maken, maar dat voldoende is dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de speciale tarieven (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 36). Voorts stelt ACM zich op het standpunt dat zij het disproportioneel zou vinden indien de door PostNL gehanteerde speciale voorwaarden en tarieven voor een ieder kenbaar zouden moeten zijn. In zoverre verstaat ACM het eerste en derde lid van artikel 9 van de Postwet 2009 aldus dat de door PostNL gehanteerde speciale voorwaarden en tarieven voor andere postvervoerbedrijven transparant en kenbaar moeten zijn.

3.3.

ACM heeft vastgesteld dat PostNL op haar website een brochure – het Tarievenboekje 2015 – heeft geplaatst waarin informatie over producten, services en tarieven per januari 2015 is opgenomen, maar dat PostNL daarnaast ook de zogenoemde Interne Tarieven Brochure (ITB) hanteert, waarin niet-gepubliceerde kortingen en specifieke voorwaarden zijn vermeld. Het ITB is niet beschikbaar voor postvervoerbedrijven of zakelijke klanten. Voorts heeft ACM vastgesteld dat wanneer een klant een contract met PostNL sluit, op basis van de niet-extern kenbare tarieven en klantparameters een individueel prijsplan wordt afgegeven. In dat prijsplan zijn de kortingen waarop de klant volgens PostNL recht heeft verdisconteerd. Uit dit prijsplan blijkt echter niet hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. Hieruit volgt volgens ACM dat door PostNL voor het eerst in het kader van de onderhandelingen over een sluiten contract inzicht aan de klant wordt gegeven in de toepasselijke kortingen.

3.4.

Volgens ACM is deze handelwijze van PostNL in strijd met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste dat in artikel 9 van de Postwet 2009 ligt besloten. Deze handelwijze heeft namelijk tot gevolg dat de speciale voorwaarden en tarieven in het ITB niet transparant en kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven die geen contract hebben met PostNL of hiervoor (nog) niet in aanmerking komen. VSP en IP waren via een contractvoorstel van PostNL wel op de hoogte van bepaalde diensten en/of staffels, maar ook voor hen geldt dat geen sprake is van een transparant en kenbaar aanbod door PostNL. Omdat verschillende kortingen in het individuele prijsplan zijn verdisconteerd, is de hoogte van de afzonderlijk aangeboden kortingen niet kenbaar aan hen.

3.5.

ACM heeft PostNL vervolgens een last opgelegd en besloten tot openbaarmaking van de last. In het dictum van besluit 1 wordt verwezen naar randnummer 64 van dat besluit. Achter randnummer 64 van besluit 1 is vermeld:

“De op te leggen last houdt in dat PostNL op non-discriminatoire wijze alle speciale tarieven en voorwaarden, zoals vermeld op de hierna genoemde pagina’s van de Interne Tarieven Brochure 2015 [Versie september 2014], alsmede toekomstige wijzigingen in deze speciale tarieven en voorwaarden, transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven:

- p. 3 (Algemeen);

- p. 4 (Kortingen);

- p. 5-6 (Klein);

- p. 7-8 (Groot);

- p. 9-12 (Bijzonder);

- p. 13, voor zover het alle speciale tarieven en voorwaarden met betrekking tot

Gemengd DivA betreft;

- p. 14 (Gemengd);

- p. 16-18 (Periodieken en Massatijdschriften);

- p. 19 (NextWeek DM);

- p. 20, voor zover het alle speciale voorwaarden en tarieven met betrekking tot Brief Met Legitimatie betreft;

- p. 21 (Bulkbrieven);

- p. 22 (Verkiezingspost);

- p. 23 (Teaser en Reminder);

- p. 24 (Antwoordzendingen en kortingen);

- p. 25 (Bulk antwoordzendingen);

- p. 29 (Buitenland algemeen);

- p. 30 (Buitenland kortingen);

- p. 31 (Buitenland Klein);

- p. 32 (Buitenland Groot);

- p. 33 (Buitenland Bijzonder);

- p. 34 (Buitenland Gemengd);

- p. 35 (Buitenland Pakjes);

- p. 36 (Buitenland Mail Bags);

- p. 37 (Buitenland Retouren);

- p. 38 (Buitenland Periodieken België).

Deze tarieven en voorwaarden dienen correct, actueel en voor postvervoerbedrijven

eenvoudig te raadplegen te zijn.”

3.6.

Met betrekking tot de openbaarmaking met betrekking tot de dienst DivA waarop een eerdere last mede ziet, heeft ACM overwogen dat het niettemin van belang is dat de speciale voorwaarden en tarieven voor die dienst in de ITB tevens transparant en kenbaar worden gemaakt. PostNL heeft immers in het “Vertrouwelijk overzicht inzake jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en vaste tarieven per gewichtsklasse, partijenpost PostNL 24-uurspost, 28.09.1 5” op blz. 3 onder L. aangegeven dat indien op enig moment in bezwaar of (hoger) beroep dan wel in of naar aanleiding van enige andere procedure komt vast te staan dat de uitleg die door ACM aan artikel 9 van de Postwet 2009 wordt gegeven onjuist is, dat PostNL dan gerechtigd is haar aanbod met terugwerkende kracht dienovereenkomstig aan te passen dan wel in te trekken, en alsnog de daarmee corresponderende tarieven en kortingen in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke handelsrente.

Spoedeisendheid

4. PostNL heeft in haar verzoeken om voorlopige voorzieningen vooropgesteld dat de naleving van de last zal leiden tot een onomkeerbare situatie en tot een omvangrijke en onomkeerbare schade aan de concurrentiepositie van PostNL. Uit het verzoekschrift van PostNL volgt dat zij een deel van de informatie waarop de last ziet inmiddels heeft gepubliceerd op een website voor postvervoerbedrijven, namelijk voor zover de last ziet op openbaarmaking van uit het ITB volgende tarieven en voorwaarden inzake tijd-kritische post. In zoverre heeft PostNL geen spoedeisend belang bij haar verzoek om schorsing van besluit 1. PostNL heeft de last (nog) niet opgevolgd voor zover die betrekking heeft op openbaarmaking van uit het ITB volgende tarieven en voorwaarden inzake niet-tijdkritische, buitenlandse en overige (bijzondere) diensten. Met PostNL is de voorzieningenrechter van oordeel dat er in zoverre nog spoedeisend belang bestaat. Daar komt bij dat tevens is verzocht om schorsing van besluit 2, terwijl bij de toetsing van een besluit tot openbaarmaking van een sanctie de rechtmatigheid van de sanctieoplegging bepalend is. Omdat van de publicatie van een last een diffamerende werking kan uitgaan wordt ten aanzien van besluit 2 spoedeisend belang aangenomen. Gelet hierop komt de voorzieningenrechter tot een voorlopig rechtmatigheidsoordeel van beide besluiten aan de hand van dat wat PostNL in deze procedure heeft aangevoerd.

Beoordeling van het verzoek inzake besluit 1

5.1.

PostNL betoogt in algemene zin dat ACM niet bevoegd is haar een last op te leggen, omdat zij niet in overtreding is. PostNL beroept zich in dit verband op de wetsgeschiedenis van artikel 9 van de Postwet 2009, de gelijke strekking van die bepaling met de eisen die voortvloeiden uit de Postwet 2000 en het Besluit Algemene Richtlijnen Post (Barp). Voorts stelt PostNL in dit verband dat ACM eerder van oordeel was dat PostNL wel voldoende transparantie heeft betracht bij het bekendmaken van tarieven en voorwaarden en dat zij – anders dan ACM stelt – niet minder informatie in haar opvolgende tarievenboekjes heeft verstrekt. Volgens PostNL is het onjuist dat ACM in artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 eenieder vernauwt tot postvervoerbedrijven. Daardoor wordt door ACM ook een te ruim transparantie- en kenbaarheidscriterium gehanteerd. ACM houdt er voorts ten onrechte geen rekening mee dat deze informatie ook snel bij de klanten bekend zal zijn, indien PostNL wordt verplicht die kenbaar te maken aan postvervoerbedrijven. Volgens PostNL verstrekt zij via haar openbare Tarievenboekje 2015 voldoende informatie over haar tarieven en voorwaarden en kan van haar niet worden verlangd dat zij haar contracten met zakelijke klanten openbaar maakt. Daarom kunnen klanten telefonisch contact opnemen met PostNL, zodat zij in overeenstemming met de ITB op non discriminatoire wijze volumegarantie- en contractduurkortingen kunnen krijgen. Daarbij het van belang dat de individuele klant een realistische inschatting maakt van de volumes met het oog op het kunnen maken van aanspraak op deze kortingen en het voorkomen van terugvordering achteraf door PostNL.

5.2.

De voorzieningenrechter overweegt dat de transparantieverplichting inhoudt dat postvervoerbedrijven een beeld moeten kunnen hebben van de structuur en de hoogte van de speciale tarieven. Dit betekent dat in elk geval de structuur, de hoogte en de voorwaarden van de tarieven en kortingen van PostNL duidelijk dienen te zijn. Uit artikel 9 van de Postwet 2009 volgt niet dat PostNL het exacte aanbod dat PostNL in individuele gevallen aan haar klanten doet of de contracten met haar zakelijke afnemers integraal zou moeten publiceren (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 36). De toelichting op het Barp, waar PostNL naar verwijst, had betrekking op het destijds nieuw ingevoegde onderdeel 5.2 van dat besluit. In dat onderdeel werd PostNL de mogelijkheid geboden om bij afzonderlijke overeenkomst af te wijken van het vereiste van uniforme tarieven voor het vervoer van brieven dat onder de aan PostNL verleende concessie viel. Deze in het Barp opgenomen regeling ziet op een hele andere situatie dan artikel 9 van de Postwet 2009. De toelichting op de regeling uit het Barp heeft dan ook geen betekenis voor de uitleg van artikel 9 van de Postwet 2009 (zie Rb. Rotterdam (vznr.) 25 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4520, punt 7.3.5.).

5.3.

Met betrekking tot het kenbaarheidsvereiste als bedoeld in het derde lid van artikel 9 van de Postwet 2009 overweegt de voorzieningenrechter dat dit volgens ACM dient te worden gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 9 van de Postwet 2009 en daarom alleen voor postvervoerbedrijven geldt. De voorzieningenrechter zal daarlaten of deze wetsinterpretatie juist is, omdat PostNL door die beperkte invulling van voornoemd derde lid niet in haar belangen wordt geschaad. De last strekt er immers toe dat zij informatie bekend maakt aan postvervoerbedrijven en niet aan een ieder, terwijl hiervoor is overwogen dat het in het eerste lid van artikel 9 van de Postwet 2009 besloten liggende transparantiebeginsel vereist dat in elk geval de structuur, de hoogte en de voorwaarden van de tarieven en kortingen van PostNL duidelijk dienen te zijn (zie Rb. Rotterdam (vznr.) 25 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4520, randnummer 7.3.7.).

5.4.

De handelwijze van PostNL is aldus dat zij naast het openbare Tarievenboekje 2015 niet-gepubliceerde kortingen en speciale voorwaarden hanteert aan de hand van het ITB. Wanneer een klant een contract sluit met PostNL wordt op basis van de niet-extern kenbare tarieven en klantparameters een individueel prijsplan afgegeven. In dit prijsplan zijn de kortingen waarop de klant volgens PostNL recht heeft, (gedeeltelijk) verdisconteerd. Uit het prijsplan blijkt echter niet hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. In feite geeft PostNL eerst in het kader van de onderhandelingen over een te sluiten contract inzicht in de toepasselijke kortingen aan de klant. Deze handelwijze staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter op gespannen voet met de tekst en strekking van artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009 (zie Rb. Rotterdam (vznr.) 25 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4520, randnummer 9.4.3.). ACM heeft aldus op goede gronden vastgesteld dat door PostNL niet is voldaan aan de eisen van transparantie en kenbaarheid.

6.1.

PostNL betoogt dat artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 niet van toepassing is op niet-tijdkritisch postvervoer, omdat niet-tijdkritisch postvervoer niet plaats hoeft te vinden met gebruikmaking van het vijfdaagse postvervoersnetwerk van PostNL als bedoeld in het eerste lid van artikel 9 van de Postwet 2009. Deze beperkte lezing van dit eerste lid, volgt volgens PostNL ook uit de wetsgeschiedenis bij het tweede lid, waarin wordt gesproken van de mogelijkheid van nadere regulering bijvoorbeeld voor partijen post die binnen 48 uur moeten worden bezorgd (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 27).

6.2.

Uit artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 volgt dat een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, indien dat met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven verricht. Omdat PostNL beschikt over een landelijk dekkend netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd, is zij normadressaat van deze bepaling. In die bepaling wordt het postvervoer dat de normadressaat verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven tekstueel niet beperkt tot tijdkritisch postvervoer. Een dergelijke beperkte strekking is blijkens de wetgeschiedenis evenmin beoogd (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 7-8). Er moet met betrekking tot de zinsnede ‘met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven’ dus onderscheid worden gemaakt tussen het netwerk en de diensten die via dat netwerk worden aangeboden tegen speciale voorwaarden en tarieven (het postvervoer), in die zin dat alle diensten die tegen speciale voorwaarden en tarieven via het netwerk worden verleend vallen onder artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009.

6.3.

Het beroep op het tweede lid van artikel 9 van de Postwet 2009 en de wetsgeschiedenis daarvan kan PostNL in dit verband niet baten. Het tweede lid ziet niet op het op non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven aanbieden van diensten aan postvervoerders, maar op de mogelijkheid regels te stellen omtrent speciale voorwaarden en tarieven die PostNL hanteert indien daadwerkelijke concurrentie ontbreekt. De mogelijkheid om op grond van het tweede lid bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen ziet dus op de speciale voorwaarden en tarieven zelf en niet op de gelijke behandeling en transparantie bij het aanbieden daarvan. Daar voegt de voorzieningenrechter aan toe dat aan het voorbeeld uit de wetsgeschiedenis waarop PostNL zich beroept niet de betekenis toekomt die PostNL daar aan toekent. In een andere passage in de Memorie van Toelichting is te lezen:

“Naar verwachting zullen concurrenten zich ook op het vrijgekomen marktdeel begeven te weten brieven met een gewicht tot 50 gram. Maar het is ook mogelijk dat de ontwikkeling van de concurrentie voor partijen post die binnen 24 uur of 48 uur moet worden bezorgd, in de transitiefase achterblijft. Zekerheid is er over deze ontwikkelingen niet te geven. Mocht uit een marktanalyse van het college blijken dat er geen of niet voldoende effectieve concurrentie tot stand komt, waardoor het doel van volledige liberalisering niet, of niet voldoende wordt behaald, dan kan dit aanleiding zijn om in lagere regelgeving nadere regels te stellen ten aanzien van tarieven en voorwaarden.”

(Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35-36.)

Indien uit de hier genoemde voorbeelden – waaronder 24-uurs post – zou volgen dat die post valt buiten het bestek van het eerste lid van artikel 9 van de Postwet 2009, dan zou dat lid evenmin van toepassing zijn op tijd-kritische post. In dat geval zouden het eerste en derde lid van dat artikel zinledig zijn, wat door de wetgever niet kan zijn beoogd.

7.1.

Met betrekking tot de niet-tijdkritisch post betoogt PostNL voorts dat concurrenten zoals Sandd met een eigen dekkend landelijk bezorgnetwerk gebruik kunnen maken van de informatie uit het ITB en zullen gaan onderbieden. Die concurrenten hebben dan geen prikkel om daar verder dan nodig is onder te gaan zitten om de klant te bewegen naar hen over te stappen. De laagste prijs van PostNL zal dan het maximumtarief worden in elk offertetraject. Voorts is er dan voor PostNL geen mogelijkheid om aan aanbestedende diensten of zakelijke klanten een gunstige aanbieding te doen, want een gunstige aanbieding zal altijd kunnen worden onderboden door andere postvervoerbedrijven en leidt er slechts toe dat PostNL andere postvervoerbedrijven lagere tarieven moet bieden met behulp waarvan die andere postvervoerbedrijven PostNL zullen onderbieden. Hierdoor wordt ook het belang van (eind)klanten geschaad.

7.2.

Postvervoerbedrijf Sandd heeft weliswaar een landelijk netwerk, maar – naar ACM ter zitting heeft gesteld – bezorgt die niet tenminste vijf dagen per week. Sandd is aldus geen postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste zinsdeel van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, maar een van de in dat lid genoemde andere postvervoerbedrijven. Hieruit volgt dat de last ook onverkort ziet op het kenbaar maken van de speciale voorwaarden en tarieven van PostNL indien Sandd belangstelling toont voor gebruikmaking van het netwerk van PostNL. ACM heeft in dit verband niet ten onrechte aangevoerd dat andere postvervoerbedrijven, net zoals PostNL, niet altijd het laagste tarief bieden, maar rekening houden met de (ingeschatte) prijsgevoeligheid van de klant. ACM heeft verder aangevoerd dat eerlijke mededinging een transparante prijsstelling door PostNL verlangt. De stelling van PostNL dat zij daarmee zomaar zal worden onderboden, miskent dat vervoerders in een dergelijk geval automatisch een verlies zouden nemen voor alle poststukken die zij niet zelf bezorgen. Aan PostNL dienen zij immers een hoger tarief te betalen. ACM wijst er terecht op dat dit niet een logische inrichting van een op winst gericht ondernemingsplan is. Postvervoerbedrijven zullen evenals PostNL een inschatting maken met betrekking tot de prijsgevoeligheid van een klant en hier hun aanbieding op afstemmen. Het is dus niet zo dat postvervoerbedrijven in elk voorkomend geval alle korting van PostNL doorgeven. In die zin zullen zij zoals in ieder concurrentieproces een inschatting maken van wat PostNL aanbiedt en daar zullen zij hun eigen aanbod op afstemmen.

8.1.

PostNL betoogt dat artikel 9 van de Postwet 2009 niet ziet op bulkproducten voor specifieke klantengroepen, omdat zij anders zou worden verplicht het exacte aanbod dat zij in individuele gevallen aan haar klanten doet of de contracten met haar zakelijke afnemers integraal zou moeten publiceren. In dit verband voert PostNL aan dat het gaat om enige klanten die elk op jaarbasis miljoenen poststukken verzenden. PostNL betoogt voorts dat de bulkbrieven en massatijdschriften (categorie 5) worden gebruikt door een zeer kleine groep klanten, die binnen de Nederlandse postmarkt relatief makkelijk te identificeren zijn, omdat het gaat om zeer grote hoeveelheden post die meestal periodiek en dus met een grote mate van voorspelbaarheid worden verzonden en waarop een aantal zeer specifieke logistieke en planningseisen van toepassing zijn. Veelal gaat het hier om niet-tijdkritisch vervoer, zodat ook hier de hiervoor genoemde argumenten van toepassing zijn. Dit speelt temeer omdat de concurrentie met name plaats vindt tussen aanbieders met een eigen bezorgnetwerk.

8.2.

Met ACM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het PostNL niet vrij staat onderscheid te maken naar het type klanten. De enkele omstandigheid dat grote afnemers prijsdruk kunnen genereren maakt niet dat in het geheel geen sprake is van concurrentie.

De overwegingen hiervoor ten aanzien van niet-tijdkritische post gelden ook hier.

9.1.

PostNL betoogt dat artikel 9 van de Postwet 2009 niet ziet op tarieven en voorwaarden voor partijenpost buitenland, omdat PostNL – anders dan ACM veronderstelt – voor dit vervoer geen gebruik maakt van haar vijfdaagse bezorgnetwerk, terwijl het toezicht van ACM is beperkt tot de Nederlandse postmarkt. PostNL betoogt verder dat de internationale postsector zeer concurrerend is. Door publicatie zullen Nederlandse postvervoerbedrijven PostNL kunnen onderbieden bij de aanbesteding van postvervoer naar het buitenland. Omgekeerd kunnen de buitenlandse contractpartners van PostNL en internationale koeriersbedrijven zich in Nederland als postvervoerbedrijf aanmelden en inzicht krijgen in de eindgebruikersproposities van PostNL voor vervoer naar en in het buitenland, waarna zij een eigen parallelle collectie opzetten en PostNL onderbieden zonder op enigerlei wijze gebruik te maken van de diensten van PostNL.

9.2.

Met betrekking tot post bestemd voor het buitenland die wordt afgeleverd bij PostNL is sprake van het verzorgen van een deel van de verzending door PostNL. PostNL sorteert die post en levert die af bij de buitenlandse postvervoerder. ACM heeft in haar verweerschrift onweersproken gesteld dat PostNL daarbij gebruik maakt van haar eigen netwerk en zij tarieven in rekening brengt, waarvan een deel ziet op haar kosten en een deel wordt afgedragen aan de buitenlandse postvervoerder. ACM heeft voorts niet ten onrechte aangevoerd dat de stelling van PostNL dat op de internationale postmarkt meerdere spelers actief zijn, niet met zich brengt dat alternatieve postvervoerders niet langer afhankelijk zijn van PostNL. De toetreders hebben immers niet de mogelijkheid om zelf post af te leveren bij de postvervoerder van het land van bestemming, zodat een tussenpersoon als PostNL noodzakelijk blijft. Verder heeft ACM nog aangevoerd dat in het ITB een totaalprijs is opgenomen die PostNL aan haar klanten doorrekent, zodat die kosten geheel binnen het reguleringsdomein van ACM vallen.

10.1.

Volgens eiseres zal de verplichting tot publicatie van tarieven en voorwaarden inzake het niet-tijdkritisch postvervoer, bulkvervoer en partijenpost buitenland leiden tot een inbreuk op het kartelverbod dat is neergelegd in artikel 101 VWEU en artikel 6 van de Mededingingswet. Zij wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 juni 2009 in de zaak C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343 (de T-Mobile-zaak) waaruit volgt dat sprake is van verboden mededingingsbeperkende afstemming tussen concurrenten indien uitwisseling van (prijs)informatie ertoe leidt dat deze onzekerheid tussen concurrenten wordt weggenomen. ACM is gehouden zich te onthouden van maatregelen die de nuttige werking van het kartelverbod dat voortvloeit uit artikel 101 VWEU kunnen belemmeren.

10.2.

Hoewel nationale wetgeving er niet toe mag strekken of tot gevolg mag hebben dat verplichtingen worden opgelegd in strijd met het mededingingsrecht, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van de Postwet 2009 in strijd komt met het kartelrecht. De last strekt er immers geenszins toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, prijsafspraken worden gemaakt tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen (zie ook Rb. Rotterdam (vznr.) 25 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4520, randnummer 7.3.3.).

11.1.

PostNL betoogt voorts dat zij ten onrechte wordt verplicht tarieven en voorwaarden voor overige producten te publiceren. Volgens PostNL biedt artikel 9 van de Postwet 2009 geen grondslag om PostNL te gelasten informatie over deze drie producten bekend te maken aan postvervoerbedrijven. De dienst “Brief met Legitimatie” ziet op poststukken die persoonlijk met identiteitscheck aan de deur worden afgegeven en met track & trace worden vervoerd. Voor deze dienst worden geen wezenlijk andere productspecificaties gehanteerd dan voor pakketten die niet door de brievenbus passen. Deze dienst heeft daarom plaats in concurrentie met expresdiensten en niet in concurrentie met postvervoerbedrijven, terwijl PostNL voor deze dienst bovendien geen gebruik maakt van het vijfdaagse bezorgnetwerk.

Tarieven voor “Antwoordzendingen” worden in rekening gebracht aan ontvangers en niet aan afzenders. De dienst “Teaser & Reminder” ten slotte is door PostNL uit de markt genomen en wordt dus niet meer aan nieuwe klanten aangeboden. Per 1 januari 2016 is deze dienst verwijderd uit de ITB 2016.

11.2.

Ook dit betoog faalt. Postvervoer dat wordt verzonden met gebruikmaking van het landelijk dekkend vijfdaags bezorgnetwerk van PostNL valt onder artikel 9 van de Postwet 2009. Of de “Brief met Legitimatie” een dienst is die door PostNL wordt ingekocht doet hier niet aan af. Vast staat dat het gaat om postvervoer en dat PostNL een landelijk dekkend vijfdaags bezorgnetwerk heeft. Voorts zal PostNL als zij een deel van het postvervoer uitbesteedt dit mede doen met gebruikmaking van haar eigen netwerk. Met betrekking tot “Antwoordzendingen” geldt dat niet maatgevend is wie die dienst betaalt, maar dat die dienst ten opzichte van andere afzenders onder gelijke en transparante voorwaarden wordt aangeboden aan andere postvervoerbedrijven. Dat de dienst “Teaser & Reminder” niet meer actief wordt aangeboden, maar uitsluitend nog voortduurt in het kader van een lopend contract, maakt niet dat die dienst thans in het geheel niet meer wordt aangeboden. PostNL zal daarover dus transparant moeten zijn.

12. PostNL betoogt tevergeefs dat ACM ten onrechte tot een veel ruimere lastoplegging is overgegaan dan waarop het handhavingsverzoek van VSP en IP ziet. Het handhavingsverzoek van VSP en IP van 6 november 2014 heeft een ruimere strekking dan PostNL stelt. Bovendien kan de aanvraag tot handhaving van deze derde partijen voorts niet bepalend zijn voor de omvang van de lastoplegging, omdat ACM ambtshalve bevoegd is om artikel 9 van de Postwet 2009 te handhaven (zie Rb. Rotterdam (vznr.) 11 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6445, rechtsoverweging 10.3.).

13. PostNL betoogt tevergeefs dat de last te onbepaald is en daarmee in strijd komt met de rechtszekerheid, omdat niet alleen concreet wordt gelast datgene te doen dat in randnummer 64 van besluit 1 is vermeld, maar ook om toekomstige wijzigingen in deze tarieven en voorwaarden, op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar te maken aan postvervoerbedrijven. Voldoende duidelijk valt uit de last af te leiden wat van PostNL precies wordt verwacht binnen de door ACM gestelde begunstigingstermijn. Dat uit randnummer 64 van besluit 1 volgt dat PostNL ook toekomstige wijzigingen in deze speciale tarieven en voorwaarden transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven maakt de last niet te onbepaald. Gelet op het door ACM gehanteerde toetsingskader moet voor PostNL duidelijk zijn dat ook bijzondere voorwaarden tarieven in toekomstige ITB’s transparant en kenbaar moet worden gemaakt aan postvervoerbedrijven, waarbij het gelet op het dictum van de last gaat om die postvervoerbedrijven die niet over een netwerk als dat van PostNL beschikken en gebruik willen maken van dat netwerk.

14. PostNL betoogt tevergeefs dat ACM handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. De voorzieningenrechter kan en zal daarlaten of ACM op enig moment een ommezwaai heeft gemaakt als PostNL doet voorkomen, omdat dit niet de eerste last is die door ACM is opgelegd. Omdat er reeds lasten door ACM zijn opgelegd inzake de wijzigingen in tarieven en voorwaarden in 2013 en ter zake van de aanbesteding van de gemeente Rotterdam in 2014 waarbij het steeds gaat om overtreding van artikel 9 van de Postwet 2009, is duidelijk dat ACM de wijze waarop PostNL uitvoering geeft aan artikel 9 van de Postwet 2009 al langere tijd kritisch volgt en kan reeds om die reden de onderhavige last niet als een verrassing komen voor PostNL.

15. PostNL betoogt tevergeefs dat ACM handelt in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, omdat zij de lasten op grond van artikel 9 van de Postwet 2009 heeft opgelegd in plaats van eerst de marktanalyse af te ronden in overeenstemming met het ontwerpbesluit Marktanalyse postsector vervoer van zakelijke partijenpost (het ontwerp AMM-besluit). Dat ACM momenteel een Marktanalysebesluit Postsector in voorbereiding heeft, doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 9 van de Postwet 2009. ACM zal in beginsel gehouden zijn om artikel 9 van de Postwet 2009 te handhaven, zolang die bepaling blijft gelden. Daar komt bij dat het gaat om handhaving van verplichtingen die in 2014 niet zijn nageleefd door PostNL, zodat niet goed valt in te zien dat ACM thans zou moeten anticiperen op het ter inzage gelegde AMM-besluit door af te zien van handhaving van artikel 9 van de Postwet 2009 (zie Rb. Rotterdam (vznr.) 25 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4520, randnummer 10.3.3.).

16. PostNL betoogt dat de lastoplegging onevenredig is. Anders dan PostNL vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat stapelaars als VSP en IP geen bescherming onder artikel 9 van de Postwet 2009 behoeven. Artikel 9 van de Postwet 2009 is juist geschreven met het oog op het waarborgen van toegang tot de postmarkt van postvervoerders die niet beschikken over een vijfdaags landelijk dekkend netwerk als PostNL (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35). In het kader van de te verrichten belangenafweging neemt de voorzieningenrechter verder in aanmerking dat VSP en IP belang hebben bij handhaving van de last, omdat zij – naar zij stellen – aanzienlijke schade lijden door de handelwijze van PostNL. Waar PostNL in deze procedure schermt met het recht om bedrijfsvertrouwelijke gegevens geheim te houden, miskent zij de tekst en strekking van artikel 9 van de Postwet 2009 en de verplichtingen die op grond daarvan op haar rusten. De voorzieningenrechter is er daarom niet van overtuigd dat de last onevenredig is.

17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de lastoplegging naar alle waarschijnlijkheid rechtmatig is en dat de belangenafweging in het nadeel van PostNL dient uit te vallen. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening ten aanzien van besluit 1 daarom afwijzen.

Beoordeling van het verzoek inzake besluit 2

18.1.

PostNL betoogt dat besluit 2 geen stand kan houden, omdat het te publiceren besluit 1 zelf geheel of ten dele onrechtmatig is. Voorts meent PostNL dat ACM ten onrechte heeft nagelaten alle bedrijfsvertrouwelijke gegevens onleesbaar te maken.

18.2.

Bij de toetsing van een openbaarmakingsbesluit zal (veelal) maatgevend zijn of naar het oordeel van de bestuursrechter het onderliggende sanctiebesluit stand zal kunnen houden (vgl. ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vzrnr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Omdat naar verwachting de lastoplegging stand houdt zal gelet op artikel 12v van de Instellingswet openbaarmaking in beginsel moeten plaatshebben. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving.

18.3.

ACM heeft besluit 1 voor publicatie geschoond. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat PostNL niet met succes een beroep kan doen op artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, of artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b of g, van de Wob, omdat bedrijfsgegevens die thans aan de orde zijn juist aan postvervoersbedrijven kenbaar moeten worden gemaakt op grond van artikel 9 van de Postwet 2009. De publicatie van randnummer 64 van besluit 1 maakt niet dat anderen dan postvervoerders kunnen beschikken over de desbetreffende informatie uit de ITB, want die informatie zal slechts beschikbaar komen via een afgeschermde website voor postvervoersbedrijven.

18.4.

Hierbij geldt voorts dat de vermelding in besluit 1 onder randnummers 8 en 10 dat door ACM aan PostNL de cautie is gesteld en dat PostNL op het zwijgrecht is gewezen geen informatie betreft die door PostNL vertrouwelijk aan de overheid is meegedeeld. Dat het koersgevoelige informatie betreft die gelet op de belangenafweging als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b of g, van de Wob niet mag worden vrijgegeven vermag de voorzieningenrechter evenmin in te zien. De omstandigheid dat PostNL op enig moment een cautie is gegeven moet immers worden geplaatst tegen de achtergrond dat ACM onderzoeken heeft verricht (en thans nog verricht) naar de overtreding van artikel 9 van de Postwet 2009 door PostNL. In dat verband behoort boeteoplegging tot de mogelijkheid, maar is niet zeker dat van die bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt. Openbaarmaking van die informatie zal op zichzelf de economische of financiële belangen van PostNL niet onevenredig schaden en levert evenmin anderszins onevenredige benadeling op.

18.5.

In randnummer 6 van besluit 1 is vermeld dat [...]. ACM heeft ter zitting meegedeeld dat aanleiding bestaat randnummer 6 van besluit 1 alsnog onleesbaar te maken voor publicatie.

19. Gelet hierop komt het verzoek om een voorlopige voorziening ter zake van besluit 2 slechts voor toewijzing in aanmerking voor zover het betreft randnummer 6 van besluit 1.

Slotsom

20. Omdat slechts een van de verzoeken om voorlopige voorziening voor een ondergeschikt deel wordt toegewezen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te bepalen dat ACM het door PostNL betaalde griffierecht in deze zaken vergoedt. Voor een proceskostenveroordeling bestaat om diezelfde reden geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot besluit 1 af en wijst het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot besluit 2 in zoverre toe dat besluit 1 eerst kan worden gepubliceerd nadat randnummer 6 onleesbaar is gemaakt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

11 december 2015.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.